조심2012서2656 (2013.11.21)

OOO세무서장이 2012.3.12. 청구인에게 한 2010.10.29. 증여분 증여세 OOO원의 부과처분은 이를 취소한다.

1. 처분개요

가. 주식회사 OOO(코스닥 상장법인으로, 이하 “OOO”이라 한다)은 2009.10.20. 운영자금 조달을 위해 무기명식 이권부 무보증 분리형 사모 신주인수권부사채(이하 “쟁점신주인수권부사채”라 한다) OOO원을 발행하였고, OOO 주식회사(이하 OOO”라 한다)가 2009.10.20. 쟁점신주인수권부사채를 인수하였으며, 청구인은 2009.10.20. OOO로부터 쟁점신주인수권부사채에서 분리된 권면금액 OOO원의 신주인수권증권(이하 “쟁점신주인수권”이라 한다)을 OOO원에 취득하여 1년 동안 보유하다가 2010.10.29. 쟁점신주인수권을 행사하여 OOO의 신주 2,061,856주(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 인수(이하 쟁점신주인수권 취득 및 행사를 “쟁점거래”라 한다)함으로써 주식전환이익 OOO원(이하 “쟁점이익”이라 한다)을 얻었으나 증여세는 신고하지 아니하였다.

나. OOO지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2011년 중 OOO에 대한 주식변동조사를 실시하여 청구인이 쟁점거래로 얻은 쟁점이익은 특수관계자가 없는 자 간의 거래로서 거래의 관행상 정당한 사유가 없는 것으로「상속세 및 증여세법」(이하 “상증세법”이라 한다) 제42조의 그 밖의 이익의 증여 등에 해당된다고 보고 처분청에 상속세 조사 결과 제세 결정사항을 통보하였으며, 처분청은 조사청의 세무조사결과에 따라 2012.3.12. 청구인에게 2010.10.29. 증여분 증여세 OOO원을 결정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2012.5.4. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) OOO 관리본부는 2009.10.9. OOO 이사회에 향후 1년간 약 OOO원의 자금부족이 예상된다는 긴급 자금수지보고를 하였으나, 당시 OOO은 지속적인 적자로 2009년 9월 현재 누적결손이 OOO원에 이르는 등 재무구조가 매우 불량하여 시중 은행으로부터 일반적인 차입이 불가능하였으며, 저축은행 등 제2금융권으로부터 차입할 경우 고율의 이자로 인해 재정악화가 가속화될 수 있다는 판단에 따라 운영자금 조달을 위해 2009.10.20. 쟁점신주인수권부사채 권면총액 OOO원을 발행하여 같은 날 그 전부를 OOO가 인수하였다. 당시 OOO의 재무상태가 지속적으로 악화되는 상태이어서 아무리 일반 차입이 아닌 신주인수권부사채를 통한 자금조달이라 하더라도 선뜻 인수자가 나타날 상황은 아니었고, 따라서 청구인은 OOO가 쟁점신주인수권부사채를 인수하도록 지속적으로 설득하는 과정에서 선이자 성격으로 쟁점신주인수권부사채에서 분리된 신주인수권증권 전부를 권면금액 대비 5%의 가액으로 매입해주겠다는 의사를 표시하였다. 위와 같은 청구인의 제안을 받은 OOO 대표이사 임OOO는 발행 당일 총 신주인수권증권 권면금액의 1/3에 해당하는 쟁점신주인수권을 청구인에게 OOO원에 양도하기로 함에 따라 청구인이 쟁점신주인수권을 취득하게 된 것이다. OOO 역시 쟁점신주인수권부사채 인수자금을 마련하기 위해 차입하였는바, 이에 따른 이자비용 부담을 줄이기 위해서는 신주인수권 일부를 매각하는 것이 합리적이라고 판단한 것이다.

위와 같이 쟁점거래는 청구인이 쟁점신주인수권부사채 인수를 설득하고 OOO의 향후 이자비용을 줄이기 위하여 이루어진 것이며, 쟁점거래로 인해 청구인은 종국적으로 손해를 입었으므로 ‘증여의 실질’이 없고(쟁점거래로 인해 실질적으로 청구인이 실현한 이득도 없음), ‘증여세 포괄주의의 입법취지’에도 부합하지 않으므로

상증세법 제2조

및 제42조에 의한 과세 대상 자체가 아니다. 증여세 포괄주의 규정(제2조, 제42조)은 기존의 열거적 조항(제33~41조의5)으로 과세할 수 없는 "변칙적인 부의 이전"에 대한 과세 목적으로 개정된, 즉, 부의 이전이 명확하여 증여세 과세대상이 되어야 하는 사안에서 열거적 조항을 보충하기 위한 규정인바, 이를 벗어나 적용할 수 없다.

또한 쟁점신주인수권부사채 발행을 통해 조달한 자금은 당초 이사회에 보고된 사항대로 차입금 상환, 관계회사에의 대여 등 회사의 업무와 관련하여 지출되었음이 확인되고 있다. 당시 OOO은 경쟁업체 출현 등으로 주된 사업의 수익성이 악화되어 차입금에 대한 원

리금 상환자금이 부족할 지경에 이르렀을 뿐 아니라 회사가 존속하기 위해서는 신규 사업에 진출할 필요가 있었다. 이러한 과정에서 바이오사업인 에이즈백신개발을 자회사인 주식회사 OOO(이하 OOO”이라 한다)을 통하여 추진하였고, 주식회사 OOO(이하 OOO”라 한다)를 설립하여 OOO를 제조하여 소비자에게 직접 판매하는 커피바 사업도 추진하였는데 이러한 사업의 원활한 추진을 위해서는 계열회사에 대한 자금지원이 시급한 상황이었다. 따라서 신주인수권부사채 발행을 통해 조달한 자금을 계열사에 대여했다는 이유로 쟁점신주인수권부사채 발행이 필요하지 않았음에도 불구하고 청구인으로 하여금 신주인수권을 취득·행사하여 자본이득을 얻도록 발행한 것이라는 주장은 설득력이 없다.

