조심 2010중1884 (2011.02.08)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구법인은 1991.4.4. 설립되어 주택건설사업, 대지조성사업, 주택건설분양사업 등을 영위하는 법인으로, 전 대표이사 김OOO(이하 “김OOO”라 한다)가 발행주식 전부를 소유하고 있었으나 2009.4.16. 회생절차개시결정을 받아 2010.4.7. 회생인가결정되면서 회생채권자(지분율 95.465%)가 출자전환한 회사이다.

나. OOO국세청장은 2010.1. 청구법인에 대한 세무조사를 실시하여 청구법인이 하도급업체인 OOO 등 6개 업체와 실제공사금액보다 과다계상된 금액으로 계약을 체결한 후 그 차액을 되돌려 받는 방법으로 2002년 2기부터 2008년 2기까지 공급가액 합계12,810,118,640원(이하 “쟁점횡령금”이라 한다)의 허위세금계산서를 수취하여 부가가치세 매입세액을 과다하게 공제받고 공사원가를 과다 계상함으로써 법인세를 과소하게 납부한 사실과 김OOO가 쟁점횡령금을 사외유출(이하 “쟁점횡령행위”라 한다)하여 개인적인 용도로 사용한 사실을 확인하고 조사결과를 처분청에 통보하였다.

다. 처분청은 동 조사결과에 따라 쟁점횡령금과 관련한 부가가치세매입세액을 불공제하여 2002.2기 59,466,500원, 2003.1기 41,287,990원, 2004.1기 111,684,960원, 2004.2기 84,446,400원, 2005.1기 17,925,330원, 2005.2기 8,951,620원, 2006.1기 92,234,150원, 2006.2기 328,489,700원, 2007.1기 165,901,660원 2008.1기 22,535,780원, 2008.2기 17,025,220원, 합계 949,949,310원의 부가가치세를 2010.2.8. 청구법인에게 경정 고지하고, 쟁점횡령금 등에 대한 손금불산입 등을 하여 2007 사업연도 법인세는 △2,674,552,140원으로 감액경정하고, 2002 사업연도 법인세 121,193,960원, 2003 사업연도 법인세 352,570,830원, 2004 사업연도 법인세 1,681,434,300원, 2005 사업연도 법인세 656,941,350원, 2006 사업연도 법인세 1,990,029,320원, 2008 사업연도 법인세 1,617,111,750원, 합계 6,419,281,510원을 증액경정하여 2010.2.8. 청구법인에게 고지하였으며, 쟁점횡령금에 대한 부가가치세상당액을 합산한 13,682,772,615원(이하 “쟁점상여금액”이라 한다)을 김OOO에게 상여로 처분하고, 2010.2.8. 청구법인에게 소득금액변동통지하였다.

다. 청구법인은 이에 불복하여 2010.5.7. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

(1) 주위적 청구

(가) 쟁점횡령행위는 김OOO가 측근인 이OOO, 고OOO과 공모하여 다른 주주이자 이사였던 형제들을 철저히 배제하고 단독으로 행한 것이므로 청구법인의 다른 이사들이 쟁점횡령행위를 알았더라면 청구법인이 당연히 반환청구권 등을 행사하였을 것이다.

1) 쟁점횡령행위의 발단은 김OOO가 2002년 OOO로부터 이익배당금 140억원을 받았으나 배당금을 둘러싸고 형제간에 다툼이 생기자 업무상 임무에 위배하여 하도급업체를 통해 비자금을 조성키로 하고 그 중 일부는 이OOO과 공모하면서 시작되었는바, 이에 대하여 처분청은 청구법인을 1인 주주인 김OOO가 실질적으로 지배하고 있었고 명의수탁자인 형제들은 배당금을 수령할 권리가 애초부터 없었으므로 배당금을 둘러싸고 다툼이 생겼다는 청구법인의 주장은 신빙성이 없다고 주장하고 있으나, 형제간에 배당금을 둘러싸고 다툰 사실이 관련자의 진술을 포함한 검찰의 조사결과에 따라 OOO이 판단한 판결문OOO 4페이지에 기재된 것으로 볼 때에, 형제들이 배당금을 수령할 권리가 애초부터 없었다는 처분청 주장은 타당하지 아니하다. 실제 청구법인은 김OOO(첫째), 김OOO(둘째), 김OOO(셋째), 김OOO(넷째) 형제가 1980년도에 개인 공동사업자로 사업을 영위하다가 1991년에 불과 자본금 1억원으로 설립된 회사로써, 처음부터 형제들을 중심으로 운영되었으며 그 중 수완이 좋았던 김OOO가 대표이사를 맡고 나머지 형제가 이사 또는 감사를 맡아 회사를 키워오면서 형제들은 처음에 불입한 소액의 자본금에 따른 지분율에 불구하고 모두 각자의 공헌에 의해 회사의 성장이 이루어졌다고 생각하였던 것이고, 결국 2002년에 140억원이라는 거액의 배당이 발생하자 각자의 회사에 대한 공헌을 주장하며 자기 몫을 주장하기에 이른 것인바, 이는 친인척 중심으로 운영되던 청구법인의 특성상 충분히 발생 가능한 상황이었던 것이다.

2) 그 이후로도 청구외 김OOO와 다른 형제간에는 불화가 지속되었는바, 2006.7.25. 대표이사에 중임된 김OOO가 잠시 해외출장에 나간 사이 당시 대주주였던 김OOO가 주주총회를 개최하여 2006.8.18. 김OOO를 해임시키고 같은 날 자신을 청구법인의 대표이사로, 김OOO의 처 임OOO을 이사로 취임토록 하였으나, 이를 알아챈 김OOO가 다음날로 급거 귀국하여 형제들과 다툼을 벌여 불과 4일만인 2006.8.22. 김OOO가 다시 대표이사로 등재되고 김OOO와 임OOO이 사임하는 소동이 벌어진 바가 있다. 명의신탁 여부에 불구하고 당시 명목상 대주주는 67.89%의 지분을 가진 김OOO였으므로 충분히 가능한 일이었고 이러한 일이 있었음은 청구법인의 법인등기부등본, 당시 근무하였던 직원들의 진술 등으로 확인가능 하다.

3) 이와 같이 복잡하고 골치 아픈 친인척간의 다툼 속에서 김OOO는 향후 배당금을 지급하는 대신 쟁점횡령행위를 하기로 계획하게 되었고 극소수의 측근들과 공모하여 자금을 횡령하였으므로 청구법인과 다른 이사들은 그 사실을 알 길이 없었던 것이다.

4) 결국 2009.3. 회생절차의 개시, 검찰의 압수수색, 재산보전처분결정 등 일련의 사건이 일어나기 전까지 청구법인과 다른 이사들은 김OOO의 쟁점횡령행위를 알 수 없던 상황이었고 당연히 이를 묵인 또는 추인할 위치에 있지 못하였던 것이다. 만약 알 수 있었다면 관계가 좋지 못하였고 회사경영에 대해 갈등을 빚던 다른 이사들은 분명히 김OOO에 대해 대표이사직의 해임, 반환청구권 등 적절한 조치를 취하였을 것이므로 김OOO의 쟁점횡령행위 당시 곧바로 쟁점횡령금이 사외유출되었다고 보기는 어렵다 할 것이다.

(나) 청구법인은 쟁점횡령행위를 알게 된 후 이를 회수하고자 아래와 같은 조치를 취하고 회수를 위하여 노력하였으므로 쟁점횡령금의 회수를 포기한 것으로 볼 수 없다.

1) 김OOO로부터 쟁점횡령금을 회수하기 위해 청구법인은 아래 와 같은 조치를 취하여 왔다.

OOO

2) 김OOO는 2009.2.12. 개최된 이사회에서 자신이 소유하고 있던 OOO 건물(이하 “OOO”이라 한다), OOO 등 시가 35,469백만원(2009.3.2. 감정평가 당시)에 달하는 부동산을 청구법인에게 증여하는 증여계약을 체결하는 한편 청구법인에 대한 10,469백만원의 채무(보증채무 포함)를 면제받았다.

