조심 2012서3799 (2013.11.21)

OOO세무서장이 2012.5.16. 청구인에게 한 증여세 2010.2.5. 증여분 OOO원 및 2011.6.2. 증여분 OOO원의 각 부과처분은 이를 취소한다.

1. 처분개요

가. 주식회사 OOO(코스닥 상장법인으로, 이하 “OOO”이라 한다)은 사옥 신축 등을 위한 자금조달을 위해, 2008.7.9. 분리형 OOO(이하 “쟁점OOO”라 한다) 권면총액 OOO원을 발행하여, 같은 날 그 전부를 주식회사 OOO(이하 “OOO은행”이라 한다)이 인수하였다.

이와 관련하여 쟁점OOO 발행 이틀 전인 2008.7.7. OOO은행은 OOO에 쟁점OOO 인수확약서를 작성하여 제출하였고, 쟁점OOO 발행 전날인 2008.7.8.에는 OOO은행과 청구인(OOO의 최대주주 및 1995년 1월～2006년 2월 기간 중 대표이사), 노OOO(대표이사), 정OOO(이사), 노OOO(부사장, 이사), 박OOO(이사), 전OOO(이사), 김OOO(이OOO 부사장의 처) 등(이하 이들 7인 모두를 함께 칭할 때는 “청구인등”이라 한다)은 쟁점OOO에서 분리된 OOO 발행 신주인수권증권(이하 “쟁점신주인수권” 또는 “OOO”라 한다)을 양수도하는 계약을 체결하였다.

나. 청구인은 위 신주인수권증권 양수도 계약과 관련하여 OOO은행으로부터 쟁점신주인수권 OOO주 상당(행사가액 OOO원 기준)을 2008.7.9. 60%, 2008.10.9. 40%로 나누어 취득하면서 그 취득 대

가로 OOO은행에게 2008.7.9. OOO원, 2008.10.9. OOO원을 각각 지급하였고, 쟁점신주인수권을 행사하여 2010.2.5. OOO주, 2011.6.2. OOO주의 OOO 신주를 각각 인수하였다.

다. 서울지방국세청장은 OOO에 대한 주식변동조사와 청구인의 신주인수권증권 취득 및 주식전환 등에 대한 세무조사를 실시(2011.9.30.～12.31.)한 결과, 쟁점OOO 발행 당시 대표이사인 청구인이 제3자인 OOO은행을 통하여 2008.7.9.과 2008.10.9. 취득한 신주인수권증권을 근거로 2010.2.5. 및 2011.6.2. 각각 신주인수권을 행사(이하 “쟁점거래”라 한다)하여 얻은 청구인의 주식전환 이익(2010.2.5. 거래분 OOO원, 2011.6.2. 거래분 OOO원)이

「상속세 및 증여세법」제40조

제1항 제2호 나목 또는 같은 법 제42조 제1항 제3호에서 규정하는 증여세 과세대상에 해당하는 것으로 보아 주식전환일 현재의 시가와 행사가액의 차액 중 2008.7.9. 신주인수권증권 발행당시 청구인 주식소유 지분율을 초과하여 발생한 주식전환이익을 청구인이 증여받은 것으로 판단하여, 처분청에 조사결과를 통지하였으며, 이에 따라 처분청은 2012.5.16. 청구인에게 증여세 2010.5.2. 증여분 OOO원 및 2011.6.2 .증여분OOO원을 각각 결정·고지하였다.

라. 청구인은 이에 불복하여 2012.7.17. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 청구인은 회사를 위하여 거액의 손해를 감수하고「증권거래법」상 인수인에 해당하지 아니하는 OOO은행으로부터 쟁점신주인수권을 취득한 것이므로

「상속세 및 증여세법」제40조

제1항 제2호 나목의 적용대상이 아니다.

