조심 2012중3133 (2013.05.14)

OOO세무서장이 2012.3.14. 청구인에게 한 2009.9.23. 증여분 증여세 OOO원 및 2011.1.28. 증여분 증여세 OOO원의 부과처분은 이를 취소한다.

1. 처분개요

가. 주식회사 OOO바이오(이하 “쟁점법인”이라 한다)는 1961.7.12. 설립되어 난치병을 근본적으로 치료할 수 있는 줄기세포치료제를 개발하는 업체이며, 청구인은 OOO과를 졸업한 줄기세포 전문가로 2005.8.31. 최대주주(8,985,336주, 16.3%)가 되면서 대표이사로 취임하였다.

나. 쟁점법인이 2008.6.26. 제3회 무기명식 분리형 무보증 사모 신주인수권부사채(Bond with Warrant, 권면총액 OOO억원)를 발행하여 OOO은행이 이를 인수하고, 발행 당일 동 신주인수권부사채에서 분리된 신주인수권(Warrant)을 최대주주인 청구인이 OOO은행으로부터 OOO천만원에 취득하였으며, 이후 2009.9.23. 청구인은 1주당 OOO원에 신주인수권을 행사하여 4,054,054주를 주식으로 전환(전환 후 1주당 평가액 OOO원)하였다.

또한, 쟁점법인이 2008.9.26. 제4회 무기명식 분리형 무보증 사모 신주인수권부사채(권면총액 OOO억원, 쟁점법인이 2008.6.26. 발행한 신주인수권부사채와 합하여 이하 “쟁점BW”라 한다)를 발행하여 OOO상호저축은행(위 OOO은행과 합하여 이하 “쟁점금융기관”이라 한다)이 이를 인수하고, 발행당일 동 신주인수권부사채에서 분리된 권면총액 OOO억원에 대한 신주인수권을 OOO상호저축은행으로부터 최대주주인 청구인이 OOO천만원에 취득하였으며, 이후 2011.1.28. 청구인은 1주당 OOO원에 신주인수권을 행사하여 4,175,365주를 주식으로 전환(전환 후 1주당 평가액 OOO원)하였다.

OOO

다. OOO지방국세청장이 2011년 9월 쟁점법인에 대한 주식변동조사를 실시한 결과, 쟁점BW를 발행한 쟁점법인의 최대주주인 청구인이 쟁점금융기관으로부터 신주인수권을 취득한 후 이를 주식으로 전환한 것은 「상속세 및 증여세법」제40조(전환사채등의 주식전환등에 따른 이익의 증여)에서 규정한 신주인수권을 소유지분율에 의해 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수 등을 한 경우에 해당한다고 보아 신주인수권에 의하여 교부받은 주식가액이 행사가액을 초과함으로써 얻은 이익〔(전환 후 1주당평가액 - 1주당 행사가액)×주식수〕에 대하여 증여세를 과세하여야 한다는 조사결과를 통보하였으며, 이에 따라 처분청은 2012.3.14. 청구인에게 증여세 2009.9.23. 증여분 OOO원, 2011.1.28. 증여분 OOO원 합계 OOO원을 결정.고지하였다.

라. 청구인은 이에 불복하여 2012.6.11. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 처분청은 본 건 처분시 쟁점금융기관을「증권거래법」상 “인수인”으로 보아「상속세 및 증여세법」제40조 제1항을 적용하였으나, 위 “인수인”이란 금융감독위원회의 허가를 받아 증권업을 영위하는 증권회사를 의미하는 것이므로 단순 투자자에 불과한 쟁점금융기관을 “인수인”으로 보아 위 규정을 적용한 것은 부당하다.

(가) 「증권거래법」제2조 제4항은 “유가증권의 매출”을 “대통령령이 정하는 바에 따라 이미 발행된 유가증권의 매도의 청약을 하거나 매수의 청약을 권유”하는 것으로 규정하였으며, 동조 제6항 제1호는 “유가증권을 매출할 목적으로 그 유가증권의 전부 또는 일부를 그 발행인으로부터 취득하는 것”을 “인수”로 정의하였고, 동조 제7항은 동 행위를 한 자를 “인수인”으로 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제2조의4 제2항에서는 “유가증권의 매출”을 “이미 발행된 유가증권의 매도의 청약을 받거나 매수의 청약을 권유받은 자의 수가 50인 이상의 경우”로 규정하고 있는바, 쟁점금융기관이 쟁점BW를 취득한 것은 50인 이상의 자에게 판매할 목적으로 한 것이 아니므로 이는 「증권거래법」상 “유가증권의 매출”에 해당하지 아니하는 것이며, 따라서 쟁점금융기관은 「증권거래법」상 “인수인”에 해당하지 아니하고,

국세청이 발간한「2004년 개정세법 해설」책자에서도 「상속세 및 증여세법」제82조 제6항에 의한 “전환사채 등의 발행 및 인수자의 명세”와 관련하여 「증권거래법」상 인수인에게도 제출의무가 있음을 명확히 하면서 동 인수인을 증권회사로 해석하고 있으며, 국세청 예규(서면3팀-1031, 2005.7.6.)에서도 「증권거래법」제2조 제7항의 “인수인”에 대하여 같은 법 제27조 및 제28조의2의 규정에 의하여 금융감독위원회의 허가를 받아 증권업을 영위하는 자(증권회사)로 해석하고 있다.