3) 2009.4.16. OOO는 청구법인의 회생절차개시결정을 하면서 조사위원으로 위촉한 OOO에게 청구법인의 재산을 평가하고 재산목록과 대차대조표를 작성하게 하여 회생절차를 계속 진행함이 적정한지에 대해 의견을 물었는바, OOO은 2009.5.20.부터 2009.7.8.까지 위 사항을 조사하면서 OOO등 부동산에 대하여 확정감정평가를 받은 결과, 시가 35,469백만원으로 평가되었던 동 부동산의 실제가액은 21,571백만원으로 13,898백만원이 과대평가되었고 동 부동산에 대한 금융권 저당권설정액 21,720백만원을 차감할 경우 오히려 149백만원의 매각손실이 발생할 뿐만 아니라 증여계약에 대한 동 부동산의 이전등기 등에 따라 8,522백만원 상당의 취득세 등 세금이 추가로 부과될 것으로 예상되므로 이는 명백히 채무자 회사의 재산감소를 초래하는 무상행위이고 채무자 회사의 회생절차개시신청이 있기 전 6월 이내에 한 행위로써 부인권 행사대상임을 2009.7.10. 보고하였다. 이와 같이 김OOO는 증여당시 회사가 어려움에 봉착하자 표면상 실익이 있어 보였던 OOO 등 부동산을 증여하는 듯 보여 대주주로써 청구법인의 유동성 위기에 대해 책임을 지는 것처럼 청구법인과 청구법인의 다른 이사들을 기망하였다. 이에 대하여 처분청은 김OOO가 횡령죄에 대한 재판에서 유리한 판결을 받을 목적으로 한 행위라고 주장하고 있는바, 일견 그런 목적이 포함되어 있었을 것으로도 추측되나 청구법인으로써는 당시 외견상 회수실익이 있어 보였던 자산을 증여한다는 대주주의 제안을 거절할 이유가 없었고, 그 이후 OOO 조사보고의 결과 위 증여가 실익은 없이 오히려 청구법인과 청구법인 채권자의 이익을 해하는 것으로 판정되어 이의 부인권을 행사한 것이며, 쟁점횡령금이 횡령과 동시에 유출되었는지를 다투는 본 건 심판청구에 있어 부인권 행사와 쟁점횡령금의 유출이 특정한 상관관계가 있다고는 보이지 아니한다.

4) 이후 2009.3. 회생절차의 개시, 재산보전처분결정, OOO 압수수색 등 일련의 사건들이 터졌는바, 김OOO의 재산은 이미 채권금융기관들의 연대보증에 걸려 있었고 표면상 가치있었던 OOO 등 부동산은 청구법인이 이미 2월에 증여받았으며 OOO 압수수색으로 장부마저 압수당한 상태에서 김OOO의 정확한 횡령방법이나 금액 등을 알 수 없었던 상태였으므로 바로 채권회수절차를 취하지는 못하고 판결선고까지 기다릴 수 밖에 없는 상황이었다.

5) 2009.7. 김OOO의 횡령내용이 밝혀지고 OOO 등 부동산으로 채권회수가 어려워짐을 알게 된 후 현재까지 청구법인은 김OOO에 대한 손해배상청구, 관계사주식가압류, 납부독촉 등 할 수 있는 최선의 노력을 다하고 있으며, 특히 2009.12.21. 김OOO로부터 횡령금 및 가지급금 채무 이행각서를 징구하여 당시 김OOO가 가진 잔여재산으로부터 횡령금과 가지급금을 변제할 것을 약속받았으며, 2009.12.24. 과 2009.12.29.에는 청구법인만 알 수 있었던 미술품작가 양OOO, 옥OOO이 OOO(김OOO 개인경영)에 지급할 금원 48백만원을 채권자지위로 대신 지급받아 회수하였다.

6) 또한, 2010.1.19. 에는 2009.12.21. 각서상 약속받았던 OOO 현지법인 OOO 인터내셔널 지분의 89%를 김OOO와 OOO로부터 증여취득 한 결과 청구법인은 2010.1.19.자로 OOO 인터내셔날의 지분을 99% 보유하게 되었고, OOO 인터내셔날이 OOO 현지에 보유중인 부동산 18,773백만원(장부가액)을 청구법인이 조속히 처분하여 회수할 수 있는 상황에 이르게 되었는 바, OOO 인터내셔날은 OOO 대여금으로 해당 부동산을 취득하였으나 OOO의 부실화로 청구법인이 OOO의 금융기관 채무를 대위변제한바 있으므로 결국 OOO 인터내셔날 주식의 취득은 청구법인이 대위변제한 채권의 회수를 의미하게 되는 것이고, 청구법인은 회계목적상 OOO 인터내셔날 지분취득에 대하여 액면가 1,188,407원(외화환산반영)을 잡이익으로 처리하였다. OOO 인터내셔날 주식취득이 쟁점횡령금의 회수가 아니라 할지라도, 위 행위를 통해 청구법인이 김OOO의 재산을 발견하는 대로 횡령금을 포함한 모든 채권을 회수하기 위해 진지한 노력을 하고 있음을 알 수 있는 것이고 김OOO도 횡령금을 포함한 채무에 대해 최선을 다해 변제할 의사가 있음이 확인 가능하므로 쟁점횡령금이 횡령과 동시에 사외유출된 것으로 볼 수 없음을 알 수 있다.

7) 또한, 청구법인은 2010.2.22. 김OOO가 약속대로 개인재산인 OOO 매각대금으로 청구법인의 금융기관 차입금 7,682백만원을 대신 변제하여 횡령금을 상당부분 회수할 수 있었다.

8) 이와 같이 청구법인은 쟁점횡령금의 회수를 포기한 바 없으며 앞으로도 회수가능금액 발견 시 지속적으로 회수할 것임이 명백하므로 횡령시점에 바로 사외유출되었다는 처분청의 주장은 그 사실관계를 오해한 잘못된 주장이다.

(다) 회수된 횡령금은 상여로 소득처분할 수 없다는 선결정례는 OOO 등과 같이 다수 존재하는 바, 청구법인이 손해배상청구 이후 회수한 금원 7,728백만원(제3자로부터 회수 48백만원 및 차입금변제 7,682백만원)은 김OOO의 쟁점횡령금을 회수한 것이 명백하므로 동 회수된 금액 상당액은 당연히 소득처분의 대상에서 제외되어야 한다.

1) 2009.12. 청구법인이 제3자인 양OOO, 옥OOO으로부터 회수한 금원 48백만원과 2010.2.22. 김OOO가 개인재산인 OOO 매각대금으로 청구법인의 금융기관 차입금 7,682백만원(원채무 60억원; 이자 1,681,926,234원 총 7,681,926,234원)을 변제한 것은 아래와 같이 쟁점횡령금을 회수한 것이 명백하다.

가) 첫째, 채무자는 채무변제의 결과에 강한 이해를 갖는 자로써 채권자에 대하여 수개의 채무를 부담하는 경우 채무의 변제를 지정할 수 있으며, 채권자와 합의하여 그 어느 채무를 지정하여 충당할 수 있다. 민법 제476조 제1항에서는 “채무자가 동일한 채권자에 대하여 같은 종류를 목적으로 한 수개의 채무를 부담한 경우에 변제의 제공이 그 채무전부를 소멸하게 하지 못하는 때에는 변제자는 그 당시 어느 채무를 지정하여 그 변제에 충당할 수 있다.”고 말하고 있는바, 동법 동조에 대한 주석서에서는 “합의는 변제제공전이든 후이든 가리지 않는다. 그러나 변제제공전에 당사자간에 미리 변제충당의 방법에 관하여 계약을 한 경우에 채무자가 이에 반하는 충당을 할 때에는 문제가 생긴다. 이 경우 당사자의 충당지정권이 배제 또는 포기되었다고 생각할 수도 있으나, 채무자의 충당지정권은 배제되지 않고 다만 충당계약이 정한 바에 좇아 충당하여야 할 채무를 부담함에 불과하다고 하는 편이 옳을 것이다. 즉, 변제행위는 채무자 자신의 행위이고 변제의 결과에 강한 이해를 갖는 것도 채권자보다 채무자이며 또 채권자에게는 채무자의 충당지정에 대하여 이의권이 인정되지 않기 때문이다. 따라서 채무자가 계약에 반하여 충당을 지정한 경우에는 충당계약위반·채무불이행등을 이유로 채권자는 변제의 수령을 거부할 수 있고(거부하더라도 수령지체가 되지 않는다), 또 손해가 있으면 손해배상을 청구할 수 있으나 채권자가 이를 수령하는 한, 채무자가 지정한 채무는 소멸된다고 해석하여야 한다. 그러나 이미 급부를 마친 뒤에는 충당에 관한 계약을 변경할 수 없다. 다만 본조 이하의 규정에 의해 충당된 채무를 소멸시키지 아니하고 다른 채무를 소멸시킨다고 하는 약정은 할 수 있으나 이 계약은 당사자간에서만 효력이 있고 제3자에게 대항할 수 없다.”고 말하고 있다. 이를 살펴보면 채무자인 김OOO는 자신에게 변제의 이익이 가장 큰 채무에 우선 변제할 권리가 있고 또 채권자와의 합의에 의하여 충당할 권리가 있다고 할 것인바 김OOO로서는 소득세채무까지 즉시 부담하게 될 수 있는 쟁점횡령금액을 우선 반환하는 것이 변제의 이익이 큼은 자명하고, 채무자인 김OOO가 2010.11.2. 청구법인에 대하여 OOO 매각대금을 쟁점횡령금에 우선 충당하여 달라는 충당요청서까지 작성한 것을 볼 때 마땅히 횡령 이후에 변제된 채권은 쟁점횡령금을 변제충당한 것이라 보아야 할 것이다.