2009년 당시 OOO의 재무상태를 고려할 때 외부로부터의 자금조달은 매우 어려운 형편이었던 만큼 청구인은 OOO로 하여금 가능한 한 많은 금액의 신주인수권부사채를 인수할 수 있도록 설득할 필요가 있었는데 이러한 설득 과정에서 신주인수권을 매각할 경우 선이자 성격의 금액을 확보할 수 있다는 점을 설명했고 만일 신주인수권 매각을 원한다면 발행 당일 즉시 청구인이 신주인수권을 매입할 수 있다는 의사를 전달했다는 점, 비록 당시 다른 차입금(15%)에 비해 낮은 이자율(9%)이었다고는 해도 OOO의 재정상황을 고려하면 신주인수권을 매입하여 이자비용을 줄일 필요가 있었다는 점, 향후 신주인수권이 1인에 의해 전부 행사될 경우 경영권에 영향을 미칠 수 있는 수준이었다는 점 등을 고려할 때 쟁점거래는

상증세법 제2조

의 증여세 과세대상(‘재산의 무상 이전’이나 ‘기여에 의한 타인의 재산가치 증가’)도 아닌바, 부분적 포괄규정인 제42조 제1항을 적용하여 증여세를 과세할 수 없다.

청구인은 결손에 허덕이는 OOO의 지급이자를 줄이기 위해 향후 가치가 OOO이 될 수도 있는 쟁점신주인수권을 손해를 감수하고 취득하였고, 쟁점신주인수권을 행사하여 신주를 취득하기 위해 차입한 자금을 변제하는 과정에서 결과적으로 손실이 발생하였다. 즉, 변칙적인 ‘부의 이전’ 자체가 계획된 적도 없고 실행된 적도 없으며 결과적인 부의 이전도 전혀 없는 경우로 이에 대한 증여세 과세는 포괄주의 입법취지에도 부합하지 않는다.

(2) 쟁점거래는 상증세법상 ‘특수관계가 없는 자 간의 거래’로서 아래와 같은 거래의 정당한 사유가 존재하므로

상증세법 제42조

제1항의 적용 대상에 해당하지 않으며, “정당한 사유의 부존재 입증책임”은 과세관청에 있다.

(가) 청구인은 OOO로부터 쟁점신주인수권을 취득한 것이지, OOO으로부터 취득한 것이 아니고, OOO는 증권업 영업 허가를 받은 자도 아니고 50인 이상에 대한 전매 목적도 없으므로 증권거래법상 인수인에도 해당하지 않는다.

(나) 쟁점신주인수권 인수는, 발행 당시 OOO의 누적 결손이 2009년 9월 현재 OOO원에 이르는 등 투자부적격으로 경제적 가치가 없어 애당초 제3자 매각 자체가 불가능한 것을 청구인이 OOO의 향후 이자비용을 줄이기 위해 인수한 것으로 청구인이 인수한 쟁점신주인수권 취득가액 OOO원은 OOO에 지급되었으며 이를 부인할 근거가 없다.

OOO

(다) ‘거래의 관행상 정당한 사유가 없다’는 점에 대한 입증책임이 과세관청에 있음에도(대법원 2011.12.22. 선고 2011두22075 판결) 처분청은 청구인이 이를 인수한 사실에만 근거하여 쟁점거래가 정당한 사유를 갖지 못한다고 부당하게 주장하고 있을 뿐이다.

(라) 자금조달이 필요한 상황에서 누적결손으로 인해 금융기관을 통한 정상적인 자금조달이 어려울 뿐 아니라 설령 차입한다고 하더라도 당시 기존 차입금 이자율이 15%에 이르는 등 OOO으로서는 신주인수권부사채를 발행하는 것이 최선의 선택이었고, 청구인은 OOO의 향후 이자비용을 줄이기 위해 누적결손 등으로 투자부적격인 쟁점신주인수권을 손해를 감수하고 취득한 것이다. 쟁점신주인수권 취득 시점은 OOO 주가가 하락하는 시기였고 취득일 주가가 신주인수권 행사가격보다 낮아 청구인이 지분증가를 통한 자본이득을 도모했다면 시장에서의 현물매입이 오히려 투자면에서 유리했으며, 실제로 2006.11.8. OOO이 별건의 신주인수권부사채 발행시 청구인이 신주인수권을 매수한 바 있으나, 행사기한인 2009.10.8.까지 주가가 행사가격을 하회함에 따라 OOO원)의 손실을 입은 사실도 있다.

(마) 금융기관이 신주인수권부사채 발행 당일 발행법인의 최대주주 등에게 신주인수권을 매각하는 것은 통상적인 거래 관행에 해당하므로 이를 이유로 정당한 사유가 없다는 주장은 타당하지 않다. 그 매각대금 역시 권면총액의 3~5%가 통상적임에 비추어 볼 때 이 건 쟁점신주인수권 매매가액(5%) 역시 정상적이다(조심 2012중3133, 2013.5.14. 합동회의).