(가) OOO은행은 당초 50인 이상인 자에게 전매를 목적으로 한 것이 아니라 추가적인 이자수익 확보를 목적으로 신주인수권만을 분리하여 청구인등에게 양도한 것이므로「증권거래법」상 인수인에 해당한다고 볼 수 없다.

(나) OOO은 사옥신축과 기존 채무상환을 목적으로 당시 유일한 자금조달방안이었던 OOO를 발행하게 되었는데, 이는 건축비 마련이 절실했던 회사와 자금 공여에 대한 이자수익 획득이 주된 사업인 OOO은행간의 독립적인 이해관계에 따라 이루어진 거래인 점, 당시 OOO은 계속된 결손으로 재무상태가 부실하여 주가 상승을 기대하기 어려웠고(실제로 본 건 거래 후 몇 개월만에 회사의 주가는 1/3 수준으로 하락하였음) 쟁점신주인수권의 가격은 통상의 신주인수권 가격에 비하여 지나치게 높아 그 취득에 따른 이익을 기대하는 것이 거의 불가능하였던 점, 청구인등은 채권자인 OOO은행이 요구하는 기대 수익률 충족을 위하여 채권액면금액의 6.5%, OOO은행이 취득하는 실질 이자수익의 약 42%를 부담하였는데 그 총액이 OOO원에 이르는 점 등을 볼 때, 청구인등이 쟁점신주인수권을 취득한 것은 부당한 조세회피나 증여세 감소 목적이 아니라 회사를 위하여 거액의 손해를 감수한 거래이다.

(다) 신주인수권의 행사가격이 조정된 것은 구 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 등 관련 규정에 따른 것으로 사후적으로 주가의 하락에 기인한 행사가격의 하향 조정이 있었다는 사실만으로 행사가격으로 낮추어 청구인에게 이익을 분여하였다는 처분청의 의견은 부당할 뿐만 아니라, 행사가격의 조정 사유인 ‘주가의 하락’을 코스닥 등록법인인 OOO이 임의로 정할 수 없는 것이고 향후 주가의 변동을 당해 법인이 예상할 수도 없다.

(라) 쟁점거래와 같이 회사를 위하여 제3자와의 거래에서 명백히 손실을 부담하는 경우는 경제적 가치를 타인에게 무상 또는 저가로 이전하는 것이 아니고 타인의 재산가치를 증가시키는 것도 아니므로

「상속세 및 증여세법」제2조

의 증여세 과세대상에도 해당한다고 볼 수 없다.

(2) 설령, 쟁점거래가

「상속세 및 증여세법」제40조

제1항 제2호 나목의 적용대상이라 보더라도 같은 법

제47조 제1항에서 같은 법 제40조 제1항 제2호에 다른 증여재산을 합산배제 증여재산으로 규정하고 있고, 이에 대하여 기획재정부의 개정세법 해설에 의하면 “증여세 합산배제대상 재산(주식전환이익, 상장·합병시세차익, 재산가치 증가)은 증여자 및 그 원천을 구별하기 어려우므로 개별 건별로 과세함”이라고 설명하고 있으며, 국세청 또한 주식전환 등에 따른 이익은 기존의 증여세 납세의무와는 별개로 납세의무가 성립한다는 입장에서 기존의 증여재산가액과 합산하지 않는 것으로 유권해석하고 있는 바, 쟁점거래의 경우 증여자 및 그 원천을 구분할 수 없는 거래이므로 2010.1.2. 거래분에 대한 증여재산가액을 2011.6.2. 거래분에 합산하여 과세한 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

(1) 청구인은 OOO의 최대주주이자 1995년부터 2006년 2월까지 대표이사의 지위에 있었던 자로 애초부터 신주인수권 행사 의사가 전혀 없는 OOO은행을 통하여 OOO를 우회 인수하여 주식전환이익을 얻은 것은 모두 증여세 과세대상에 해당한다 할 것이고, 가사

「상속세 및 증여세법」제40조

제1항 제2호 적용대상이 아니라고 하더라도 같은 법 제2조 제3항 및 제4항, 제42조 제1항 제3호에서 규정하고 있는 기타 방법에 의한 주식전환 증여이익의 규정을 적용할 수 있으므로 쟁점거래에 대하여 증여세를 과세한 처분은 정당하다.