나) 둘째, 청구법인은 쟁점횡령금이 확정된 이후 회수되는 금원을 우선적으로 쟁점횡령금에 변제하여 충당하는 것으로 회계처리하고 있다. 민법 제476조 제2항에서는 “변제자가 전항의 지정을 하지 아니할 때에는 변제받는 자는 그 당시 어느 채무를 지정하여 변제에 충당할 수 있다. 그러나 변제자가 그 충당에 대하여 즉시 이의를 한 때에는 그러하지 아니하다.”고 말하고 있다. 청구법인은 2009.7. 판결선고로 쟁점횡령행위를 확인한 후 2009년 중 회수된 모든 금원과 채권채무상계액을 쟁점횡령금의 미수금에 우선 충당하는 것으로 회계처리하고 있다. 이는 청구법인이 변제충당에 있어 묵시적으로도 쟁점횡령금의 미수금에 우선 충당하는 것으로 지정 또는 합의한 것에 해당하는 것이다. 이는 “비용, 이자, 원본에 대한 변제충당에 있어서는 민법 제479조에 그 충당 순서가 법정되어 있고 지정 변제충당에 관한 같은 법 제476조는 준용되지 않으므로 당사자 사이에 특별한 합의가 없는 한 비용, 이자, 원본의 순서로 충당하여야 할 것이고, 채무자는 물론 채권자라고 할지라도 위 법정 순서와 다르게 일방적으로 충당의 순서를 지정할 수는 없다고 할 것이지만, 당사자의 일방적인 지정에 대하여 상대방이 지체 없이 이의를 제기하지 아니함으로써 묵시적인 합의가 되었다고 보여지는 경우에는 그 법정충당의 순서와는 달리 충당의 순서를 인정할 수 있는 것이다OOO라는 변제 충당에 관한 대법원판례를 보아도 알 수 있다.

다) 셋째, 청구법인과 김OOO와의 본건 채권채무 변제충당은 채권의 소멸에 대한 사인간의 행위로써 마땅히 채무자의 지정 또는 양당사자의 합의에 따른 변제충당이 우선시 되는 것이며 회수채권이 횡령금 이전의 대여금 채권에서 우선 변제된 것이라는 처분청의 주장은 그 근거를 찾을 수 없는 주장이다. 처분청은 청구법인에 대한 김OOO의 여러 채무를 나열하면서 회수채권은 횡령금 이전의 대여금 채권에서 회수된 것이고 나중에 발생한 횡령금 채권을 변제할 수 없는 것이라 주장하고 있으나, 본건 채권채무 변제충당은 채권의 소멸에 대한 사인간의 행위로써 마땅히 2010.11.2. 채무자인 김OOO의 충당요청서 또는 채권자인 청구법인의 채권충당에 따라 이루어지는 것으로써, 변제충당에 관한 어떠한 민법 규정에도 채무를 먼저 발생한 채권에 우선 충당한다고 규정되어 있지도 아니하며, 만약 먼저 발생한 것부터 회수된 것으로 본다하더라도 쟁점횡령행위는 2002년부터 2008년에 걸쳐 발생한 것이고 대여금채권은 2004년부터 소액으로 발생한 것이기 때문에 오히려 쟁점횡령금이 우선 변제된다는 결론에 다다르게 되는 것인바, 처분청의 위와 같은 주장은 그 근거를 찾을 수 없는 잘못된 주장이라 할 것이다.

라) 넷째, OOO지방법원 OOO지원 OOO 판결OOO의 판결문(Page 5)에 따르면 김OOO는 OOO 건축공사비중 약 20억원을 쟁점횡령금으로 조달한 것으로 밝히고 있는바 마땅히 OOO 매각에 따른 차입금변제 역시 쟁점횡령금에 우선 변제된 것으로 보아야 하는 것이다.

2) 쟁점횡령행위는 김OOO가 청구법인 및 자신의 형제들을 기망하고 거액의 자금을 횡령한 사건인바 쟁점횡령금을 손해배상청구권 확정소송 등 회수노력을 거쳐 회수하고 있으므로 「법인세법 시행령」 제106조 제4항의 규정은 적용의 여지가 없다. 처분청은 쟁점횡령금 회수에 대하여 세무조사 이후에 회수된 것으로써 「법인세법 시행령」 제106조 제4항에 의거할 때 소득금액변동통지가 가능한 것이라 주장하고 있으나, “법인세법시행령 제106조 제4항은 법인 또는 실질적 경영자의 의도에 의해 매출누락 또는 가공경비의 계상 등의 방법으로 부당하게 사외유출된 사실을 전제로 하여 당해 법인에게 자발적인 자기시정의 기회를 부여하여 당해 법인이 수정신고 기한내에 부당하게 사외유출된 금액을 회수하고 익금산입하여 신고하는 경우에는 그 소득처분을 유보로 하되, 과세관청의 경정이 있을 것을 미리알고 사외유출된 금액을 익금산입하는 경우에는 그러하지 아니한다는 규정으로, 위에서 본 바와 같이 청구법인도 모르게 피용자인 성○○이 직위를 이용하여 횡령한 금액에 대하여 회수노력을 하고 성○○을 상대로 부당이득금반환청구소송 등 민사소송을 제기하여 손해배상채권 등을 취득하는 등 그 금원 상당액이 곧바로 사외유출된 것으로 볼 수 없는 이 건의 경우에는 동 규정을 적용하기 어렵다고 할 것이다.”는 조세심판원의 선결정례(OOO 2009.11.27 같은 뜻)로 볼 때에, 쟁점횡령행위는 김OOO의 기망에 의해 청구법인 및 청구법인 이사들이 묵인 또는 추인 없이 위법하게 발생한 것인 바, 청구법인이 횡령에 대하여 처음부터 인지하지 못한 상태에서 이를 회수하기 위한 여러 가지 절차로 최선의 회수노력을 기울이고 있는 쟁점횡령금은 애초부터 사외로 유출된 것에 해당하지 아니하므로 쟁점횡령금 및 회수된 금원에 대하여 법인세법 시행령 제106조 제4항은 적용할 수 없다할 것이다.

(라) 청구법인은 채권회수를 위해 판결문에 제시된 김OOO의 횡령금 사용처를 확인하였으나 회수가능채권은 존재하지 아니하였다. OOO 판결문에 따른 쟁점횡령금의 사용처를 확인해 보았으나, ⅰ) OOO매각대금은 위의 언급대로 일부 회수될 수 있었으나 ⅱ) OOO 승용차는 이미 제3자에 매각후 OOO 운영비로 모두 소진 되었고 OOO 승용차는 리스재산으로 회수불가하였으며, ⅲ) 처 김OOO 명의의 OOO 부동산은 사해행위취소소송을 통한 회수가능성을 타진해 보았으나 회수비용이 만만치 않은데다가 김OOO이 OOO내 차입금과 함께 취득하였고 청구법인의 감사로 있으면서 상당한 급여를 지급받았으므로 쟁점횡령금으로 해당 부동산을 취득하였다는 입증이 어려워 승소가능성이 낮다는 전문가 조언으로 시행하지 못하였고, ⅳ) OOO 소재 토지는 형제들이 그 동안 수령한 급여와 은행지점에게 지상권을 부여하면서 수취한 임대보증금으로 취득한 토지로써 자금출처가 명확하여 쟁점횡령금으로 취득한 것은 아니었으며, ⅴ) 연예 엔터테인먼트 OOO는 청구법인이 직접 투자하였던 회사로 이미 폐업되었는바 더 이상 회수할 자산은 없었다.