(바) 청구인과 쟁점신주인수권부사채 인수인은 특수관계가 없는 자로 서로간의 이익이 상충되는 입장에서 인수인이 청구인에게 이익을 분여할 하등의 이유가 없다. 실제 청구인의 쟁점신주인수권 취득 이후 주가가 지속적으로 하락함에 따라 행사가가 조정되었으며, 2010년 9월부터 주가가 오르기 시작하여 쟁점신주인수권 권리행사 시점에는 크게 상승하였으나, 이는 OOO의 실적 개선에 따른 것이 아니고 OOO 자회사의 호재성 뉴스 때문이고 이후 주가는 쟁점신주인수권부사채 발행 당시 주가와 비슷해진 것이다(자회사가 미국 FDA에 IND 신청한 사실을 공시한 날 현재 OOO 주가는 OOO원이나 5:1병합을 감안하면 OOO원임).

OOO

(사) 청구인은 쟁점신주인수권 취득 1년 후에 ‘OOO의 차입금 변제’를 위하여 쟁점신주인수권을 행사함으로써 신주대금을 납입하였을 뿐이며(신주 담보로 자금 차입), 이후 차입한 자금을 상환하는 과정에서 실질적으로 손실을 입었다. 청구인은 쟁점신주인수권 취득 후 1년 이상 보유하다가 행사기간이 도달하여 신주를 취득하였는데 그 기간 동안 OOO 주가는 2010년 3월까지 지속적으로 하락하였다가 상승한 것이므로 청구인은 쟁점신주인수권 취득 후 상당한 위험을 감수한 결과로 쟁점신주인수권 행사 이익을 얻었다고 보아야 한다(조심 2012서2648, 2012.11.15.). 결과적으로 청구인은 OOO의 필요에 따라 상당한 위험을 감수하고 쟁점신주인수권을 취득한 것으로 거래의 관행상 정당한 사유가 인정되므로

상증세법 제42조

제1항의 적용 대상이 될 수 없다.

나. 처분청 의견

(1) OOO의 최대주주였던 청구인(지분 11.0%, 19,687,799주)은 2007.11.1. OOO 주식 19,687,799주를 주식회사 OOO(구 OOO 주식회사, 이하 OOO”라 한다)에게 시간외 대량 매매거래 하여청구인과 OOO의 특수관계가 소멸되었으나, 청구인은 OOO의 최대주주인 OOO의 최대주주이고 OOO 아래로 총 16개의 계열회사가 있다.

(2) 2009.10.20. 쟁점신주인수권부사채 발행경위와 관련하여 쟁점신주인수권부사채를 인수한 OOO의 대표 임OOO의 쟁점신주인수권부사채 취득경위 및 동 사채금액에 대한 자금조달 관련한 진술서(문답형)에서 아래와 같은 사실이 확인된다.

(가) 임OOO는 후배 공OOO를 통해 OOO의 자회사인 OOO에 대한 투자를 권유받으면서 청구인을 알게 되었으며, 청구인은 OOO의 자금사정이 좋지 않았고 OOO의 에이즈백신 개발에 많은 자금이 필요하다고 하여 직접 투자를 제안하였고, 투자형식은 서로 협의하는 과정에서 OOO의 에이즈백신이 성공하면 신주인수권부사채 발행 후 행사시기에 주가가 많이 상승하여 많은 이득을 볼 수 있을 거라고 청구인이 이야기하였고 임OOO 본인도 은행에서 자금조달을 받아야 하기 때문에 1년 후 원금보장을 받을 수 있는 신주인수권부사채로 결정하게 되었으며, 보해저축은행의 대출한도가 OOO원으로서 청구인과 협의하여 신주인수권부사채 발행금액을 정한 것으로 알고 있다고 진술하였다.

(나) 신주인수권과 관련하여 청구인은 신주인수권 50%를 요구한 적이 있으며 협의하여 1/3만 매매하기로 하였고 쟁점신주인수권부사채 인수 당일 청구인이 서류를 작성해 와서 매매계약을 서둘렀고 임OOO 본인도 1/3지분을 넘기기로 하였기 때문에 바로 매매계약을 하게 되었으며, 쟁점신주인수권 가격결정에 대한 근거는 없고 청구인이 OOO원을 제시하여 거래하게 되었다.

(3) 사채납입금 OOO원을 대출한 OOO은행은 부실대출로 낮아진 국제결제은행(BIS) 자기자본비율을 양호상태인 8% 이상으로 높이기 위하여 편법으로 2009년 4월부터 사채업자에게 자금조달 후 특별이자를 지급한 사실에 대하여 광주지검 특수부에서 수사진행중이며, OOO은행에서 1개업체에 대한 대출한도가 OOO원인 것을 이용하여 사채발행금액을 OOO원으로 정하고, OOO원중 OOO원을 OOO은행에 재예치한 사실로 보아 긴급한 회사의 운용자금보다 회사의 내부사정을 잘 알고 있는 청구인이 신주인수권 행사를 위하여 최대한 사채납입 가능한 금액인 OOO원으로 사채발행 금액을 정한 것이다.