(가) OOO은행은 OOO로부터 2008.7.9. 쟁점OOO를 취득하면서 그 전날인 2008.7.8. 청구인등과 OOO 양수도 계약을 체결한 점 등을 볼 때 OOO은행은 당초 청구인에게 OOO를 취득시킬 목적으로 OOO를 취득한 것으로 보이므로「증권거래법」상 인수인에 해당한다.

(나) 설령, OOO은행이「증권거래법」상 인수인에 해당하지 아니한다 하더라도 청구인등은 OOO의 최대주주 또는 이사회 임원들로 거래 전반에 대한 정보 및 OOO 행사가격 등을 쉽게 조정할 수 있는 지위에 있었고 실제로 OOO를 취득한 이후 OOO 행사가격을 하향 조정(최초 주당 OOO원에서 주당 OOO원으로 조정)하여 의도적으로 주식전환이익을 늘린 것으로 보이므로

「상속세 및 증여세법」제2조

제3항, 제4항, 제42조 제1항 제3호에서 규정하고 있는 기타방법에 의한 주식전환 증여이익의 규정을 적용할 수 있다.

(2)

「상속세 및 증여세법」제47조

에서 규정하고 있는 합산배제 규정은 같은 법 제40조 제1항 제2호에 의한 이익들 상호간의 증여이익을 합산하는 것까지 배제하는 의미가 아니므로 시점이 다른 동일 주식전환이익 상호간을 합산하여 증여세액을 계산하여 부과한 처분은 정당하고, 더욱이 이 건의 경우 같은 법 제2조 제3항 및 제42조 제1항 제3호에 근거하여 부과할 수도 있으므로 합산대상 증여재산이 아니라는 청구주장은 이유없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

① OOO(발행법인)의 최대주주인 청구인이 OOO이 발행한 신주인수권증권을 OOO은행으로부터 취득하여 이를 근거로 신주인수권을 행사해 주식전환 이익을 얻은 경우 그 이익에 증여세를 부과한 처분의 당부

② 합산배제 증여재산에 해당하는지 여부

나. 관련법령

(1)

상속세 및 증여세법 제2조

[증여세 과세대상] ③ 이 법에서 "증여"란 그 행위 또는 거래의 명칭·형식·목적 등과 관계없이 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형·무형의 재산을 직접 또는 간접적인 방법으로 타인에게 무상으로 이전[현저히 저렴한 대가를 받고 이전(移轉)하는 경우를 포함한다]하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것을 말한다.

④ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 상속세나 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적인 실질(實質)에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 제3항을 적용한다.

제40조 [전환사채 등의 주식전환 등에 따른 이익의 증여] ① 전환사채, OOO(신주인수권증권이 분리된 경우에는 신주인수권증권을 말한다) 또는 그 밖의 주식으로 전환·교환하거나, 주식을 인수할 수 있는 권리가 부여된 사채(이하 이 조에서 "전환사채등"이라 한다)를 인수·취득·양도하거나, 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환·교환 또는 주식의 인수를 함으로써 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 전환사채등을 인수·취득함으로써 얻은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익

가. 특수관계에 있는 자로부터 전환사채등을 시가(제60조와 제63조에 따라 평가한 가액을 말한다)보다 낮은 가액으로 취득함으로써 얻은 이익

나. 전환사채등을 발행한 법인(

「증권거래법」에 따른 주권상장법인 또는 코스닥 상장법인이

동법 제2조

제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 전환사채등을 발행한 법인을 제외한다. 이하 이 항에서 같다

)의 최대주주나 그와 특수관계에 있는 자로서 주주인 자가 당해 법인으로부터 전환사채등을 시가보다 낮은 가액으로 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수ㆍ취득(「증권거래법」에 따른 인수인으로부터 인수ㆍ취득한 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 "인수등"이라 한다)함으로써 얻은 이익

다. 전환사채등을 발행한 법인의 주주가 아닌 자로서 그 법인의 최대주주와 특수관계에 있는 자가 그 법인으로부터 전환사채등을 시가보다 낮은 가액으로 인수등을 함으로써 얻은 이익

2.