따라서, 쟁점금융기관은 증권회사가 아니므로「증권거래법」상의 “인수인”이 아니라 단순히 쟁점BW에 투자한 투자자일 뿐이므로, 처분청이 본 건 처분시「상속세 및 증여세법」제40조 제1항을 적용한 것은 부당하다.

(나) 처분청은 설령 쟁점금융기관이「증권거래법」상 “인수인”에 해당하지 아니한다 하더라도 청구인이 우회거래를 통해 신주인수권을 취득하였으므로 「국세기본법」제14조(실질과세) 제3항 및 「상속세 및 증여세법」제2조(증여세 과세대상) 제4항에 의하여 그 경제적 실질에 따라 발행자인 쟁점법인으로부터 직접 취득한 것으로 보아야 한다고 주장하고 있으나, 위 조항은 조세부담을 부당하게 감소시키기 위하여 제3자를 통한 방법 혹은 간접적인 방법으로 거래한 경우에 적용하는 것인데, 청구인의 경우 쟁점금융기관의 요구에 의하여 부득이 신주인수권을 취득하게 된 것으로 비특수관계자간의 거래로서 아래와 같이 거래관행상 정당한 사유가 있으며 우회거래에 해당하지 아니한다.

① 쟁점법인이 쟁점BW를 발행하게 된 것은 결손금이 계속 발생하고 차입금이 증가하는 등 재무구조가 열악하게 됨에 따라 금융기관으로부터 일반적인 자금차입이 어려웠기 때문이다.

쟁점법인은 줄기세포치료센타 구축 등을 위하여 상당한 자금이 필요하게 되어 2008년 2월 대규모 유상증자OOO를 통하여 시설투자자금을 조달하였으나, 연구개발 및 임상실험을 위한 추가 운영자금이 필요한 상황이었는데, 유상증자 직후 쟁점법인의 주가가 계속 하락하는 상황(＜표2＞참조)에서 일반투자자를 대상으로 한 일반공모 방식의 증자를 통해서는 추가적인 자금조달의 성공 가능성이 희박하게 되었으며,

OOO

또한, 계속적인 적자발생에 따라 결손금이 누적되고 기존의 과다한 차입금으로 인하여 재무구조가 열악한 상태였고, 담보여력도 부족하여 금융기관으로부터의 일반적인 자금차입도 어려운 상황이었다.

OOO

이에 따라 쟁점법인은 쟁점BW의 발행을 통해 자금을 조달하기로 하였던 것이며, 그 결과 금융기관 대출이자율 보다는 높으나 기존의 일반 차입금(이자율 : 9.5%) 보다 낮은 이자율(3회 : 6.2%, 4회 : 6.5%)로 자금을 조달하게 되어 금융비용을 줄일 수 있게 되었다.

② 일반적으로 금융기관은 재무구조가 취약하거나 담보가 부족한 회사에게는 일반 대출보다는 투자자산으로 분류되는 BW에 대한 투자를 통해 자금을 공여하는 방식을 선호하고 있다.

일반 대출채권의 경우 여신건전성 분류대상에 해당되어 동 대출채권에 대손충당금이 설정되어 은행의 BIS비율을 감소시키는 요인이 되지만, BW에 투자하는 경우에는 투자자산으로 분류되어 채권 발행회사의 심각한 영업 및 재무상의 부실의 징후가 나타나지 않는 이상 장부상 채권금액을 감액대상으로 분류하지 않으며, 또한, 일반 대출채권과는 달리 만기이전이라도 채무자의 사업전망에 따라 제3자 매각을 통해 투자자금을 신속히 회수할 수 있는 장점이 있다.

③ 통상적으로 금융기관들은 BW를 인수하는 경우, 옵션으로 포함된 신주인수권을 장기간 보유하여 투자수익을 얻으려고 하기 보다는 이를 조속히 매각하여 이자수익을 조기에 확정하려고 하며, 이에 따라 동 신주인수권을 최대주주 등이 즉시 인수하는 것을 BW 인수조건으로 내세우고 있고 이 건 거래의 경우에도 쟁점법인의 최대주주인 청구인이 신주인수권을 취득한 것은 금융기관들의 통상적인 거래관행에 의한 것이다.

본 건의 경우도 쟁점금융기관이 쟁점BW의 발행 당일 신주인수권을 최대주주인 청구인이 인수하는 것을 조건으로 내세웠기 때문에 BW를 발행하여야만 하는 청구인으로서는 부득이 이를 취득하게 되었으며, 쟁점금융기관은 신주인수권을 조속히 매각함으로써 선이자로 3%이상(3회 : 5%, 4회 : 3%)의 추가수익을 얻게 되었다.