(마) 쟁점횡령행위는 김OOO를 제외한 청구법인 및 청구법인의 다른 이사들과는 결코 경제적 이해관계가 일치할 수 없다. 처분청은 하도급업체와 실제 공사금액보다 과다계상된 금액으로 계약을 체결한 후 그 차액을 되돌려 받는 방식으로 일어난 쟁점횡령행위의 결과 청구법인은 부가가치세 매입세액을 공제받고 법인세를 탈루하는 경제적 이해가 있었고, 김OOO는 쟁점횡령금액을 개인적으로 유용하는 등 경제적 이해관계가 일치하였다고 주장하고 있으나, 이는 매우 잘못된 주장이다. 청구법인은 김OOO의 쟁점횡령행위에 대한 직접적인 피해자로써 공제 또는 감면받은 부가가치세 및 법인세보다 훨씬 많은 금원이 횡령된 결과 2009.3. OOO에 회생절차를 신청하는 등 심각한 부실화에 빠지게 되었는바 청구법인과는 애초부터 경제적 이해관계가 일치하지 아니하였고, 청구법인의 다른 이사들의 경우 김OOO가 쟁점횡령금을 모두 개인사업이나 사치품 구입 등 개인사적용도로 사용하면서 해당 금원을 다른 이사들에게 교부한 바도 없었고 오히려 청구법인의 회생절차 개시로 다른 이사들은 임원의 직에서 물러나게 되어 역시 어떠한 경제적 이해관계를 확인할 수 없는 것인바, 처분청의 위와 같은 주장은 사실관계의 오해에서 비롯된 것이다.

(바) 청구법인은 2010.4.17. 회생절차인가결정을 받아 현재는 정상적으로 영업을 진행 중이며 향후 채무상환계획대로 채무상환을 하는 경우 정상회사로 회생하거나 그렇지 않으면 파산되는 기로에 있는바, 이런 상황에서 부도덕한 대표의 횡령금에 대한 원천세 50여억원까지 청구법인이 부담하는 경우 청구법인은 회생불가에 빠지게 될 것이고, 300여명 임직원의 일자리와 회생채권자의 재산권도 상실되는 불합리한 결과를 초래하는 것이다.

(2) 예비적 청구

(가) 김OOO가 쟁점횡령금을 은폐하기 위해 허위의 세금계산서를 수령한 것만으로 쟁점횡령금에 대하여 향후 자신의 소득처분이 이루어질 것까지 예상하여 그로 인해 자신에게 귀속될 상여에 대한 소득세를 포탈하기 위한 것으로 보기는 어려운 것인바 처분청이 10년의 부과제척기간을 적용하여 한 소득금액변동통지는 마땅히 5년의 부과제척기간을 적용하여 재결정하여야 한다.

1) 김OOO는 자신이 신임하는 소수의 측근을 이용하여 건설원가를 부풀리도록 지시한 후 그 차액을 자신이 직접 또는 자신이 신임하는 자를 이용해 현금 또는 수표 등으로 수령함으로써 교묘히 자금을 횡령한 것인바, 대법원은 횡령금원에 대하여는 “법인의 대표자가 법인의 자금을 횡령하는 과정에서 법인의 장부를 조작하는 등의 행위를 한 것은 그 횡령금을 빼돌린 사실을 은폐하기 위한 것일 뿐, 그 횡령금에 대하여 향후 과세관청의 소득처분이 이루어질 것까지 예상하여 그로 인해 자신에게 귀속될 상여에 대한 소득세를 포탈하기 위한 것으로 보기 어려우며”라고 판시하고 있다(OOO 2010.1.28. 같은 뜻).

2) 허위의 세금계산서를 이용한 소득 은닉에 대하여는 대법원은 “법인의 대표자가 허위의 세금계산서를 수취하여 장부상 매입액을 과다계상하여 소득을 은닉한 사안에서, 그 대표자가 장차 은닉된 소득이 사외유출되어 그 귀속자가 밝혀지지 아니함에 따라 자신이 그 법인의 대표자로서 인정상여처분을 받을 것까지 모두 예상하여 그로 인해 부과될 소득세를 포탈하기 위하여 행한 것으로 보기는 어렵다.”(OOO 2010.4.29. 같은 뜻)고 하면서 “그 인정상여처분으로 인한 소득세에 관한 한 구 국세기본법(2006.12.30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항 제1호에서 정한 ''''납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈한 경우''''에 해당한다고 볼 수는 없고, 해당연도 귀속분 소득세에 대한 부과제척기간은 원칙으로 돌아가 구 국세기본법(2010.1.1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항 제3호에 의하여 5년이 된다.”고 명백하게 판시하고 있다.

3) 따라서, 이러한 대법원의 판례에 기초할 때 김OOO가 본 건 횡령금을 빼돌리기 위해 건설원가를 부풀리도록 지시하고 허위의 세금계산서를 수취한 행위에 대하여 향후 과세관청의 소득처분이 이루어질 것까지 예상하여 그로 인해 자신에게 귀속될 상여에 대한 소득세를 포탈하기 위한 것으로까지는 보기 어렵다는 점이 명백하다 할 것인바 처분청이 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 ''''사기 기타 부정한 행위''''로 보아 국세부과의 제척기간을 10년으로 적용하여 이 사건 소득금액변동통지한 처분은 위법한 처분으로 마땅히 「국세기본법」 제26조의2 제1항 제3호에 의하여 5년의 부과제척기간을 적용하여 재결정하여야 하는 것이다.

(나) 김OOO의 자금횡령의 결과 종속적으로 청구법인 장부상에 가공원가가 계상된 것은 청구법인이 애초부터 조세포탈의 의도를 가지고 있었다고 보기 어려우며, 그 수단으로서 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위가 있었다는 증거도 없는 것인바, ''''사기 기타 부정한 행위''''에 해당하지 아니하므로 처분청이 10년의 국세부과제척기간을 적용하여 청구법인에게 한 법인세, 부가가치세 부과처분 역시 마땅히 5년의 부과제척기간을 적용하여 재결정하여야 한다.

1) ''''사기 기타 부정한 행위''''라 함은 조세포탈의 의도를 가지고, 그 수단으로서 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위가 있음을 의미하는 것으로(OOO 2005.3.25. 등 같은 뜻), 「국세기본법」 제26조의2 제1항 제1호의 ''''사기 기타 부정한 행위''''에 해당하기 위해서는 ① 조세포탈의 의도를 가지고, ② 그 수단으로서 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위가 있었으며, ③ 그로 인하여 조세의 부과징수가 불능 또는 현저하게 곤란하게 되는 인과관계가 인정되어야 하는 것이다(OOO 2008.11.25. 같은 뜻).

2) 김OOO는 측근인 이OOO, 고OOO을 이용하여 쟁점횡령행위를 직접 주도하면서 하도급업체와 공사금액을 부풀려 계약을 체결한 후 그 차액을 직접 되돌려 받는 방법으로 횡령하였으며, 하도급업체는 이러한 업(up)계약에 근거하여 부풀려진 세금계산서 또는 계산서를 발행·교부하였고 청구법인은 이를 수취하여 부가가치세 매입세액공제 및 공사원가를 계상하였는바, 이러한 거래는 전적으로 김OOO가 자신의 횡령을 숨기기 위해 하도급업체에 업(up)계약서 및 가공세금계산서 등을 발행토록 요청함에서 비롯된 것이므로 이를 알 리 없었던 청구법인은 통상적인 사무처리의 결과 장부상 가공원가가 계상된 것으로 김OOO의 횡령의도 이외에는 그 어디에도 청구법인의 조세포탈의 의도가 선행하였다고 볼 수 없는 것이다.

3) 즉, 애초부터 허위인 줄 알고 자금의 지급도 없이 가공세금계산서를 수수하였다거나 발행하는 등 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위라 볼 수 없고, 김OOO의 기망에 따라 비자발적이고 소극적으로 가공세금계산서를 수취하게 된 경우에 불과한 것이다.