전환사채등에 의하여 주식으로의 전환·교환 또는 주식의 인수를 하거나 전환사채등을 양도함으로써 얻은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익

가. 전환사채등을 특수관계에 있는 자로부터 취득한 경우로서 전환사채등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환·교환 또는 인수 가액(이하 이 항에서 "전환가액등"이라 한다)을 초과함으로써 얻은 이익

나.

전환사채등을 발행한 법인의 최대주주나 그와 특수관계에 있는 자로서 주주인 자가 그 법인으로부터 전환사채등을 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수등을 한 경우로서 전환사채등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환가액등을 초과함으로써 얻은 이익

다. 전환사채등을 발행한 법인의 주주가 아닌 자로서 최대주주와 특수관계에 있는 자가 그 법인으로부터 전환사채등의 인수등을 한 경우로서 전환사채등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환가액등을 초과함으로써 얻은 이익

라. 전환사채등에 의하여 주식으로 전환·교환하거나 주식을 인수한 경우로서 전환사채등에 의하여 교부받은 주식의 가액이 전환가액등보다 낮게 됨으로써 그 주식을 교부받은 자와 특수관계에 있는 자가 얻은 이익

마. 전환사채등을 특수관계에 있는 자에게 양도한 경우로서 양도가액이 시가를 초과함으로써 얻은 이익

3. 제1호 또는 제2호에서 규정하는 것과 방법 및 이익이 유사한 경우로서 전환사채등의 거래를 하거나 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환 등을 함으로써 특수관계에 있는 자로부터 직접 또는 간접적으로 얻은 이익

제42조 [그 밖의 이익의 증여 등] ① 제33조부터 제39조까지, 제39조의2, 제39조의3, 제40조, 제41조, 제41조의3부터 제41조의5까지, 제44조 및 제45조에 따른 증여 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익으로서 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

3. 출자·감자, 합병(분할합병을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)·분할, 제40조 제1항에 따른 전환사채등에 의한 주식의 전환·인수·교환(이하 이 조에서 "주식전환등"이라 한다) 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래로 얻은 이익 또는 사업 양수·양도, 사업 교환 및 법인의 조직 변경 등에 의하여 소유지분이나 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익. 이 경우 그 이익은 주식전환등의 경우에는 주식전환등 당시의 주식가액에서 주식전환등의 가액을 뺀 가액으로 하고, 주식전환등이 아닌 경우에는 소유지분이나 그 가액의 변동 전·후 재산의 평가차액으로 한다.

③

특수관계에 있는 자가 아닌 자간의 거래로서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다.

⑦ 제1항, 제3항, 제4항 및 제6항을 적용할 때 1억원 이상인 재산의 범위, 특수관계에 있는 자의 범위, 소유지분 또는 그 가액의 변동 전·후 그 재산의 평가차액 산정방법, 주식전환등 당시의 주식가액 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제47조 [증여세 과세가액] ① 증여세 과세가액은 증여일 현재 이 법에 따른 증여재산가액을 합친 금액[

제40조 제1항 제2호, 제41조의3, 제41조의5, 제42조 제4항에 따른 증여재산(이하 "합산배제증여재산"이라 한다)의 가액은 제외한다

]에서 그 증여재산에 담보된 채무(그 증여재산에 관련된 채무 등 대통령령으로 정하는 채무를 포함한다)로서 수증자가 인수한 금액을 뺀 금액으로 한다.