(4) 청구인은 OOO의 최대주주인 OOO의 최대주주로서, OOO의 자회사인 OOO의 에이즈백신 성공여부를 보고 받고 판단할 수 있는 위치에 있는 자(실질적인 OOO그룹 총수)로서, OOO은행장 오OOO과 친분이 있던 OOO의 대표 임OOO에게 자금조달을 제안함과 동시에 신주인수권에 대하여 50%를 요구한 사실 및 사채발행 당일에 신주인수권 매매계약을 체결하는 등 당초 사채발행시 신주인수권을 통한 자본거래를 통한 이익을 추구한 것이다.

(5) 쟁점신주인수권 행사시 주금 납입금액 OOO원은 OOO의 주주 OOO(31.34% 지분)가 지분 40%를 소유한 OOO 주식회사(2010.7.15개업, 2010년 귀속 법인세 무신고, 2011년 무실적, 이하 OOO”라 한다)라는 신규사업자를 통하여 OOO은행에서 대출을 실행하였는바, 쟁점신주인수권부사채 발행 후 1년 뒤인 2010.10.29. OOO의 대표 임OOO를 통하여 주금납입 자금을 마련하였고, 청구인은 본인의 자금 OOO원(쟁점신주인수권 매매가액)만으로 쟁점신주인수권 행사를 통하여 취득한 주식 중 일부를 처분(2011.8.11)하여 OOO원에 달하는 막대한 시세차익을 얻었다.

(6) 청구인은 OOO은행 대출금 OOO원에 대하여 OOO(주)(청구인지분 90%)로부터 대여(2011.3.15.) 받은 금액 OOO원(변제기한 2012.3.15.)과 OOO로부터 대여(2011.3.29) 받은 금액 OOO원(변제기한 2011.12.31.)으로 상환하였다.

(7) 청구인이 상기 관계회사로부터 차입한 금액 OOO원에 대한 상환내역을 검토한 바, 2011.4.21. OOO원(원금 OOO원 이자 OOO원) 상환하였으며 나머지 채무액은 상환기일이 2011.12.31.임에도 조사청 서면확인(2011.7.11.～8.5.) 및 실지조사 전환통지 후 주식변동조사 착수(2011.9.30.) 직전인 2011.8.11. OOO 주식 1,500,000주(매도금액 OOO원)를 시간외거래 매도한 사실로 보아 쟁점신주인수권 행사로 인한 주식취득 등에 대한 거래의 정당한 사유를 인정받기 어렵다고 판단되어 변제기일 전에 상환 처리한 것이다.

(8) 과세사실판단자문신청시 청구인 의견에서 OOO의 에이즈백신은 2005년 12월 OOO이 경영권을 취득한 후 미국 FDA 임상실험을 준비해 왔으며 2009년 6월 임상실험을 위한 승인신청서 제출 후 미국 FDA로부터 보완 요청을 받았다고 진술한바, 통상적으로 미국 FDA로부터 승인요청에 대한 승인거부가 아닌 보완요청을 받았다는 것은 임상실험으로의 향후 진행 가능성이 높은 것이며 실질적으로 2011.11.4. “OOO은 미국 FDA에 에이즈백신의 임상시험계획승인을 위한 추가 보완자료를 제출했다”고 보도자료를 낸 직후 OOO의 주가는 상한가에 이르렀고(2011.11.4. 종가 OOO원, 전일대비 OOO원 상승), 실제 FDA의 임상승인 발표(2011.12.19.) 후 가격제한폭을 넘게 주가가 급등하였다. 이는 2009년 6월 FDA임상승인 신청관련 내부자 거래정보를 이용하여 쟁점신주인수권부사채를 발행하고 쟁점신주인수권 취득 및 행사를 통하여 막대한 시세차익을 얻은 것이다.

(9) 결국 청구인은 OOO을 실질적으로 지배하면서 쟁점신주인수권의 매매를 통하여 이익을 실현한 것으로 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 볼 수 없으므로

상증세법 제42조

(그 밖의 이익의 증여 등)에 의거 증여세를 과세한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

청구인이 쟁점신주인수권을 취득 및 행사하여 쟁점이익을 얻은 것을 특수관계가 없는 자 간의 거래로서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정할 수 있는지 여부

나. 관련 법률

(1)

상속세 및 증여세법 제2조

【증여세 과세대상】③ 이 법에서 “증여”라 함은 그 행위 또는 거래의 명칭ㆍ형식ㆍ목적 등에 불구하고 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형ㆍ무형의 재산을 타인에게 직접 또는 간접적인 방법에 의하여 무상으로 이전(현저히 저렴한 대가로 이전하는 경우를 포함한다)하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것을 말한다.

④ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 2 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법에 의하여 상속세 또는 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적인 실질에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 제3항의 규정을 적용한다.

제40조【전환사채 등의 주식전환 등에 따른 이익의 증여】① 전환사채, 신주인수권부사채(신주인수권증권이 분리된 경우에는 신주인수권증권을 말한다) 기타 주식으로 전환·교환하거나 주식을 인수할 수 있는 권리가 부여된 사채(이하 이 조에서 "전환사채 등"이라 한다)를 인수·취득·양도하거나 전환사채 등에 의하여 주식으로의 전환·교환 또는 주식의 인수를 함으로써 다음 각호의 1에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 전환사채 등을 인수·취득함으로써 얻은 다음 각목의 1에 해당하는 이익