4) 뿐만 아니라 청구법인과 하도급업체 모두 부가가치세 및 법인세를 정상적으로 신고·납부하였으며 횡령의 수법이 건설업계에서는 전형적인 사례인바, 처분청은 일반적인 국세부과제척기간 내에 세무조사를 통하여 충분히 쟁점이 된 가공세금계산서를 확인하여 부과 및 징수가 가능하였을 것을 충분히 미루어 짐작할 수 있으므로 애초부터 처분청이 조세의 부과징수가 불능 또는 현저하게 곤란한 상황에 있었다고 볼 수도 없는 것이다.

5) 그렇다면, 청구법인의 가공원가의 계상은 ① 애초부터 조세포탈의 의도를 가지고 있었다고 보기 어려우며, ② 그 수단으로서 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위에는 해당하지 아니하며, ③ 애초부터 처분청이 조세의 부과징수가 불능 또는 현저하게 곤란한 상황에 있었다고 볼 수 없는 것이므로 처분청이 「국세기본법」 제26조의2 제1항 제1호에 따른 ''''사기 기타 부정한 행위''''로 보아 10년의 부과제척기간을 적용하여 청구법인에게 한 법인세, 부가가치세 부과처분은 마땅히 「국세기본법」 제26조의2 제1항 제3호에 의하여 5년의 부과제척기간을 적용하여 재결정하여야 하는 것이다.

6) “실제 근무하지 아니한 자의 인건비를 계상하여 손금에 산입한 행위는 ''''사기 기타 부정한 행위''''에 해당하지 아니한다”는 국세심판원 결정례(OOO 2007.12.13. 같은 뜻), “변호사가 실제로 받은 것보다 적은 금액의 성공보수를 기재한 허위의 약정서를 만들고, 소득 신고도 실제보다 적게 하였지만, 허위의 약정서를 과세관청에 제출하는 등 적극적인 행위를 한 바 없으므로, 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 ''''사기 기타 부정한 행위''''로써 조세를 포탈했다고 볼 수 없다”고 한 OOO법원 판례(OOO 2007.10.24. 같은 뜻), “피고는, 원고가 장부 등을 제대로 비치ㆍ기장하지 아니하였고, ○○○로부터 실제 거래금액보다 과다하게 세금계산서를 허위로 수취하여, 매입세액 및 손금으로 공제한 행위는 사기 기타 부정한 방법에 의해 조세를 포탈하거나 공제받은 경우에 해당하므로 「국세기본법」 제26조의2 제1항 제1호에 의하여 10년의 제척기간이 적용된다고 주장하나, 이 사건의 경우 원고가 특별소비세 및 부가가치세의 과세표준을 과소신고하여 조세를 납부하지 아니한 것을 넘어 적극적으로 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 행위를 적극적으로 하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 행위가 ''''사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈한 경우''''에 해당한다는 이유로 10년의 제척기간을 적용할 수는 없다”고 한 판례(OOO 2008.11.25. 같은 뜻), “법인의 대표자가 법인의 자금을 횡령하면서 그 사실을 숨기기 위하여 법인의 회계장부를 조작한 경우 「국세기본법」 제26조의2 제1항 제1호에서 정한 ''''사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈한 경우''''에 해당하지 않는다”고 한 대법원 판례(OOO 2010.1.28. 같은 뜻), “법인의 대표자가 허위의 세금계산서를 수취하여 장부상 매입액을 과다계상하여 소득을 은닉한 사안에서, 그 대표자가 장차 은닉된 소득이 사외유출되어 그 귀속자가 밝혀지지 아니함에 따라 자신이 그 법인의 대표자로서 인정상여처분을 받을 것까지 모두 예상하여 그로 인해 부과될 소득세를 포탈하기 위하여 행한 것으로 보기는 어려우므로, 그 인정상여처분으로 인한 소득세에 관한 한 구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항 제1호에서 정한 ''''납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈한 경우''''에 해당한다고 볼 수는 없고, 해당연도 귀속분 소득세에 대한 부과제척기간은 원칙으로 돌아가 구 국세기본법(2010.1.1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항 제3호에 의하여 5년이 된다”고 한 대법원 판례(OOO 2010.4.29. 같은 뜻) 등으로 볼 때에, 5년의 국세부과의 제척기간을 적용하여야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 주위적 청구

(가) 청구법인은 쟁점횡령행위는 김OOO가 측근인 이OOO, 고OOO과 공모하여 다른 주주이자 이사였던 형제들을 철저히 배제한 채 단독으로 행한 것인바 2002년 이익배당금 140억원을 둘러싸고 당시 주주이자 이사였던 형제들 간에 각자의 청구법인에 대한 공헌을 피력하며 배당금의 소유를 놓고 다툼이 생기자 극소수의 측근과 공모하여 자금을 횡령하였기 때문에 청구법인과 다른 이사들은 그 사실을 알 수 없었으며 다른 이사들이 알았다면 당연히 반환청구권 등이 행사되었을 것이라고 주장하고 있으나, 청구법인은 1991.4.4. 법인을 설립할 때부터 김OOO가 총발행주식 전부를 소유한 1인 주주인 회사로서, 2002.12.31. 현재 주식등변동상황명세서상의 주주였던 김OOO, 이성실, 김OOO 등 3인은 실질주주가 아닌 명의수탁자일 뿐이어서 주주로서의 배당금을 수령할 권리가 없는 자들인데도 배당금을 둘러싸고 다툼이 생겼다는 신빙성이 없는 주장을 하고 있고, 청구법인을 사실상 지배하고 있는 1인 주주이며 실질경영자이자 대표이사인 김OOO가 2002년부터 2008년까지 오래 동안 하도급업체와 담합하여 128억여원 상당액의 공사비를 부풀리는 방법으로 비용을 과대계상하고 법인의 자금을 횡령하였는데도 청구법인과 다른 이사들이 이를 알 수 없었다는 주장은 일반적으로 납득하기 어려울 뿐만 아니라 이를 묵인 또는 추인하였다고 볼 수 밖에 없고, 설령 이를 알았다고 하더라도 김OOO가 사실상 지배하고 회사의 이사 또는 친인척들인 상황에서 반환청구권 등 적절한 조치를 취하기 어려웠을 것이며, 검찰의 압수수색 이후의 손해배상청구권 조사확정재판의 신청, 부동산 증여계약과 이에 대한 부인권 청구 등은 사외유출소득의 소득처분을 면하고자 하는 목적 또는 횡령죄에 대한 재판에서 유리한 판결을 받을 목적으로 한 행위일 뿐이고 쟁점횡령금에 대하여 강제집행을 하거나 실제 회수한 사실이 없는 점 등으로 볼 때, 청구주장은 이유가 없다.