② 해당 증여일 전 10년 이내에 동일인(증여자가 직계존속인 경우에는 그 직계존속의 배우자를 포함한다)으로부터 받은 증여재산가액을 합친 금액이 1천만원 이상인 경우에는 그 가액을 증여세 과세가액에 가산한다.

다만, 합산배제증여재산의 경우에는 그러하지 아니하다.

(2)

상속세 및 증여세법 시행령 제19조

[금융재산 상속공제] ② 법 제22조제2항에서 "대통령령으로 정하는 최대주주 또는 최대출자자"란 주주 또는 출자자(이하 "주주등"이라 한다) 1인과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계가 있는 자의 보유주식등을 합하여 그 보유주식등의 합계가 가장 많은 경우의 해당주주등을 말한다.

1. 친족 및 직계비속의 배우자의 2촌 이내의 부계혈족과 그 배우자

2. 사용인과 사용인외의 자로서 당해주주등의 재산으로 생계를 유지하는 자

3. 기획재정부령이 정하는 기업집단의 소속기업(당해기업의 임원을 포함한다)과 다음 각목의 1의 관계에 있는자 또는 당해기업의 임원에 대한 임면권의 행사ㆍ사업방침의 결정등을 통하여 그 경영에 대하여 사실상의 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 자

가. 기업집단소속의 다른 기업

나. 기업집단을 사실상 지배하는 자

다. 나목의 자와 제1호의 관계에 있는 자

4. 주주등 1인과 제1호 내지 제3호의 자가 이사의 과반수를 차지하거나 재산을 출연하여 설립한 비영리법인

5. 제3호 본문 또는 동호 가목의 규정에 의한 기업의 임원이 이사장인 비영리법인

6. 주주등 1인과 제1호 내지 제5호의 자가 발행주식총수등의 100분의 30이상을 출자하고 있는 법인

7. 주주등 1인과 제1호 내지 제6호의 자가 발행주식총수등의 100분의 50이상을 출자하고 있는 법인

8. 주주등 1인과 제1호 내지 제7호의 자가 이사의 과반수를 차지하거나 재산을 출연하여 설립한 비영리법인

제31조의9 [그 밖의 이익의 증여 등] ① 법 제42조에서 "특수관계에 있는 자"라 함은 다음 각호의 1의 구분에 의하여 규정하는 자를 말한다.

1.

법 제42조 제3항ㆍ제4항 제3호의 규정에 의한 특수관계에 있는 자

: 제

19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자. 이 경우 제19조 제2항중 "주주등 1인"은 이를 "이익을 얻은 자"로 본다.

(3)

증권거래법 제2조

[정의] ④ 이 법에서 “유가증권의 매출”이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 이미 발행된 유가증권의 매도의 청약을 하거나 매수의 청약을 권유함을 말한다.

⑥ 이

법에서 “인수”라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 말한다.

1.

유가증권을 발행함에 있어서 이를 매출할 목적으로 그 유가증권의 발행인으로부터 그 전부 또는 일부를 취득하는 것

2. 유가증권을 발행함에 있어서 이를 취득하는 자가 없는 때에는 그 잔여분을 취득하는 계약을 하는 것

3. 수수료를 받고 발행인을 위하여 당해 유가증권의 모집 또는 매출을 주선하거나 기타 직접 또는 간접으로 유가증권의 모집 또는 매출을 분담하는 것

⑦ 이 법에서 “인수인”이라 함은 제6항 각호의 1에 해당하는 행위를 하는 자를 말한다.

⑧

이 법에서 “증권업”이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하는 영업을 말한다.

1. 유가증권의 매매

2. 유가증권의 위탁매매

3. 유가증권매매의 중개 또는 대리

4. 유가증권시장·코스닥시장 또는 이와 유사한 시장으로서 외국에 있는 시장에서의 매매거래에 관한 위탁의 중개·주선 또는 대리

5. 유가증권의 인수

6.