청구인이 금융감독원의 전자공시시스템을 통하여 2009.7.1.～2011.11.30. 사모방식을 통하여 신주인수권부사채를 취득한 금융기관이 발행 당일 신주인수권을 매각한 내역에 대하여 확인한바, ＜표4＞와 같이 시중은행의 경우 64건 중 59건(92.2%), 저축은행의 경우 93건 중 63건(67.7%)이 발행 당일 최대주주 등 특수관계자에게 신주인수권을 매각한 것으로 확인되었다.

OOO

특히 OOO은행과 OOO은행, OOO은행의 경우 예외없이 모두 발행당일 특수관계자에게 신주인수권을 매각하였고, OOO은행의 경우 18건 중 5건은 매각하지 아니하고 보유하고 있으나, 이는 일반시중은행과는 달리 특수은행으로서 해당 회사의 지분에 이미 참여하고 있었기 때문인 것으로 확인되었으며, OOO상호저축은행도 20건 중 16건을 발행당일 특수관계자에게 신주인수권을 매각한 것으로 확인되었다.

따라서, 쟁점법인의 최대주주인 청구인이 BW의 발행 당일 신주인수권을 취득한 것은 금융기관이 신주인수권부사채를 인수하는 경우에 통상적으로 발생하는 거래관행인 것이며, 본 건의 경우에도 쟁점금융기관은 협의과정에서 이를 조건으로 제시하였고, BW발행을 통하여 자금을 조달하여야만 했던 쟁점법인은 이에 따르지 않을 수 없었던 것이다.

④ 쟁점법인의 주가변동과 관련하여 추가적으로 설명하면, 2009년 2월부터 주식시장에 불기 시작한 바이오 열풍으로 청구인이 OOO은행으로부터 취득한 신주인수권에 대한 권리행사시점(2009.9.23)에는 주가가 비정상적으로 상승하여 있었는바, 이는 바이오업체의 영업실적 개선 등 내부요인에 따라 정상적으로 상승한 주가가 아니라, 일반투자자들의 바이오주에 대한 “묻지마 투자”로 주가가 전체적으로 크게 상승하는 등 외부시장 요인에 따른 것이다.

OOO

반면에, 현재에는 쟁점법인의 주가가 지속적으로 하락하여 신주인수권의 행사로 취득한 주식을 전부 매각하더라도 본 건 증여세액을 납부할 수 없는 상태에 있다(현재 납세담보로 제공 중임).

OOO

나. 처분청 의견

(1) 쟁점금융기관은 「증권거래법」상 “인수”행위를 한 “인수인”에 해당하며, 설령 “인수인”에 해당하지 아니한다 하더라도 본 건 거래는 쟁점금융기관을 통한 우회거래이므로 실질과세원칙에 따라 청구인이 발행자인 쟁점법인으로부터 신주인수권을 직접 취득한 것으로 보아 「상속세 및 증여세법」제40조 제1항을 적용한 것은 정당하다.

(가) 청구인이 2009.9.23. 행사한 신주인수권은 쟁점법인과 OOO은행이 2008.6.26. 체결한 “제3회 무보증 사모 BW 인수계약서”에 의하여 OOO은행이 “인수인”임이 확인되고 있고, 또한 청구인이 2011.1.28. 행사한 신주인수권도 쟁점법인과 OOO상호저축은행이 2008.9.24. 체결한 “BW인수계약서”에 의하여 OOO상호저축은행이 “인수인”임이 확인되며, 위와 같이 쟁점법인과 OOO은행 및 OOO상호저축은행이 BW 인수 계약을 체결하고 이를 인수한 당일에 청구인에게 신주인수권을 분리하여 양도하였기에 쟁점금융기관은 청구인에게 그 신주인수권을 취득시킬 목적으로 “인수”한 것이라고 보아야 할 것이므로 쟁점금융기관은 「증권거래법」에 의한 “인수”행위를 한 “인수인”에 해당하는 것이다.

(나) 설령 청구주장대로 쟁점금융기관이「증권거래법」상 “인수인”에 해당하지 아니하더라도 실질과세 원칙에 따라 청구인이 우회 거래를 통해 신주인수권을 취득하였으므로 이는 발행자인 쟁점법인으로부터 직접 취득한 것으로 보아야 한다.

청구인은 쟁점BW의 발행자인 쟁점법인의 대표이사 겸 최대주주로서 신제품.신기술 개발, 영업실적 개선 등 경영정보를 누구보다 잘 알 수 있는 위치에 있는 자로서, 향후 쟁점법인의 주가가 신주인수권 행사가격보다 높아지는 적절한 시기에 신주인수권을 행사하여 상당한 차익을 얻을 수 있으리라고 충분히 예상할 수 있었으며, 실제로도 상당한 차익을 얻게 되었다.