(나) 청구법인은 쟁점횡령행위를 알게 된 후부터 이를 회수하기 위하여 많은 노력을 기울였다고 주장하고 있으나, 2009.2.12. 청구법인과 김OOO가 맺은 부동산증여계약은 김OOO가 청구법인에게 OOO을 증여하였다가 OOO법원 재판(OOO 2009.7.17.)이 끝난 다음 증여계약으로 인하여 청구법인의 조세채무만 증가할 뿐 실질적인 자산의 증가가 없어 회생채권자 등을 해하는 것을 알고 한 행위라는 이유로 채무면제계약에 대한 부인권 청구를 통하여 다시 김OOO에게 반환한 사실 등으로 보아 김OOO가 횡령죄에 대한 재판에서 유리한 판결을 받을 목적으로 한 행위일 뿐이다. 2009.10.14. 횡령금에 대한 손해배상청구권 조사확정재판을 신청할 때부터 그것이 인용될 때(2010.5.25.)까지 회수가능성이 희박한 주식 가압류 이외의 특별한 조치가 없었는데도 횡령을 알게 된 후부터 쟁점횡령금을 회수하기 위하여 많은 노력을 기울였다는 주장을 하고 있으나 이는 소득처분을 면하고자 한 행위로 볼 수 밖에 없다. 2010.2.22. OOO이 매각되어 금융기관채무 77억원, 연대보증채무 13억원, 합계 90억여원의 채무를 변제한 것을 두고 실질적인 횡령금의 회수라는 주장이나 OOO의 매각은 청구법인의 횡령금 회수조치의 일환으로 매각된 것이 아니라 담보권자인 주식회사 OOO의 임의경매개시신청에 의하여 경매가 진행되던 도중에 매수자가 나타나 경매를 취하하고 매각됨으로써 담보권 우선순위에 따라 청구법인이 갚아야 할 채무가 담보제공자인 김OOO의 매각대금으로 대신 변제된 것이므로 청구법인의 회수노력과 무관한 것이며, 김OOO가 연대채무자로서 변제한 13억원은 이에 대한 구상권을 행사하지 아니하여 둘 간의 상계될 금액은 77억원이다. 청구법인이 법인세 신고시 제출한 결산서를 보면, 2008.12.31. 현재 청구법인이 김OOO로부터 받을 단기대여금이 OOO(김OOO가 OOO 건축 후 부동산 임대업 및 음식점을 개시하면서 사용한 상호로서 차주는 김OOO임) 16억원과 주 임 종 단기대여금 7,073,872,890원 등 8,673,872,890원으로 계상되어 있었고, 2009.12.31. 현재에는 OOO 1,916백만원, 주 임 종 단기대여금 23,465,424,837원 등 김OOO로부터 받을 채권이 무려 25,814,424,837원으로 계상되어 있었는바, 2009.12.31. 쟁점상여금액 13,088,936,602원을 단기대여금으로 계상하기 전의 채권이 12,275,488,235원인 상태에서 OOO 매각대금으로 청구법인의 채무 77억여원이 대위변제되었다 하더라도, 그것은 횡령금 이전의 대여금 채권을 먼저 변제한 것이지 나중에 발생한 횡령금 채권을 변제한 것으로 볼 수 없는 것이므로 청구법인 주장과 같이 실질적인 횡령금의 회수는 없는 것으로 보아야 한다. 설령 청구법인의 주장대로 쟁점횡령금액 중 77억여원을 회수했다고 하더라도 법인세법시행령 제106조 제4항 단서 규정에 따라 법인이 수정신고기한내에 가공경비등으로 부당하게 사외유출된 금액을 회수하고 세무조정으로 익금산입하여 신고한 경우에 해당되지 아니하고, 이건과 같이 위 단서규정에 해당되지 아니하는 것으로 보는 한 인정상여처분에 따른 근로소득세 납세의무가 일단 발생한 이후에는 그 사실을 뒤늦게 알고 횡령금의 회수를 위하여 손해배상청구소송을 제기하였다거나 채무자의 재산에 가압류절차를 개시하였다고 하더라도 그 횡령금에 대한 회수가능성 여부가 소득처분의 당부를 좌우하는 것은 아니라고 할 것이다(OOO 1995.10.12.). 가사 대표자가 그 소득금액을 법인에 환원시켰다 하더라도 이미 발생한 납세의무에 어떤 영향을 미치는 것이 아니라 할 것이므로 90억여원을 회수했다는 청구주장은 타당하지 아니하다(OOO 1988.11.8. 같은 뜻).

(다) 청구법인은 쟁점횡령행위를 김OOO가 측근과 주도하여 이를 알지 못하였고 청구법인과 청구법인의 다른 이사들과는 경제적 이해관계가 불일치했다는 주장이나, 김OOO는 사실상 청구법인을 지배하고 있던 1인 주주겸 대표이사로서, 측근과 공모하여 하도급업체인 OOO 등 6개 업체와 실제 공사금액 보다 과다계상된 금액으로 계약을 체결한 후 그 차액을 되돌려 받는 방법으로 2002년부터 2008년까지 쟁점횡령금 상당의 허위세금계산서 또는 계산서를 수취하여 부가가치세 매입세액을 과다하게 공제받고 허위세금계산서 등 수취금액 만큼 공사원가를 과대계상함으로써 법인세를 탈루한 반면, 김OOO는 쟁점횡령금을 개인적인 용도로 사용한 사실이 있으므로 청구법인과 김OOO의 경제적 이해관계가 일치하므로 비용계상 없이 단순히 현금 등 자산만을 횡령한 경우와는 다르다.

(2) 예비적 청구

김OOO는 계속적 반복적으로 허위의 세금계산서 및 계산서를 수취하여 공사원가를 과다계상함으로써 법인의 자금을 사외유출하였으며, 그 자금을 김OOO의 빌딩 신축자금, 승용차 구입자금, 처 명의의 OOO 소재 주택 구입 등 개인적 용도로 사용한 사실이 검찰조사 및 세무조사에서 확인되어 처분청은 포탈한 부가가치세 및 법인세를 추징하고 OOO에 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조(조세죄) 등의 위반으로 고발하였으며, 김OOO는 2009.7.21. OOO에서 징역 3년 6월에 처하는 형을 선고받은 사실이 있다.

청구법인은 이러한 행위가 횡령사실을 은폐하기 위한 것이며 그 결과 법인세가 과소신고된 것에 불과하다는 주장이나 국세기본법 제26조의 2 제1항 제1호에서의 ‘사기 기타 부정한 행위’란 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말하는 것인 바, 김OOO가 하도급업체와 담합하여 공사비를 부풀리는 수법으로 약 128억원의 허위세금계산서 및 계산서를 계속적 반복적으로 수취하여 법인세 신고시 그 금액을 손금으로 산입함으로써 법인세 등을 포탈한 사실은 과세관청의 조세부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위로서 국세기본법 제26조의 2 제1항 제1호의 사기 기타 부정한 행위에 해당하므로 10년의 부과제척기간을 적용하여야 한다.

3. 조사내용

가. 쟁 점

① 쟁점상여금액이 사외유출된 것으로 볼 수 없는 특별한 사정이 존재하여 상여처분할 수 없는지 여부

② 쟁점횡령금 상당액의 가공원가 계상을 원인으로 과세된 부가가치세, 법인세 및 상여처분에 대하여 5년의 국세부과의 제척기간을 적용하여야 하는지 여부

나. 관련법령

(1) 법인세법

제19조【손금의 범위】① 손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 당해 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다.

② 제1항의 규정에 의한 손비는 이 법 및 다른 법률에 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다.

③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 손비의 범위 및 구분 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제66조【결정 및 경정】② 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 제60조에 따른 신고를 한 내국법인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해 법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 경정한다.

1. 신고내용에 오류 또는 탈루가 있는 때

2. 4. 생 략

제67조【소득처분】제60조의 규정에 의하여 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자 등에게 상여ㆍ배당ㆍ기타 사외유출ㆍ사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다.

(2) 법인세법시행령

제106조【소득처분】 ① 법 제67조의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각 호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각목에 의하여 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(제87조제2항의 규정에 의한 소액주주가 아닌 주주등인 임원 및 그와 동조제4항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식등을 합하여 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 「조세특례제한법」 제46조제12항의 규정에 의하여 법인에게 원천징수의무가 면제되는 경우로서 주주등인 임원 중에 당해 법인을 대표하고 있는 자가 따로 있다고 당해 법인이 신고한 때에는 그 신고한 자를 대표자로 하며, 대표자가 2인 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 같다)에게 귀속된 것으로 본다.

가. 귀속자가 주주등(임원 또는 사용인인 주주등을 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당

나. 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여

다. 귀속자가 법인이거나 사업을 영위하는 개인인 경우에는 기타 사외유출. 다만, 그 분여된 이익이 내국법인 또는 법 제94조의 규정에 의한 외국법인의 국내사업장의 각 사업연도의 소득이나 거주자 또는 「소득세법」 제135조의 규정에 의한 비거주자의 국내사업장의 사업소득을 구성하는 경우에 한한다.

라. 귀속자가 가목 내지 다목 외의 자인 경우에는 그 귀속자에 대한 기타소득

2. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출되지 아니한 경우에는 사내유보로 할 것

3. 제1호의 규정에 불구하고 다음 각 목의 금액은 기타 사외유출로 할 것

나. 차. 생략

④ 내국법인이 「국세기본법」 제45조의 수정신고기한내에 매출누락, 가공경비 등 부당하게 사외유출된 금액을 회수하고 세무조정으로 익금에 산입하여 신고하는 경우의 소득처분은 사내유보로 한다. 다만, 세무조사의 통지를 받거나 세무조사에 착수된 것을 알게 된 경우 등 경정이 있을 것을 미리 알고 사외유출된 금액을 익금산입하는 경우에는 그러하지 아니하다.

(3) 소득세법

소득세법 제127조 【원천징수의무】① 국내에서 거주자나 비거주자에게 다음 각호의 1의 소득금액 또는 수입금액을 지급하는 자는 이 절의 규정에 의하여 그 거주자나 비거주자에 대한 소득세를 원천징수하여야 한다.