유가증권의 매출

7. 유가증권의 모집 또는 매출의 주선

제28조 [허가] ①

증권업을 영위할 수 있는 자는 영업의 종류별로 금융감독위원회의 허가를 받은 주식회사이어야 한다.

② 제1항의 영업의 종류

1. 제2조 제8항 제1호의 영업

2. 제2조 제8항 제2호 내지 제4호의 영업

3.

제2조 제8항 제5호 내지 제7호의 영업

(4)

증권거래법 시행령 제2조의4

[유가증권의 모집·매출] ②

법 제2조 제4항의 규정에 의한 매출을 함에 있어서는 유가증권 시장 또는 코스닥시장 밖에서 이미 발행된 유가증권의 매도의 청약을 하거나 매수의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청의 주식변동조사 종결보고서, 신주인수권 양수도 계약서(2008.7.8.) 등을 포함한 심리자료에 의하면 아래 사실들이 확인된다.

(가)

OOO은 1995.1.12. 설립되어 현재

OOO에 사업장을 두고 원자력 발전소의 계측제어시스템(DCS) 및 경보시스템을 개발, 생산하는 코스닥 상장법인(2000.6.22. 상장)으로 법인등기부상 대표내역, 법인세 신고내용 및 재무제표 주요 분석내역은 아래 <표1>, <표2>, <표3>과 같다.

<표1> 법인등기부상 OOO 대표

OOO

<표2> 법인세 신고내용

(단위 : 백만원)

OOO

<표3> 재무제표 분석

(단위 : 백만원)

OOO

(나)

OOO은 2004.2.27. 서울특별시로부터

OOO 필지를 OOO원에 2년간 4회 분납조건으로 지급하되, 계약체결일로부터 2년(2006.2.26.) 이내에 목적용지 개발 공사착수, 계약체결일로부터 5년(2009.2.26.) 이내에 목적용지의 개발완성을 조건으로 매수계약을 체결하였다.

(다) OOO은 2007.1.19. OOO 자산운용으로부터 OOO원 OOO[대출이자율 연 8.3%(고정금리), 2008.1.21. 원금 및 이자상환조건]을 차입하여 OOO 사옥 공사를 착공하였다.

(라) OOO은 위 사옥 신축과정에서 토지비를 제외하고 총 건축비가 약 OOO원 정도가 예상되어 2008년에OOO 측으로부터 추가 OOO 대출을 진행하려 하였으나, OOO 측에서 추가OOO 대출이 어렵다는 통지를 하여 다른 투자자를 물색하던 중

OOO은행의 주선으로 2008년 3월 OOO은행으로부터 OOO 대출 OOO원 (금리 11.5%)을 유치하여, 동 자금으로 OOO 자산운용의 OOO대출금 OOO원 상환하고, OOO원은 건축비에 충당하였다.

(마) OOO은 2008년 6월 부족한 건축비 OOO원 유치를 위해 수십차례 금융권과 접촉하였는데 건축자금 부족으로 2008년 6월 추가 대출을 알아보았으나, 당시가 금융위기 직전이라 추가 OOO 대출이 쉽지 않았고 금리 또한 상당히 높은 상황이었고 기존 주주들을 상대로 한 공모 유상증자도 검토하였으나 OOO의 유상증자 실패를 예측하며 어느 증권사도 유상증자를 맡으려 하지 않아 OOO원 자금유치를 위해 OOO은행과 OOO 증권에 투자 자문 등을 의뢰한 바,

OOO은행을 금융자문사로 선정하여, 2008.5.15.～6.30., 2008.7.8.～7.31.까지 OOO 발행을 통한 자금조달(당초 OOO원, 변경 OOO원)을 위한 금융자문 용역 계약 등을 체결하였다.