가. 특수관계에 있는 자로부터 전환사채등을 시가보다 낮은 가액으로 취득함으로써 얻은 이익

나. 전환사채 등을 발행한 법인(증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이

동법 제2조

제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 전환사채 등을 발행한 법인을 제외한다. 이하 이 항에서 같다)의 최대주주나 그와 특수관계에 있는 자로서 주주인 자가 당해 법인으로부터 전환사채 등을 시가보다 낮은 가액으로 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수·취득(증권거래법에 의한 인수인으로부터 인수·취득한 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 "인수 등"이라 한다)함으로써 얻은 이익

다. 전환사채 등을 발행한 법인의 주주가 아닌 자로서 당해 법인의 최대주주와 특수 관계에 있는 자가 당해 법인으로부터 전환사채 등을 시가보다 낮은 가액으로 인수 등을 함으로써 얻은 이익

2. 전환사채 등에 의하여 주식으로의 전환·교환 또는 주식의 인수를 하거나 전환사채 등을 양도함으로써 얻은 다음 각목의 1에 해당하는 이익

가. 전환사채 등을 특수관계에 있는 자로부터 취득한 경우로서 전환사채 등에 의하여 교부받거나 교부받을 주식가액이 전환·교환 또는 인수가액(이하 이 항에서 "전환가액 등"이라 한다)을 초과함으로써 얻은 이익

나. 전환사채 등을 발행한 법인의 최대주주나 그와 특수관계에 있는 자로서 주주인 자가 당해 법인으로부터 전환사채 등을 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수 등을 한 경우로서 전환사채 등에 의하여 교부받거나 교부받을 주식가액이 전환가액 등을 초과함으로써 얻은 이익

다. 전환사채 등을 발행한 법인의 주주가 아닌 자로서 최대주주와 특수관계에 있는 자가 당해 법인으로부터 전환사채 등의 인수등을 한 경우로서 전환사채 등에 의하여 교부받거나 교부받을 주식가액이 전환가액 등을 초과함으로써 얻은 이익

라. 전환사채 등에 의하여 주식으로 전환·교환하거나 주식을 인수한 경우로서 전환사채 등에 의하여 교부받은 주식가액이 전환가액 등보다 낮게 됨으로써 당해 주식을 교부받은 자와 특수관계에 있는 자가 얻은 이익

마. 전환사채 등을 특수관계에 있는 자에게 양도한 경우로서 양도가액이 시가를 초과함으로써 얻은 이익

3. 제1호 또는 제2호에서 규정하는 것과 방법 및 이익이 유사한 경우로서 전환사채 등의 거래를 하거나 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환 등을 함으로써 특수관계에 있는 자로부터 직접 또는 간접적으로 얻은 이익

② 제1항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자, 최대주주, 최대주주와 특수관계에 있는 자, 교부받거나 교부받을 주식가액, 이익의 계산방법 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제42조【기타이익의 증여 등】① 제33조 내지 제41조, 제41조의3 내지 제41조의5, 제44조 및 제45조의 규정에 의한 증여 외에 다음 각호의 1에 해당하는 이익으로서 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 당해 이익을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

3. 출자ㆍ감자, 합병(분할합병을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)ㆍ분할, 제40조 제1항의 규정에 의한 전환사채 등에 의한 주식의 전환ㆍ인수ㆍ교환(이하 이 조에서 “주식전환 등”이라 한다) 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래로 인하여 얻은 이익 또는 사업양수도ㆍ사업교환 및 법인의 조직변경 등에 의하여 소유지분 또는 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익. 이 경우 당해 이익은 주식전환 등의 경우에는 주식전환 등 당시의 주식가액에서 주식전환 등의 가액을 차감한 가액으로 하고, 주식전환 등외의 경우에는 소유지분 또는 그 가액의 변동 전ㆍ후의 당해 재산의 평가차액으로 한다.

② 제1항 제1호 및 제2호의 규정을 적용함에 있어서 재산의 사용기간 또는 용역의 제공기간이 정하여지지 아니한 경우에는 그 기간을 1년으로 하고, 그 기간이 1년 이상인 경우에는 1년이 되는 날의 다음날에 매년 새로이 재산을 사용하거나 용역을 제공받은 것으로 본다.

③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 특수관계에 있는 자 외의 자간에는 이를 적용하지 아니한다.

⑦ 제1항ㆍ제3항ㆍ제4항 및 제6항의 규정을 적용함에 있어서 1억원 이상인 재산의 범위, 특수관계에 있는 자의 범위, 소유지분 또는 그 가액의 변동 전ㆍ후 당해 재산의 평가차액의 산정방법, 주식전환 등 당시의 주식가액 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(2)

국세기본법 제14조

【실질과세】③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 2 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청이 제시한 자료에 의하면, OOO은 1997.4.24. 설립되어 소프트웨어 개발 및 공급, 통신판매, 제조업을 영위하는 코스닥시장 등록법인이며, 2010년 기준 OOO가 최대주주(18.68%)이고 청구인은 쟁점주식 취득으로 3.06%의 지분을 보유하게 된 것으로 나타나며, 과거 OOO의 최대주주였던 청구인(지분 11.0%, 19,687,799주)은 2007.11.1. OOO 주식 19,687,799주를 OOO에 양도한 사실이 있는 것으로 나타난다.