1. 3. 생략

4. 갑종에 속하는 근로소득금액

4의2. 이하 생략

제135조【근로소득 지급시기의 의제】④ 「법인세법」에 따라 처분되는 상여는 대통령령으로 정하는 날에 지급하는 것으로 본다.

(4) 소득세법시행령

제192조【소득처분에 의한 배당·상여 및 기타소득의 지급시기 의제】①「법인세법」에 의하여 세무서장 또는 지방국세청장이 법인소득금액을 결정 또는 경정함에 있어서 처분되는 배당·상여 및 기타소득은 법인소득금액을 결정 또는 경정하는 세무서장 또는 지방국세청장이 그 결정일 또는 경정일부터 15일내에 재정경제부령이 정하는 소득금액변동통지서에 의하여 당해 법인에게 통지하여야 한다. 다만, 당해 법인의 소재지가 분명하지 아니하거나 그 통지서를 송달할 수 없는 경우 또는 당해 법인이 「국세징수법」 제86조제1항제1호·제2호 및 제4호의 규정에 해당하는 경우에는 당해 주주 및 당해 상여나 기타소득의 처분을 받은 거주자에게 통지하여야 한다.

② 제1항의 경우에 당해 배당·상여 및 기타소득은 그 통지서를 받은 날에 지급하거나 회수한 것으로 본다.

③ 법인의 소득금액을 신고함에 있어서 「법인세법 시행령」 제106조의 규정에 의하여 처분되는 배당·상여 및 기타소득은 당해 법인이 법인세 과세표준 및 세액의 신고기일에 지급한 것으로 본다.

(5) 국세기본법

제26조의2【국세부과의 제척기간】① 국세는 다음 각호에 규정하는 기간이 만료된 날 후에는 부과할 수 없다. 다만, 조세의 이중과세방지를 위하여 체결한 조약(이하 "조세조약"이라 한다)의 규정에 의하여 상호합의절차가 진행중인 경우에는 「국제조세조정에 관한 법률」 제25조에서 정하는 바에 따른다.

1. 납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급·공제받는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간

2. 납세자가 법정신고기한내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 7년간

3. 제1호 및 제2호에 해당하지 아니하는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 5년간

4. 생략

(6) 민법

제476조【지정변제충당】① 채무자가 동일한 채권자에 대하여 같은 종류를 목적으로 한 수개의 채무를 부담한 경우에 변제의 제공이 그 채무전부를 소멸하게 하지 못하는 때에는 그 당시 어느 채무를 지정하여 그 변제에 충당할 수 있다.

② 변제자가 전항의 지정을 하지 아니할 때에는 변제받는 자는 그 당시 어느 채무를 지정하여 변제에 충당할 수 있다. 그러나 변제자가 그 충당에 대하여 즉시 이의를 한 때에는 그러하지 아니하다.

③ 전2항의 변제충당은 상대방에 대한 의사표시로써 한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청의 가공원가계상내역 및 부가가치세경정결의서 집계표에 의하면 쟁점횡령금 및 부가가치세 과세내역은 아래 ＜표2＞와 같고, 처분청의 2010.3.10.자 소득금액변동통지서(1) 및 근로소득세 납세고지서에 의하면 쟁점상여금액 및 근로소득세 과세내역은 아래 ＜표3＞과 같으며, 처분청의 2010.2.8.자 법인세 납세고지서 및 환급금 충당통지서에 의하면 법인세 과세표준 및 과세내역은 아래 ＜표4＞와 같다.

＜ 표2 ＞ (단위 : 원)

＜ 표3 ＞

OOO

(2) 청구법인의 2009사업연도 주식등변동상황명세 및 명의신탁해제 확인서에 의하면 청구법인의 주식은 김OOO가 김OOO, 김OOO 및 이OOO에게 명의신탁하였다가 2007년 중 명의신탁을 해지하였는바, 실제로는 김OOO의 지분이 100%임이 아래 ＜표5＞와 같이 나타나고, 청구법인의 등기사항전부증명서에 의하면 청구법인의 등기이사는 아래 ＜표6＞과 같이 확인되며, OOO(OOO 2010.4.7.) 회생인가결정의 ‘회생계획안(2차 수정) 제2장 제4절 4. 주주의 권리변경과 변제방법’에 의하면 청구법인의 인가전 발행주식 보통주 30주가 1주로 감자되고 회생채권자가 출자전환하여 감자후 청구법인의 주식수는 김OOO 40,000주(지분율 4.535%, 자본금 4억원)와 출자전환신주 842,013주(지분율 95.465%, 자본금 8,842,130,000원)로 발행된 것으로 확인된다.

＜ 표5 ＞ 주식등변동상황명세서 (2009사업연도)

OOO

＜ 표6 ＞ 등기이사 현황

OOO

(3) OOO 판결(OOO 2009.7.21.)의 판결문 3페이지에는 “피고인 김OOO는 주식회사 OOO의 대표이사로서 인사, 자금집행, 공사업체 선정 등 회사경영 전반을 총괄하는 업무에 종사하는 사람이고, 피고인 이OOO은 OOO의 회계담당이사로서 회계, 세무관계 등을 총괄하는 업무는 물론 위 회사 대표이사인 피고인 김OOO 개인 및 그 형제들의 급여 관리, 이익배당금 등을 관리하는 역할을 하던 사람이다.”라고 기재되어 있고, 그 5페이지에는 “…공사금액을 부풀려 계약을 체결하고 그 차액을 현금이나 수표로 돌려받거나 하도급업체 직원 통장을 건네 받아 그 계좌로 송금받는 방법으로 2002.9. 중순경부터 2008.12. 중순경까지 83회에 걸쳐 피고인 이OOO, 위 회사 전무 고OOO으로부터 합계 12,574,629,530원을 전달받은 후 피고인 김OOO의 사무실, 주거지에 있는 개인 금고, OOO은행 OOO지점 대여금고, 피고인 김OOO 명의의 계좌에 보관하다가, 그 무렵 피고인 김OOO 소유의 OOO에 있는 OOO 건축공사비 명목으로 약 20억원을 사용하고 약 9억원 상당의 OOO 승용차 1대의 계약금 2억 5천만원, 5,500만원 상당의 OOO 승용차 1대를 각각 구입하거나, 처 김OOO 명의로 OOO 현지에 4억원 상당의 주택을 구입하고, 형제들 명의로 OOO 소재 토지의 구입 및 연예 엔터테인먼트 업체에 대한 투자 명목으로 5억원 가량을 사용하는 등 12,574,629,530원 전액을 사적 용도로 소비하여 이를 횡령하였다.”라고 기재되어 있다.

(4) 김OOO의 쟁점횡령행위, 청구법인의 쟁점횡령금에 대한 회수조치와 회수결과 등에 대하여 본다.

(가) OOO 제1형사부 판결(OOO 2009.7.21.)의 판결문 4페이지에는 “피고인 김OOO는 2002년 OOO로부터 이익배당금 140억원을 받았으나 세금이 50여억원에 이르고 배당금을 둘러싸고 형제간에 다툼이 생기자 업무상 임무에 위배하여 하도급업체와 공사금액을 부풀려 계약을 체결한 후 그 차액을 돌려받는 방법으로 비자금을 조성하기로 마음먹고 그 중 일부는 피고인 이OOO과 공모하였다.”라고 기재되어 있다.

(나) 2009.12.21.자 OOO 접수인이 날인된 김OOO의 각서에 의하면, 김OOO는 OOO 및 OOO 등 부동산 2건을 처분하고 그 매각대금을 청구법인에 지급하고 김OOO가 과테말라 현지법인 OOO 인터내셔널 지분 39% 및 OOO의 지분 50%를 청구법인에 모두 양도한다고 확인한 것으로 나타난다.

(다) 2010.1.9.자 이행각서(내용증명), 대체전표 등에 의하면, 청구법인이 OOO 현지법인 OOO 인터내셔널에 대한 김OOO 지분 39%와 OOO 지분 50%, 총 89%를 김OOO로부터 증여취득하여 매도가능증권 및 잡이익으로 계상한 것으로 확인되고, 청구법인이 OOO세무서장의 소득금액변동통지에 따라 횡령금과 인정상여에 따른 소득세 4,793,462,270원과 주민세 479,346,200원의 반환을 독촉하는 독촉장을 송달한 사실이 2010.3.15.자 내용증명우편으로 확인된다.