청구인은 쟁점BW 발행시 쟁점금융기관의 요구를 거절할 수 없는 상황에서 신주인수권을 취득하게 된 것이라고 주장하고 있으나, 발행법인 → 쟁점금융기관 → 청구인으로 이어지는 신주인수권의 거래가 발행 당일 모두 이루어진 점 등으로 보아 청구인이 쟁점금융기관이라는 제3자를 통한 간접적인 방법 및 두 개의 거래를 거치는 방법으로 신주인수권을 우회 취득한 것에 해당하며, 이는「국세기본법」제14조(실질과세) 제3항 및 「상속세 및 증여세법」제2조(증여세 과세대상) 제4항에 의하여 그 경제적 실질에 따라 청구인이 발행법인으로부터 신주인수권을 직접 취득한 것으로 보아 「상속세 및 증여세법」제40조 제1항 제2호 나목의 규정을 적용함이 타당하므로 본 건 처분은 정당하고,

이 건 처분은 증여세 포괄주의가 도입되면서 개정된 증여재산가액의 계산에 관한 예시규정인「상속세 및 증여세법」제40조 제1항에 의하여 과세한 것으로, 동 규정은 거래관행상 정당한 사유가 있었는지 여부에 불구하고 적용하는 것이다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점법인이 발행한 신주인수권부사채를 쟁점금융기관이 인수한 날에 사채에서 분리된 신주인수권을 쟁점법인의 최대주주이자 대표이사인 청구인이 취득한 후 이를 행사하여 얻은 이익에 대해 「상속세 및 증여세법」 제40조 제1항 제2호 나목을 적용하여 교부받은 주식가액과 행사가격과의 차액을 증여세로 과세한 처분의 당부

나. 관련 법령

(1) 국세기본법 제14조【실질과세】① 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다.

③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 2 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다

(2) 상속세 및 증여세법 제2조【증여세 과세대상】④ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 상속세나 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적인 실질에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 제3항을 적용한다.

제40조【전환사채등의 주식전환등에 따른 이익의 증여】① 전환사채, 신주인수권부사채(신주인수권증권이 분리된 경우에는 신주인수권증권을 말한다) 기타 주식으로 전환ㆍ교환하거나 주식을 인수할 수 있는 권리가 부여된 사채(이하 이 조에서 "전환사채등"이라 한다)를 인수ㆍ취득ㆍ양도하거나 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환ㆍ교환 또는 주식의 인수를 함으로써 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 전환사채등을 인수ㆍ취득함으로써 얻은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익

가. 특수관계에 있는 자로부터 전환사채등을 시가보다 낮은 가액으로 취득함으로써 얻은 이익

나. 전환사채등을 발행한 법인(「증권거래법」에 따른 주권상장법인 또는 코스닥 상장법인이 동법 제2조제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 전환사채등을 발행한 법인을 제외한다. 이하 이 항에서 같다)의 최대주주나 그와 특수관계에 있는 자로서 주주인 자가 당해 법인으로부터 전환사채등을 시가보다 낮은 가액으로 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수ㆍ취득(「증권거래법」에 따른 인수인으로부터 인수ㆍ취득한 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 "인수등"이라 한다)함으로써 얻은 이익

다. 전환사채등을 발행한 법인의 주주가 아닌 자로서 당해 법인의 최대주주와 특수 관계에 있는 자가 당해 법인으로부터 전환사채등을 시가보다 낮은 가액으로 인수등을 함으로써 얻은 이익

2. 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환ㆍ교환 또는 주식의 인수를 하거나 전환사채등을 양도함으로써 얻은 다음 각목의 1에 해당하는 이익

가. 전환사채등을 특수관계에 있는 자로부터 취득한 경우로서 전환사채등에 의하여 교부받거나 교부받을 주식가액이 전환ㆍ교환 또는 인수가액(이하 이 항에서 "전환가액등"이라 한다)을 초과함으로써 얻은 이익

나. 전환사채등을 발행한 법인의 최대주주나 그와 특수관계에 있는 자로서 주주인 자가 당해 법인으로부터 전환사채등을 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수등을 한 경우로서 전환사채등에 의하여 교부받거나 교부받을 주식가액이 전환가액등을 초과함으로써 얻은 이익

다. 전환사채등을 발행한 법인의 주주가 아닌 자로서 최대주주와 특수관계에 있는 자가 당해 법인으로부터 전환사채등의 인수등을 한 경우로서 전환사채등에 의하여 교부받거나 교부받을 주식가액이 전환가액등을 초과함으로써 얻은 이익

3. 제1호 또는 제2호에서 규정하는 것과 방법 및 이익이 유사한 경우로서 전환사채 등의 거래를 하거나 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환 등을 함으로써 특수관계에 있는 자로부터 직접 또는 간접적으로 얻은 이익

(3) 상속세 및 증여세법 시행령 제19조【금융재산 상속공제】②법 제22조제2항에서 "대통령령으로 정하는 최대주주 또는 최대출자자"란 주주 또는 출자자(이하 "주주등"이라 한다) 1인과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계가 있는 자의 보유주식등을 합하여 그 보유주식등의 합계가 가장 많은 경우의 해당주주등을 말한다.