(2) OOO의 2009.6.15. 이사회 의사록에 의하면 운영자금 확보를 위해 OOO은행으로부터 OOO원(OOO원은 기존 차입금 상환 재원)을 취급수수료 2%, 이자율 연 11%의 조건으로 6개월간 차입하기로 결의하였고, OOO 관리본부가 2009.10.9. 작성한 ‘이사회 보고사항’ 문서에 의하면 OOO은 향후 1년 간 약 OOO원의 자금부족이 예상되고 외부로부터의 자금조달이 시급하다는 내용이 나타나며, OOO은 2009.10.16. 이사회 결의를 통해 운영자금 등의 사용목적으로 쟁점신주인수권부사채 발행을 결정하였고, 2009.10.20. OOO에 사모형식으로 쟁점신주인수권부사채가 발행되었으며 신주인수권증권은 분리 발행되었는바, 표면이자율은 9%, 사채만기는 2012.10.20., 신주인수권 행사가액은 1주당 OOO원, 신주인수권 행사시기는 사채발행일로부터 1년 후인 2010.10.20. 이후인 것으로 나타난다.

(3) 처분청이 제시한 자료에 의하면, OOO는 쟁점신주인수권부사채 납입대금 OOO원을 주식회사 OOO은행(이하 OOO은행”이라 한다)으로부터 차입하여 조달하였고, OOO은 사채발행으로 조달한 자금 중 OOO원은 아래 <표1>와 같이 계열회사 대여금 등으로 사용하였으며, 나머지 OOO원은 2009.10.22. OOO에 예치하였다가 2009.12.3. 인출하여 <표2>와 같이 회사 및 계열회사 운영자금, 차입금상환 등에 사용한 것으로 나타난다.

<표1> OOO의 쟁점신주인수권부사채 조달자금 사용내역

(단위 : 백만원)

OOO

<표2> OOO은행 예치자금 OOO원 인출 후 자금사용 내역

OOO

(4) 쟁점신주인수권의 행사가격 조정 및 OOO 주가는 아래와 같은 것으로 나타난다.

OOO

(5) 청구인은 2010.10.29. 쟁점신주인수권을 행사하여 2,061,855주의 OOO 주식을 취득하였고, 신주인수자금은 OOO로부터 차입하였는바, OOO는 OOO은행으로부터 대출을 받았고 동 대출에는 OOO, 이OOO, 청구인이 연대하여 보증하고 OOO, 이OOO, 청구인이 신주인수권행사로 취득하는 신주 및 청구인의 OOO 주식 50만주가 담보로 제공된 것으로 나타난다.

(6) 처분청이 제시한 자료에 의하면, OOO저축은행에 제공한 담보가치가 급격히 하락하여(OOO 주식의 경우 2010.10.29. 1주당 OOO원에서 OOO원으로, OOO 주식의 경우 2010.10.29. 1주당 OOO원에서 OOO원으로 하락하여 차입 당시 약 OOO원의 담보가치가 만기일에 OOO원으로 감소) OOO은행 측에서 OOO 측에 차입금 상환을 요청하였고, 2011.3.29. 청구인은 계열사인 OOO에게 서울특별시 OOO 근저당권 OOO원 설정 및 OOO주식 OOO원 상당액 담보 제공하고 OOO원의 자금을 차입(변제기한 2011.12.31.)하여 OOO은행의 차입금을 전액 상환하였으며, OOO로부터의 차입금은 청구인이 보유중인 OOO 주식 70만주, OOO 주식 150만주를 매각(2011.8.11. 시간외거래)하여 2011.4.21.(OOO원, 9%에 해당하는 이자 가산)과 2011.8.16.(OOO원, 9%의 이자 가산) 상환한 것으로 나타난다.

(7) 청구인이 주장하는 쟁점신주인수권부사채 발행경위, 조달자금 사용내역, 쟁점신주인수권 인수자금 조달경위, 처분청 답변에 대한 항변 등은 아래와 같다.

(가) 처분청은 OOO은행의 대출한도가 OOO원인 것을 이용하여 OOO이 사채발행금액을 OOO원으로 정하고, 발행금액 OOO원 중 OOO원을 OOO은행에 예치한 사실로 보아 긴급한 회사의 운용자금수요보다는 청구인의 신주인수권증권 행사를 위하여 최대한 사채 납입가능한 금액인 OOO원으로 사채발행금액을 정한 것이라는 의견이나, 당시 OOO은 만성적자에 누적결손금이 OOO원에 이르고 분기보고서상 현금흐름표를 보면 외부로부터의 자금조달이 없으면 회사를 운용할 자금조차 없었다는 점, OOO 관리본부가 2009.10.9. 이사회에 보고한 ‘이사회 보고사항’의 자금수지보고에 따르면 향후 현금부족액이 OOO원에 이르고 동 자금의 확보가 없이는 부도위기에 직면할 수 있었다는 점, 필요자금은 OOO원이지만 OOO원을 조달하지 못할 경우 회사의 신용하락 및 주가하락의 위험성이 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 조달가능한 금액인 OOO원을 발행금액으로 정한 것이다. 또한 회사가 필요한 자금은 2009년 4/4분기에 당장 필요한 자금뿐아니라 2010년에 도래하는 차입금상환 등에 소요되는 자금까지 고려한 것이며, 2010년 1/4분기까지 필요할 것으로 예상되는 금액을 제외한 나머지 금액은 채권자인 OOO은행의 강력한 요구에 의하여 예치한 것이지, OOO은행과 통모한 것이 아니다.