(바) OOO은행은 이자율(15.45%) 조건으로 OOO원 인수 의사를 밝히면서 만기보장수익율을 8.95%로 하고 나머지 6.5%는 쟁점신주인수권을 시중 또는 다른 투자자에게 매각하여 맞춰주기로 하고 인수하되 쟁점신주인수권의 시장 매각은 OOO 경영진과 주간사가 알아서 하도록 요구하였고, 이에 OOO 경영진들이 쟁점신주인수권을 전부 매수하기로 하여 OOO과 OOO은행은 2008.7.8. 아래 내용의 OOO 인수계약을 체결하였다.

(사) 청구인은 2008.7.8. OOO은행으로부터 OOO 발행 제6회 무보증 분리형 OOO의 신주인수권 중 권면금액을 기준으로 금 OOO원에 해당하는 신주인수권을

OOO

에 양수하기로 하는 신주인수권증권 양수도 계약을 체결하였으며,

OOO은 2008.7.9. 위 인수계약에 따라 쟁점OOO를 발행하였고 OOO은행은 동 사채를 전부 인수하였다.

(아) 청구인은 OOO은행에게 2008.7.9. OOO원, 2008.10.9. OOO원을 각각 지급하고 쟁점신주인수권 OOO주를 취득하였고, 동 신주인수권을 행사(행사가격 :1주당 OOO원)하여 2010.2.5. OOO주, 2011.6.2. OOO주의 OOO 주식을 각각 취득하였다.

(자) OOO 신주인수권 행사가액 조정 및 주가 추이, 청구인 등의 지분율 변동내역 등은 아래 <표4>, <표5> 내역과 같다.

<표4> OOO 신주인수권 행사가액 조정 및 주가 추이

OOO

<표5> 청구인 등의 OOO 지분율 변동내역

OOO

(2) 쟁점①에 대하여 살펴본다.

(가)

「상속세 및 증여세법」제40조

제1항 제2호 나목에 의하면 전환사채등을 발행한 법인 또는

「증권거래법」에 따른 인수인으로부터 최대주주 등이 전환사채등을 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수 등을 한 경우로서 전환사채등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환가액등을 초과함으로써 얻은 이익을 증여이익으로 규정하고 있어 청구인에게 쟁점신주인수권을 양도한 OOO은행이「증권거래법」에 따른 인수인에 해당하는지 여부에 대하여 살펴보면,

구

「증권거래법」제2조

제6항 제1호는 “유가증권을 매출할 목적으로 그 유가증권의 전부 또는 일부를 그 발행인으로부터 취득하는 것”을 “인수”로 정의하면서, 제7항은 동 행위를 한 자를 “인수인”으로 규정하고 있으며, 제4항은 “유가증권의 매출”을 “대통령령이 정하는 바에 따라 이미 발행된 유가증권의 매도의 청약을 하거나 매수의 청약을 권유”하는 것으로 규정하고 있고, 제8항 제6호는 유가증권의 매출을 “증권업의 영업”으로 규정하고 있으며, 동 영업은 같은 법 제28조에서는 금융감독위원회의 허가를 받은 주식회사만이 할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제2조의4 제2항에서는 “유가증권의 매출”을 “이미 발행된 유가증권의 매도의 청약을 받거나 매수의 청약을 권유받은 자의 수가 50인 이상의 경우”로 규정하고 있는 바,

「증권거래법」상 “인수인”이란 금융감독위원회의 허가를 받아 증권업을 영위하는 증권회사를 말하는 것으로 보아야 할 것이므로 OOO은행은

「상속세 및 증여세법」제40조

의「증권거래법」에 따른 “인수인”에 해당하지 아니하는 것으로 판단된다(조심 2012중3133, 2013.5.14. 합동회의, 같은 뜻임).