1. 친족 및 직계비속의 배우자의 2촌 이내의 부계혈족과 그 배우자

2. 사용인과 사용인외의 자로서 당해주주등의 재산으로 생계를 유지하는 자

3. 기획재정부령이 정하는 기업집단의 소속기업(당해기업의 임원을 포함한다)과 다음 각목의 1의 관계에 있는자 또는 당해기업의 임원에 대한 임면권의 행사·사업방침의 결정등을 통하여 그 경영에 대하여 사실상의 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 자

가. 기업집단소속의 다른 기업

나. 기업집단을 사실상 지배하는 자

다. 나목의 자와 제1호의 관계에 있는 자

4. 주주등 1인과 제1호 내지 제3호의 자가 이사의 과반수를 차지하거나 재산을 출연하여 설립한 비영리법인

5. 제3호 본문 또는 동호 가목의 규정에 의한 기업의 임원이 이사장인 비영리법인

6. 주주등 1인과 제1호 내지 제5호의 자가 발행주식총수등의 100분의 30이상을 출자하고 있는 법인

7. 주주등 1인과 제1호 내지 제6호의 자가 발행주식총수등의 100분의 50이상을 출자하고 있는 법인

8. 주주등 1인과 제1호 내지 제7호의 자가 이사의 과반수를 차지하거나 재산을 출연하여 설립한 비영리법인

제30조【전환사채등의 주식전환등에 따른 이익의 계산방법 등】① 법 제40조 제1항에서 "특수관계에 있는 자"라 함은 전환사채등을 인수·취득·양도하거나 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환·교환 또는 주식의 인수를 한 자와 제19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다.

② 법 제40조 제1항에서 "최대주주"라 함은 주주 1인과 제19조제2항 각호의 1에 해당하는 관계가 있는 자의 보유주식을 합하여 그 보유주식의 합계가 가장 많은 경우의 당해 주주를 말한다.

③ 법 제40조 제1항에서 "최대주주와 특수관계에 있는 자"라 함은 제2항의 규정에 의한 최대주주와 제19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다.

④ 법 제40조 제1항 제2호에서 "교부받거나 교부받을 주식가액"이라 함은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 가액을 말한다.

1. 교부받은 주식가액 : 전환사채등에 의하여 주식으로 전환·교환하거나 주식을 인수(이하 이 조에서 "전환등"이라 한다)한 경우 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 이 경우 주권상장법인등의 주식으로 전환등을 한 경우로서 전환등 후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우(법 제40조제1항제2호 라목의 경우에는 높은 경우를 말한다)에는 당해 가액

[(전환등 전의 1주당 평가가액 × 전환등 전의 발행주식총수 ) ＋ (주식 1주당 전환가액등 × 전환등에 의하여 증가한 주식수 ) ] / (전환등 전의 발행주식총수＋전환등에 의하여 증가한 주식수)

⑤ 법 제40조 제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다.

2. 법 제40조 제1항 제2호 가목 내지 다목에서 규정하고 있는 이익 : 가목의 규정에 의한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 주식수를 곱하여 계산한 가액에서 기획재정부령이 정하는 바에 따라 계산한 이자손실분 및 제1호의 규정에 의한 이익(해당되는 이익이 있는 경우에 한한다)을 차감하여 계산한 금액(당해 금액이 1억원 이상인 경우에 한한다). 다만, 전환사채등을 양도한 경우에는 전환사채등의 양도가액에서 취득가액을 차감한 금액을 초과하지 못한다.

가. 제4항 제1호의 규정에 의한 교부받은 주식가액(전환사채등을 양도한 경우에는 제4항 제2호의 규정에 의한 교부받을 주식가액을 말한다)

나. 주식 1주당 전환가액등

다. 교부받거나 교부받을 주식수

제58조의2【전환사채등의 평가】② 법 제63조 제1항 제2호에 따른 유가증권 중 제1항에 해당하지 아니하는 전환사채등 및 신주인수권증서는 다음 각 호의 어느 하나에 따라 평가한 가액으로 하되, 제58조 제1항 제2호 나목 단서에 따라 평가한 가액이 있는 경우에는 해당 가액으로 할 수 있다.

1. 주식으로의 전환등이 불가능한 기간중인 경우에는 다음 각 목의 구분에 따라 평가한 가액으로 한다.

가. 신주인수권증권 : 신주인수권부사채의 만기상환금액(만기전에 발생하는 이자상당액을 포함한다. 이하 이 호에서 같다)을 사채발행이율에 따라 발행 당시의 현재가치로 할인한 가액에서 그 만기상환금액을 금융기관이 보증한 3년만기회사채의 유통수익률을 고려하여 기획재정부장관이 정하여 고시하는 이자율(이하 이 호에서 "적정할인율"이라 한다)에 따라 발행 당시의 현재가치로 할인한 가액을 뺀 가액. 이 경우 그 가액이 0원 이하인 경우에는 0원으로 한다.

(4) 증권거래법 제2조【정의】④ 이 법에서 “유가증권의 매출”이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 이미 발행된 유가증권의 매도의 청약을 하거나 매수의 청약을 권유함을 말한다.

⑥ 이 법에서 “인수”라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 말한다.

1. 유가증권을 발행함에 있어서 이를 매출할 목적으로 그 유가증권의 발행인으로부터 그 전부 또는 일부를 취득하는 것

2. 유가증권을 발행함에 있어서 이를 취득하는 자가 없는 때에는 그 잔여분을 취득하는 계약을 하는 것

3. 수수료를 받고 발행인을 위하여 당해 유가증권의 모집 또는 매출을 주선하거나 기타 직접 또는 간접으로 유가증권의 모집 또는 매출을 분담하는 것

⑦ 이 법에서 “인수인”이라 함은 제6항 각호의 1에 해당하는 행위를 하는 자를 말한다.