(나) 처분청은, 청구인이 OOO의 자회사인 OOO의 에이즈백신 관련 내부정보를 인지하고 있는 자로서 거래의 정당한 사유가 없다는 의견이나, OOO의 에이즈백신 임상실험의 경우 여러 차례 언론을 통하여 보도된 것이므로 내부정보 내지 뉴스로 볼 수 없으며, 청구인이 투자를 권유하는 과정에서 언급한 에이즈백신 개발에 대한 정보는 뉴스로서의 가치가 있다고 할 수도 없다. 청구인은 위험을 무릅쓰고 경영권 방어를 위해 쟁점신주인수권을 취득하여 1년 동안 주가변동에 대한 위험을 감수하면서 보유하다가 행사한 것이며, 설령 내부정보가 있었다고 하더라도 1년 후의 주가가 얼마가 될지는 누구도 예상할 수 없는 것이다. 청구인은 에이즈백신 연구가 진행 중이던 2006.11.8. 회사가 신주인수권부사채를 발행할 때 신주인수권증권을 액면가액 대비 9%의 가격으로 매수하였으나 행사기간인 2009.10.8.까지 주가가 행사가격을 하회함에 따라 약 OOO원의 손실을 입은 사실도 있다.

(다) 조사청은 세무조사 과정에서 쟁점신주인수권부사채의 인수인 OOO 대표이사 임OOO의 진술을 토대로 청구인이 쟁점신주인수권부사채 발행과 동시에 신주인수권증권 50%를 요구하였으며 같은 날 쟁점신주인수권 매매계약서를 직접 작성하여 계약했을 뿐 아니라 매매대금 또한 협상과정 없이 청구인이 일방적으로 결정하였다고 사실관계를 구성함에 따라 쟁점신주인수권 취득이 정상적이지 않은 거래라고 판단하였으나, 임OOO는 비록 참고인의 지위라고 하지만 매우 위축된 상태에서 진술한 것이며 사실관계를 정확하게 진술하지 못하였다. 이에 임OOO는 쟁점신주인수권 매도 당시의 상황을 떠올려 보다 정확한 사실관계를 정리한 아래와 같은 내용의 진술서를 청구인에게 전달하였다.

OOO

(라) 조사청은 쟁점신주인수권 행사시 OOO로부터 OOO원을 대출받아 주식대금을 납입하였고, 채권자인 OOO은행의 상환 요청에 대응하여 관계회사 차입금을 통하여 상환한 후, 동 관계회사 차입금 상환은 조사청 서면확인 종료 및 실지조사 전환통지 후 주식변동조사 착수 전인 2011.8.11. OOO 주식 1,500,000주를 시간외거래 매도한 사실로 보아 쟁점신주인수권 행사로 인한 주식취득 등에 대한 거래의 정당한 사유를 인정받기 어렵다고 판단하고 변제기일인 2011.12.31. 이전에 조기상환한 것이라는 의견을 제시하고 있으나, 쟁점신주인수권을 행사할 자금이 없어 차입처를 알아보던 중 임OOO를 통해 OOO은행에 대출가능성을 문의한 바, 개인(청구인, OOO)은 대출한도가 OOO원에 불과하고, OOO는 신용도가 낮아 대출이 불가능하다고 하여, 임OOO가 OOO를 차주로 제안하여 OOO를 통하여 차입이 이루어진 것이고, 차입금 만기일이 2011.12.31.임에도 2011.8.11. 상환한 이유는 연 9%의 이자율이 부담되었으며, 당시 OOO의 2011.7.12. 주가가 OOO원, OOO의 2011.7.29. 주가가 OOO원으로 고점을 찍은 이후 하락하다가 2011.8.11. 반등이 이루어진 시점이기 때문에 매각하여 차입금을 상환한 것이다. 쟁점거래 이후 이루어진 위 차입금의 상환과 쟁점거래의 정당한 사유 판단이 어떤 관계가 있는지 청구인은 도무지 알 수가 없다.

(8) 청구인의 항변에 대한 처분청 추가 의견은 아래와 같다.

(가) 청구인은 향후 사업자금이 부족하여 신주인수권부사채를 발행하여 자금부족분을 충당할 계획이었음에도 사채발행으로 조달한 자금을 사업자금이 아닌 특수관계법인에게 대여하거나 사업과 관련없는 주식취득자금으로 사용한 것인바, 자금 조달방법 및 행사 후 회사에 납입된 자금의 용도를 따지지 않고 신주인수권부 사채를 발행하여 자금을 조달한 것은 OOO을 실질적으로 지배하는 청구인이 신주인수권의 매매를 통하여 이익을 실현한 것임이 명백하다.

(나) 신약개발사업이란 통상적으로 수년에서 수십년의 장기간에 걸쳐 노력을 투입하여 새로운 약품을 개발하는 것으로, 에이즈백신의 경우 미국 FDA의 임상실험이 통과한 것은 장기적인 안목에서 새로운 백신개발의 과정 중 약 90%가량은 이루어진 것이라고 추정되며, 청구인은 그 정보를 누구보다 정확하게 얻을 수 있는 위치에 있었음이 명백하므로 신주인수권 거래를 통하여 거액의 차익을 실현한 것이다. 경영권의 방어를 위하여 신주인수권을 매입하였다고 하나, OOO가 신주인수권부 사채를 인수할 때 12%의 이자율로 차입하여 지급하였으나 9%를 보장하는 사채부분만 OOO가 취득하고 당일 청구인에게 신주인수권증권(액면가 OOO원)을 OOO원에 양도하여 만기 전환시 OOO원의 손해가 예견됨에도 청구인에게 양도한 사실, 청구인은 본인의 자금 OOO원만으로 쟁점신주인수권 행사를 통하여 OOO원이라는 거액의 전환이익을 향유한 사실, 쟁점신주인수권부사채를 발행한 당일 쟁점신주인수권만 구체적인 산정근거 없이 청구인이 제시한 가격(OOO원)으로 취득하여 막대한 전환이익을 얻은 것이므로 특수관계 아닌 자와의 거래로서 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다.