(나) 한편, 처분청은 OOO은행이「증권거래법」에 따른 “인수인”에 해당하지 아니하더라도 쟁점거래에 대하여

「상속세 및 증여세법」제42조

제1항 제3호에서 규정하고 있는 기타방법에 의한 주식전환 증여이익의 규정을 적용할 수 있다는 의견을 제시하고 있어 이에 대하여 살펴보면,

같은조 제3항에서 “특수관계에 있는 자”가 아닌 자간의 거래로서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 위 제1항을 적용하지 아니하는 것으로 규정하고 있고 같은 법 시행령 제31조의9 제1항 제1호에 의하면 같은 법 제42조 제3항의 “특수관계에 있는 자”를 같은 법 시행령 제19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자(이 경우 제19조 제2항 중 “주주등 1인”은 이를 “이익을 얻은 자”로 본다)로 규정하고 있는 바, 제시된 심리자료만으로는 청구인과 OOO은행 또는 OOO 사이에 위

시행령 제19조 제2항 각호의 1에서 규정하고 있는 특수관계가 있음을 인정할 만한 직접적인 정황이 보이지 아니한다.

(다) 마지막으로 쟁점거래의 경우 청구인이 우회거래를 통하여 OOO로부터 쟁점주식을 직접 취득한 것으로 볼 수 있는지 또는 거래의 관행상 정당한 사유가 있는지 여부에 대하여 살펴본다.

1) 심리자료에 의하면 OOO은 관할 지방자치단체와의 약정에 따라 5년 이내에 사옥을 신축하지 아니할 경우 부지 매입계약이 해제되어 이미 취득한 부지를 다시 반환하여야 할 상황에서 추가 건축비 등을 마련하기 위하여 수십차례에 걸쳐 금융기관을 접촉하는 등 다각도로 노력을 하였음에도 OOO대출 또는 유상증자 등 자금조달을 위한 다른 대안이 여의치 않아

OOO은행과 OOO 증권의 투자 자문 등을 통하여 유일하게 자금조달 의사를 밝힌 OOO은행에게 쟁점OOO를 발행한 것으로 나타나는 바, 이와 같은 OOO의 쟁점OOO 발행 경위를 볼 때 추가 자금이 반드시 필요한 OOO로서는 쟁점OOO의 발행이 유일한 자금조달 수단이었던 것으로 보이는 반면, 경제적 합리성이 결여되었다거나 탈법행위의 수단으로 이용되었다는 등의 사정을 인정할 만한 사유가 보이지 아니한다.

2) 신주계약인수권부사채 계약서 등에 명시된 약정 내용 및 거래 경위 등을 보면, OOO은행 또한 재무적 투자자의 지위에서 정상적인 이윤을 얻기 위하여 OOO 거래 등을 한 것으로 보이고, 청구인은 OOO 경영진의 지위에서 OOO은행의 요구에 의하여 쟁점신주인수권을 인수한 것으로 확인되는 바, 청구인과 OOO은행은 특수관계가 없는 자로서 서로간의 이익이 상충되는 입장에서 특별한 사정이 없는 한

청구인 등에게 별도의 이익을 분여할 만한 이유가 없는 것으로 보인다.

3) 살피건대, 우회거래란 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 관련 세금을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우를 말하나, 위에서 살펴본 제반 정황 등을 감안할 때 쟁점거래가 우회거래에 해당한다거나 거래의 관행상 정당한 사유가 없다고 보기도 어렵다 하겠다.

(라) 그렇다면, 쟁점거래의 경우

「상속세 및 증여세법」제40조

제1항 제2호 나목 또는 같은 법 제42조 제1항 제3호에서 규정하고 있는 증여이익에 해당한다고 보기 어렵다 할 것이므로 위 규정에 의한 증여이익에 해당한다고 보아 증여세를 과세한 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

(3) 쟁점①에서 쟁점거래가

「상속세 및 증여세법」제40조

제1항 제2호 나목 또는 같은 법 제42조 제1항 제3호에서 규정하고 있는 증여이익에 해당한다고 보기 어렵다고 판단한 이상, 쟁점②는 심리의 실익이 없으므로 이에 대한 심리는 생략한다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로

「국세기본법」제81조

및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.