⑧ 이 법에서 “증권업”이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하는 영업을 말한다.

1. 유가증권의 매매

2. 유가증권의 위탁매매

3. 유가증권매매의 중개 또는 대리

4. 유가증권시장.코스닥시장 또는 이와 유사한 시장으로서 외국에 있는 시장에서의 매매거래에 관한 위탁의 중개.주선 또는 대리

5. 유가증권의 인수

6. 유가증권의 매출

7. 유가증권의 모집 또는 매출의 주선

제28조【허가】① 증권업을 영위할 수 있는 자는 영업의 종류별로 금융감독위원회의 허가를 받은 주식회사이어야 한다.

② 제1항의 영업의 종류

1. 제2조 제8항 제1호의 영업

2. 제2조 제8항 제2호 내지 제4호의 영업

3. 제2조 제8항 제5호 내지 제7호의 영업

(5) 증권거래법 시행령 제2조의4【유가증권의 모집.매출】② 법 제2조 제4항의 규정에 의한 매출을 함에 있어서는 유가증권 시장 또는 코스닥시장 밖에서 이미 발행된 유가증권의 매도의 청약을 하거나 매수의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 금융감독원의 전자공시시스템에서 확인한 2008.1.1.～2011.12.31. 청구인이 보유한 쟁점법인의 주식변동내역은 다음과 같다.

OOO

(2) OOO은행과 쟁점법인간에 2008.6.26. 체결된 “제3회 무보증 사모 신수인수권부사채 인수계약서”에 의하면, 신주인수권부사채 OOO억원(권면총액)에 대하여 표면이자율은 6.2%, 상환기일은 2011.6.26., 신주인수권 행사는 사채발행 후 1년이 되는 날부터 만기 1개월전까지로 하는 것 등으로 약정하였는바, 발행 당일 신주인수권을 OOO은행이 청구인에게 OOO천만원에 양도하는 것에 대하여는 문서가 아닌 구두로 약정하였다고 설명하였다.

(3) OOO상호저축은행과 쟁점법인간에 2008.9.26. 체결된 “제4회 신주인수권부 사모사채 인수계약서”에 의하면, 신주인수권부사채 OOO억원(권면총액)에 대하여 표면이자율은 6.5%, 상환기일은 2011.9.26., 신주인수권 행사는 사채발행 후 1년이 되는 날부터 2011.9.25.까지로 하는 것 등으로 약정하였는바, 같은 날 “신주인수권 매매계약서”를 체결하여 최대주주인 청구인에게 위 신주인수권부사채 OOO억원 중 OOO억원에 대한 신주인수권을 OOO천만원에 양도하는 것으로 약정하였다.

(4) ＜표4＞와 관련하여 금융감독원의 전자공시시스템을 통하여 확인된 2009.7.1.～2011.11.30. 사모방식을 통하여 BW를 취득한 금융기관이 발행 당일 신주인수권을 매각 및 보유한 내역의 구체적인 명세는 ＜표8＞과 같다.

OOO

(5) 전자공시시스템에서 확인되는 쟁점금융기관이 매각한 신주인수권의 가격내역은 ＜표9＞ 및 ＜표10＞과 같으며, 청구인은 2008.6.26. OOO은행으로부터 신주인수권부사채(권면총액 OOO억원)에서 분리된 신주인수권을 OOO천만원(5.0%)에, 2008.9.26. OOO상호저축은행으로부터 신주인수권부사채(권면총액 OOO억원)에서 분리된 신주인수권을 OOO천만원(3.0%)에 각각 취득하였다.

OOO

(6) 청구인이 쟁점금융기관으로부터 신주인수권을 취득할 당시 쟁점법인의 주가와 행사가격을 비교하면 ＜표11＞과 같다.

OOO

(7) 청구인이 취득한 전환권행사가격의 조정내역은 다음과 같다.

(가) 제3회 신주인수권부사채의 행사가격 조정내역

1) OOO은행과 체결한 계약서상 주요내용

OOO

(나) 제4회 신주인수권부사채의 행사가격 조정내역

1) OOO상호저축은행과 체결한 계약서상 주요내용

OOO

(8) 「2004년 개정세법해설」책자에 기재된「상속세 및 증여세법」제82조 제6항의 개정내용은 다음과 같다.

(가) 개정취지

전환사채 등을 발행한 법인이 전환사채 등을 증권회사를 통하여 매출하는 경우, 인수인에게도 자료제출의무가 있음을 명확히 규정함

(나) 개정사항

(다) 적용시기 및 적용례

2004.1.1. 이후 전환사채등을 발행하는 분부터 적용

(9) 쟁점법인의 월별 주가변동내역은 ＜표12＞와 같다.