(다) 청구인의 주장은 OOO원의 자금을 조달하고 그에 상응하는 대가로 투자자에게 이자상당액 이외에도 안정적인 수익률을 보장하기 위하여 발행하는 신주인수권부 증권을 아무 지식없는 임OOO가 정상적인 거래가격에 판매하였다는 것으로 만약, 청구인의 주장과 같이 임OOO가 신주인수권에 대한 지식이 없다면 청구인이 임OOO를 기망하여 청구인의 의지대로 거래한 것에 불과한 것이다. 신주인수권의 50%를 권면액 대비 5%의 가격으로 이루어진다고 주장하고 있으나, 신주인수권은 결정가격이 있는 정찰제를 시행하는 상품이 아니어서 신주인수권을 발행하는 회사의 장래 주식가치의 변동가능성과 투자자의 의지에 따라 변동되는 것이 당연함에도 쟁점거래는 청구인이 임의적으로 정한 가격으로 임OOO와 거래한 것에 불과한 것이다. 임OOO는 조사청에서 조사 당시 보해저축은행에 대한 광주지검에서의 수사와 관련하여 수회에 걸쳐 광주지검에서 진술한 바 있었으며 수사시 받는 진술보다도 편안한 상태에서 세무대리인이 배석하여 자유롭게 임의진술하였고, 무엇보다도 과세사실판단자문위원회 및 과세전적부심사위원회에서 청구인은 임OOO의 진술을 제시하지 못하였으며 모두 위원회의 결정에서 청구인의 청구내용이 기각 결정된바, 청구인이 제출한 OOO의 대표 임OOO의 진술보다 당초 조사청에서 자유롭게 임의진술한 내용이 더 신빙성이 있다.

(라) 청구인이 주장하는 자금 확보가 없이는 부도위기에 직면할 수 있다고 하였으나, 사채를 통하여 조달된 자금은 대부분 사업과 전혀 관련없는 사용처에 지출되어 청구인의 주장은 서로 상반되고 일관성이 없는 억지 논리이다.

(9) 살피건대, 청구인은 OOO로부터 쟁점신주인수권을 취득·보유하다가 행사하여 쟁점이익을 얻었고 청구인과 OOO는 특수관계가 없는 것으로 나타나므로 청구인이 쟁점거래로 쟁점이익을 얻은 것이 거래의 관행상 정당한 사유가 있는지 여부가 이 건의 쟁점이라고 할 것인 바, 신주인수권부사채 발행법인의 최대주주나 실소유자가 신주인수권의 발행·인수·행사과정 및 사유 등을 잘 알고 있는 것은 당연한 것으로 보이고, 사채의 원활한 발행을 위해 사채 인수자를 물색하거나 사채 인수를 설득하면서 신주인수권증권을 직접 인수하겠다는 의사를 표시하는 것이 비정상적인 행위라고 볼 수 없으므로 청구인이 OOO 대표이사 임OOO에게 쟁점신주인수권부사채 인수의 장점을 설명하고 그 과정에서 한 약속에 따라 쟁점신주인수권을 인수한 것을 특이하다고 볼 수 없고, 그 인수가액도 부당한 것으로는 보이지 아니하는 점, OOO의 필요자금은 약 OOO원에 이르나 사채발행자금이 OOO원으로 결정된 것은 인수예정자인 OOO의 자금조달능력 및 OOO의 사채발행 성공가능성 등을 감안하여 결정된 것이지 청구인이 임의로 결정하였다고 보이지 아니하는 점, OOO이 사채발행으로 조달한 자금을 회사 및 계열회사 운영자금, 차입금 상환 등에 사용한 것으로 나타나고, 당장 사용하지 않는 자금은 OOO가 대출받은 보해저축은행에 예치하였다가 추후 인출하여 사용한 것은 효율적인 자금운용으로 보이는 점, OOO 계열회사인 OOO의 에이즈백신개발은 청구인이 쟁점신주인수권부사채 발행 당시 OOO 대표이사 임OOO에게 이미 언급하였고, 여러 차례 언론을 통해 보도되었다는 주장이며, 신약개발은 장기간이 소요된다는 처분청 의견 등에 비추어 이미 오래전부터 추진되어 공개된 사항으로 보이므로 청구인이 그 정보를 이용하여 단기간에 고의적으로 OOO의 주가를 조작하거나 부양하였다고 보기 어렵고 달리 그러한 주가조작 등의 증거가 제시된 바도 없는 점, 신주인수권증권 행사자금을 OOO, 청구인 등이 공동으로 협력하여 준비하고 그 행사자금을 추후 어떻게 상환하였는지는 이 건 쟁점과 특별한 관련이 있다고 보이지 아니하는 점, 청구인은 쟁점신주인수권을 취득하여 1년간 보유하면서 주가변동에 따른 위험을 감수하다가 행사시점에 주가가 상승하였기에 쟁점이익을 얻은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 청구인이 특수관계자가 아닌 자 간의 거래를 통하여 쟁점이익을 얻은 것은 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정함이 타당하다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로

「국세기본법」제81조

및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.