(라) 청구법인이 제기한 부인의 청구에 대하여 OOO 결정(OOO 부인의 청구, 2010.1.28.)에 의하면, 2009.2.12. 김OOO가 이사회에서 자신 소유의 OOO과 OOO를 증여함과 동시에 김OOO의 채무 10,469백만원(보증채무 포함)을 면제하는 계약을 체결하였으나 동 계약이 부인된 것으로 확인된다.

(마) OOO 결정(OOO 손해배상청구권조사확정, 2010.5.25.)에 의하면, “김OOO는 청구법인의 대표이사로서 그 임무를 수행함에 있어서 선량한 관리자의 주의의무를 게을리 하고 충실의무에 위배하여 회사운영자금을 임의로 횡령하고 청구법인으로부터 거액의 회사운영자금을 개인적용도로 차용한 후 제때에 이를 변제하지 아니함으로써 청구법인에게 횡령액 및 각 차용금 합계액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 김OOO는 청구법인에게 손해배상금으로 횡령액 12,574,629,530원과 차용금 합계액 5,761,969,068원 등 합계 18,336,598,598원을 지급할 의무가 있다”고 결정된 것으로 확인된다.

(바) OOO 결정(OOO 2010.10.16.)에 의하면, 청구법인의 손해배상청구금액 19,167,626,530원을 위하여 김OOO가 소유하는 주식회사 OOO 주식 5,000주, 주식회사 OOO 주식 760,000주, 주식회사 OOO 주식 27,000주, 주식회사 OOO 주식 600,000주를 가압류결정한 것으로 나타난다.

(사) OOO매각대금 정산내역서에 의하면, 2010.2.22. OOO 매각대금 총 215억원 중 청구법인의 2순위 채권최고액 84억원과 관련하여 7,681,926,234원이 정산된 것으로 확인되고, 2010.10.22.자 주식회사 OOO이 작성한 영수증에 의하면, 청구법인의 대출원리금 7,681,926,234원 전액이 상환된 것으로 확인된다.

(아) 2010.11.2. 김OOO는 “채무자(김OOO)는 채권자(주식회사 OOO)가 회수한 금원을 변제충담함에 있어 손해배상청구권조사확정판결(2009회기13, 2010.5.25.)에 따른 횡령금(손해배상금) 12,574,629,530원에 우선변제충당한다”는 충당요청서를 작성 날인하였다.

(자) 2009사업연도 청구법인의 ‘김OOO 미수금계정별 원장’에 의하면, 2009.12.5. 쟁점횡령금 13,682,772,615원을 회수대상 미수금으로 장부상 계상하였고, 2009.12.24.과 2009.12.29.에 각각 미술품작가 양OOO이 김OOO에게 지급할 OOO(김OOO 개인경영) 채무 21,837,500원과 미술품작가 옥OOO이 김OOO에게 지급할 OOO(김OOO 개인경영) 채무 26,412,500원을 채권자지위로 대신 지급받아 현금회수한 것으로 계상하였으며, 2009.12.31. 김OOO로부터 2009년중 회수된 금액을 쟁점횡령금 미수금에서 우선 상계처리하고 잔액 13,088,936,602원을 김OOO에 대한 대여금으로 재분류하여 2009.12.31. 현재 김OOO 대여금 총액은 23,465,424,837원(쟁점상여금액과 나머지 일반대여금)으로 계상된 것으로 나타난다.

(5) 위 사실관계를 토대로 쟁점①에 대하여 본다.

(가) 청구법인은 2009.7.21.자 김OOO에 대한 판결OOO로 쟁점횡령행위를 확인한 이후, 김OOO에 대한 손해배상청구권을 확보하였고 김OOO의 재산을 가압류하였으며 김OOO의 OOO 매각대금 7,681,926,234원으로 청구법인의 채무를 변제하였을 뿐만 아니라, 2009사업연도 청구법인의 ‘김OOO 미수금 계정별 원장’에 계상하고 2009.12.31. 현재 김OOO 대여금 총액 23,465,424,837원을 계상하는 등 쟁점횡령금 및 대여금을 회수하기 위하여 할 수 있는 제반조치를 다한 것으로 보여지나, 2010.4.7. 회생인가결정일 이전에는 김OOO가 청구법인의 주식 전부를 소유하고 있었고 청구법인의 등기이사는 모두 형제 또는 형제의 처 등 특수관계자들로 구성되어 있었다.

(나) 살피건데, 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 횡령하거나 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것이고(OOO 2001.9.14. 참조), 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 아니한 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 대하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적 구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 하는 것이고, 횡령의 주체인 대표이사 등이 사실상 경영자에 해당하여도 당해 법인이 주권상장법인인 코스닥등록법인으로서 다수의 소액주주가 있는 경우에는 자금을 횡령한 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 서로 간의 경제적 이해관계가 일치하는 것으로 보기 어렵고, 횡령사실을 인지한 후에 관련자를 형사고소하고 민사상 손해배상을 청구하는 등 법인이 횡령 등의 불법행위를 묵인 또는 추인하지 아니하였으며, 법인이 그 횡령사실을 알게된 직후부터 권리행사에 착수하여 횡령으로 인한 손해배상채권 등을 확보하는 경우에는, 법인이 횡령 등의 불법행위로 인한 손해배상채권을 보유하고 있다고 봄이 상당하고 횡령 당시 곧바로 횡령금 상당액의 자산이 사외유출되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다(OOO 2008.11.13. ; OOO 2008.11.13. 참조).

(다) 그러나, 청구법인의 경우 2010.4.7. 회생인가결정으로 회생채권자가 청구법인의 지분 95.465%를 보유하게 된 이후부터는 청구법인과 김OOO의 경제적 이해관계가 일치하지 않는 것으로 볼 수 있다고 하더라도, 쟁점횡령행위 당시에는 김OOO가 청구법인의 주식 전부를 소유하고 있었고 청구법인의 대표이사로서 인사, 자금집행, 공사업체 선정 등 회사경영 전반을 총괄하는 업무에 종사하는 사람으로서 쟁점횡령금 전액을 사적 용도로 소비하였으며 청구법인은 법인세 및 부가가치세를 줄이고 김OOO는 쟁점횡령금을 사적 용도로 사용하는 등 경제적 이해관계가 일치하는 것으로 보여지므로 쟁점횡령금 유용 당시부터 회수를 전제하지 아니한 것으로 볼 수 없는 특별한 사정이 있었다고 볼 수는 없다고 판단된다.

(라) 따라서, 쟁점상여금액을 김OOO에게 상여로 처분하고 청구법인에게 소득금액변동통지한 이 건 처분에는 달리 잘못이 없다고 판단된다.

(6) 쟁점②에 대하여 본다.

(가) 「국세기본법」 제26조의2 제1항 제1호의 규정에 따라 10년간의 국세부과제척기간을 적용 받는 “사기 기타 부정한 행위”라 함은 납세자가 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 함으로써 국세를 포탈하거나 환급ㆍ공제받은 경우를 의미한다 할 것이다(OOO 2006.7.27. 같은 뜻).

(나) 먼저, 이 건 법인세 및 부가가치세 과세처분에 대하여 보면, 이 건의 경우 청구법인은 2002.9. 중순경부터 2008.12. 중순경까지 하도급업체와 공사금액을 부풀려 계약을 체결하고 그 차액을 현금이나 수표로 돌려받거나 하도급업체 직원 통장을 건네받아 그 계좌로 송금 받는 방법으로 쟁점횡령금을 사외유출하고 해당 매입세액을 부당하게 공제받고 그 공급가액을 손금산입하였는 바, 이는 과세관청의 조세징수를 현저하게 곤란하게 하는 적극적으로 부정한 행위를 한 경우에 해당되는 것으로 보여지므로 처분청이 10년의 부과제척기간을 적용하여 이 건 과세한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다(OOO 2010.5.3. 같은 뜻).

(다) 또한, 쟁점상여금액을 김OOO에 대한 상여로 하여 소득금액변동통지한 처분에 대하여 보면, 김OOO의 경우는 하도급업체와 적극적으로 공모하고 횡령하였는바, 이는 과세관청의 조세징수를 현저하게 곤란하게 하여 적극적으로 부정한 행위를 한 경우에 해당되는 것으로 보여지므로 처분청이 10년의 부과제척기간을 적용하여 소득금액변동통지한 이 건 처분에는 달리 잘못이 없다고 판단된다(OOO 2009.6.10. 같은 뜻).

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.