OOO

(10) 쟁점법인이 발행한 신주인수권부사채를 쟁점금융기관이 인수한 날에 사채에서 분리된 신주인수권을 쟁점법인의 최대주주이자 대표이사인 청구인이 취득한 후 이를 행사하여 얻은 이익에 대해 「상속세 및 증여세법」 제40조 제1항 제2호 나목을 적용하여 청구인이 교부받은 주식가액과 행사가격과의 차액을 증여세로 과세한 처분이 정당한지 살펴본다.

(가) 우선, 쟁점금융기관이「증권거래법」상 “인수인”에 해당하는지 여부에 대하여 본다.

「증권거래법」제2조 제6항 제1호는 “유가증권을 매출할 목적으로 그 유가증권의 전부 또는 일부를 그 발행인으로부터 취득하는 것”을 “인수”로 정의하면서, 제7항은 동 행위를 한 자를 “인수인”으로 규정하고 있으며, 제4항은 “유가증권의 매출”을 “대통령령이 정하는 바에 따라 이미 발행된 유가증권의 매도의 청약을 하거나 매수의 청약을 권유”하는 것으로 규정하고 있고, 제8항 제6호는 유가증권의 매출을 “증권업의 영업”으로 규정하고 있으며, 동 영업은 같은 법 제28조에서는 금융감독위원회의 허가를 받은 주식회사만이 할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제2조의4 제2항에서는 “유가증권의 매출”을 “이미 발행된 유가증권의 매도의 청약을 받거나 매수의 청약을 권유받은 자의 수가 50인 이상의 경우”로 규정하고 있는바,

위 관련규정 등을 종합하여 볼 때,「증권거래법」상 “인수인”이란 금융감독위원회의 허가를 받아 증권업을 영위하는 증권회사를 말하는 것(서면3팀-1031, 2005.7.6. 참조)으로 보아야 할 것이므로 쟁점금융기관은 「상속세 및 증여세법」 제40조의 「증권거래법」에 따른 “인수인”에 해당하지 아니하는 것으로 판단된다.

(나) 처분청은 설령 쟁점금융기관이「증권거래법」상 “인수인”에 해당하지 아니한다 하더라도 청구인이 우회거래를 통해 신주인수권을 취득하였으므로 「국세기본법」제14조(실질과세) 제3항 및 「상속세 및 증여세법」제2조(증여세 과세대상) 제4항에 의하여 그 경제적 실질에 따라 청구인이 발행자인 쟁점법인으로부터 직접 취득한 것으로 보아야 한다는 의견을 제시하고 있다.

(다) 살피건대, ① 쟁점법인이 2008년 6월 및 9월에 쟁점BW(무기명식 분리형 사모 신주인수권부사채)를 발행하여 통상적인 은행대출이자율 보다 높은 6.2～6.5%의 이자율로 자금을 조달하게 된 것은 결손금이 계속 발생하고 차입금이 증가하는 등 재무구조가 열악하여 금융기관을 통한 자금차입이 곤란해졌을 뿐만 아니라 2008년 2월 대규모 유상증자OOO를 통하여 시설투자자금을 조달한 후 주가가 계속 하락하여 일반공모방식의 증자를 통한 추가적인 자금조달이 어렵게 되는 등 운영자금 마련을 위하여 다른 대안이 없는 상황이었던 점, ② 청구인이 신주인수권을 취득한 시점(2008년 6월～9월)에는 쟁점법인의 주가(＜표12＞ 참조)가 계속 하락하고 있었고, 취득일의 주가가 신주인수권의 행사가격보다 낮아(＜표11＞ 참조) 청구인이 지분증가를 통한 자본이득을 도모했다면 신주인수권 취득보다는 시장에서의 현물매입이 오히려 투자면에서 유리한데도 불구하고 내재가치가 없는 신주인수권을 취득한 것은 청구인의 자본이득 극대화보다는 쟁점법인의 대표이사로서 투자재원을 안정적으로 조달해야 하는 책무를 수행한 것으로 보이는 점, ③ 금융감독원의 전자공시시스템을 통하여 확인된 2009.7.1.～2011.11.30. 사모방식을 통하여 BW를 취득한 금융기관이 발행 당일 신주인수권을 매각 및 보유한 내역(＜표4＞ 참조)을 보면, 시중은행의 경우 64건 중 59건(92.2%), 저축은행의 경우 93건 중 63건(67.7%)이 BW발행 당일 최대주주 등 특수관계자에게 신주인수권을 매각한 것으로 확인되고 있고, 특히 OOO은행의 경우 신주인수권부사채를 취득한 25건 모두 예외없이 발행당일 특수관계자에게 신주인수권을 매각하였으며, OOO상호저축은행도 20건 중 16건을 발행당일 특수관계자에게 신주인수권을 매각한 것으로 보아 쟁점금융기관이 BW의 발행당일 이를 인수하여 최대주주인 청구인에게 신주인수권을 매각한 것은 통상적인 거래관행에 따른 것으로 보이는 점, ④ 은행은 재무구조가 취약하거나 담보가 부족한 회사에게 BIS비율 유지 등의 문제 등으로 자금을 대여하기 보다는 투자자산으로 분류되는 신주인수권부사채 인수를 선호하고 있으며 위에서와 같이 위험관리차원에서 옵션으로 포함된 신주인수권을 최대주주 등이 즉시 취득하는 것을 신주인수권부사채 인수조건으로 제시하는 것이 일반적 관행이었으며 청구인에 의하면 쟁점금융기관도 청구인에게 신주인수권 취득을 요구한 점, ⑤ 쟁점법인의 주식은 신주인수권부사채 발행 이전부터 지속적으로 하락하고 있었고 하락추세는 청구인이 신주인수권을 인수한 6개월 후까지 이어졌으며 쟁점법인의 주가(＜표12＞ 참조)가 2009년 2월부터 오르기 시작하여 신주인수권의 권리행사시점에는 크게 상승하였으나, 이는 쟁점법인의 영업실적 개선 등 내부요인에 의한 것이 아니라 그 당시 주식시장에 불기 시작한 바이오 열풍 등 외부요인에 따라 업종동반상승한 결과이고 바이오거품 붕괴 후 다시 하락추세인 것으로 보아 청구인이 신주인수권을 취득할 당시 미래 주가상승을 기대할 수 있는 내부정보를 이용하여 부당한 이득을 얻으려고 하였다고 보기는 어려운 점, ⑥ 쟁점금융기관이 매각한 신주인수권의 가격현황(＜표9＞ 및 ＜표10＞ 참조)을 보면 청구인이 취득한 신주인수권의 가격(권면총액의 3～5%)이 통상적인 수준으로 나타나는 점, ⑦ 2011년 1월 청구인의 신주인수권 행사시점의 쟁점법인 주가를 보면 인접한 다른 시기의 주가에 비해 매우 낮은 수준인 점, ⑧ 청구인과 쟁점금융기관은 특수관계가 없는 자로서 서로간의 이익이 상충되는 입장에서 청구인에게 이익을 분여할 이유가 없는 점 등을 종합적으로 감안할 때,

우회거래란 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 관련 세금을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우를 말하나, 청구인이 본 건 신주인수권을 취득하게 된 것은 쟁점법인이 자금조달을 위하여 신주인수권부사채를 발행함에 있어 동 사채를 인수한 쟁점금융기관의 요구에 따른 것인 등 위 우회거래에 해당하지는 아니한다고 판단된다.

(라) 한편, 「상속세 및 증여세법」 제40조 제1항 제3호를 이 건 증여세 과세요건의 근거규정으로 삼을 수 있을지에 대하여 살펴보건대, 동 호는 증여재산가액의 하나로서 ‘제1호 또는 제2호에서 규정하는 것과 방법 및 이익이 유사한 경우로서 전환사채 등의 거래를 하거나 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환 등을 함으로써 특수관계에 있는 자로부터 직접 또는 간접적으로 얻은 이익’에 대해 규정하여 과세요건상 특수관계에 있는자를 증여하는 자로 규정하고 있는 반면, 이 건의 경우 처분청이 과세근거로 들고 있는 동항 제2호 나목을 보면 전환사채 등을 발행한 법인의 최대주주나 그와 특수관계에 있는 자로서 주주인 자가 당해 법인으로부터 전환사채 등을 초과 인수 등을 한 경우로서 교부 주식가액이 전환가액 등을 초과함으로써 얻은 이익을 증여재산가액으로 규정하고 있어 과세요건상 발행 법인의 최대주주나 그와 특수관계에 있는 자를 증여를 받는 자로 규정하고 있는바, 양 규정에서 '특수관계에 있는 자'에 대하여 증여 이익의 시혜자(증여자)와 수혜자(수증자)로 달리 규정하고 있을 뿐만 아니라,

「상속세 및 증여세법 시행령」 제30조 제1항을 보면 동 법률 제40조 제1항에서 “특수관계에 있는 자”에 대해 전환사채 등에 의하여 주식으로의 전환.교환 또는 주식의 인수를 한 자와 제19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다고 되어 있으나 제출된 자료만으로는 청구인과 쟁점법인 간에 동 시행령 제19조 제2항 각호의 1에서 규정하는 특수관계가 있는 것으로 보이지 아니하며, 앞에서 살펴본 바와 같이 청구인이 쟁점법인으로부터 우회거래를 통해 신주인수권을 취득한 것으로 보기도 어려운 점 등에 비추어, 이 건 청구인의 신주인수권 행사로 인한 이익에 대해 청구인이 쟁점법인으로부터 증여 이익을 얻은 것으로 보아 위 「상속세 및 증여세법」 제40조 제1항 제3호의 증여세 과세대상에 해당하는 것으로 보기도 어려워 보인다.

(마) 위에서 살펴본 바와 같이 쟁점금융기관은 「증권거래법」상 “인수인”에 해당하지 아니하고, 또한 청구인이 본 건 신주인수권을 취득하게 된 것은 쟁점BW를 인수한 쟁점금융기관의 요구에 따른 것으로 이를 우회거래로 보아 발행자인 쟁점법인으로부터 청구인이 직접 취득한 것으로 보기는 어려워 보이는 점 등에 비추어, 처분청이 「상속세 및 증여세법」제40조 제1항 제2호 나목을 적용하여 증여세를 과세한 이 건 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 조세심판관합동회의 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.