대법원 93도1435 (1993.07.27)

가. 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력과 임의성 유무의 판단기준

나. 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립요건

다. 자격모용에 의한 문서작성죄의 성립요건

라. 도화사본이 도화변조의 객체가 되는지 여부

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 노원욱 외 8인

【원심판결】서울고등법원 1993.4.29. 선고 93노467 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고 후 구금일수 중 80일씩을 징역형에 각 산입한다.

【이 유】 1. 피고인1,2,3의 상고이유와 피고인1,2,3,4의 변호인(피고인1,2에 대하여는 사선 및 국선, 피고인4에 대하여는 사선, 피고인3에 대하여는 국선)의 상고이유를 함께 판단한다.

(가) 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면 위 각 피고인들에 대한 원심인용의 제1심 판시 범죄사실을 그대로 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

특히 소론은 피고인1,2,3,4에 대한 각 검사 작성의 피의자신문조서는 가혹행위에 의하여 또는 억압된 분위기하에서 작성되어 그 임의성이 없는 것이므로 이를 증거로 채택한 원심의 조치에는 채증법칙을 위배한 위법이 있다는 취지이나,피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 그 피고인의 공판정에서의 진술 등에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 피고인이 그 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 그 진술을 임의로 한 것인지의 여부를 판단하면 되는 것인바 (당원 1993.2.23. 선고 92도2972 판결 참조), 기록에 의하면 피고인1은 제1심법정에서 자신에 대한 검사 작성의 피의자신문조서의 진정성립 및 임의성을 인정하고 있고, 한편 피고인2,3,4 등만이 자신들에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서의 진정성립만을 인정하고 그 임의성을 부인하고 있기는 하나, 관계증거와 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 살펴보면, 위 각 피고인들에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서에 기재된 피고인들의 진술이 소론과 같이 가혹행위나 억압하에서 이루어진 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이어서, 소론주장은 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

(나) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다 할 것이고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이므로(당원 1992.11.27. 선고 92도2226 판결;1992.8.18. 선고 92도1244 판결 각 참조), 원심이 같은 취지에서 위 피고인들을 원심인용의 제1심 판시 1항의 각 범죄사실에 관한 공동정범으로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 공모공동정범에 관한 법리 및 사기죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

(다)정당한 대표권이나 대리권이 없는 자가 마치 대표권이나 대리권이 있는 것처럼 가장하여 타인의 자격을 모용하여 문서를 작성하는 경우 자격모용에 의한 문서작성죄가 성립한다고 할 것이므로, 원심이 피고인1이 원심인용의 제1심 판시 부동산매매계약서와 영수증을 작성함에 있어 매도인란 또는 영수인란에 “국방부 합참자료실장 이사관피고인 1”라는 이름을 기재하고 그 옆에 위 피고인의 도장을 압날한 다음 그 상단에 ‘국방부장관’이라는 고무인을 압날함으로써 마치 위 피고인이 국방부장관으로부터 적법한 문서작성권한을 부여받아 그 문서를 작성할 자격이 있는 것처럼 이를 모용하여 위 부동산매매계약서와 영수증을 작성하고 이를 행사하였다고 인정하고 이를 자격모용에 의한 공문서작성 및 동행사죄로 의율처단한 것은 정당하고, 거기에 자격모용에 의한 공문서작성 및 동행사죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

(라)문서위조 또는 변조 및 동행사죄의 보호법익은 문서 자체의 가치가 아니고 문서에 대한 공공의 신용이므로 문서위조 또는 변조의 객체가 되는 문서는 반드시 원본에 한한다고 보아야 할 근거는 없고 문서의 사본이라도 원본과 동일한 의식내용을 보유하고 증명수단으로서 원본과 같은 사회적 기능과 신용을 가지는 것으로 인정된다면 이를 위 문서의 개념에 포함시키는 것이 상당하다 할 것이고(당원 1992.11.27. 선고 92도2226 판결;1989.9.12. 선고 87도506 판결 각 참조),나아가 광의의 문서의 개념에 포함되는 도화의 경우에 있어서도 마찬가지로 해석하여야 할 것이다.

원심이 피고인1이 공도화의 사본을 변조하고 이를 다시 사진복사하여 그 복사본을 행사한 원심인용의 제1심 판시 5의 나, 다항의 소위를 공도화변조 및 동행사죄로 의율처단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 공도화변조 및 동행사죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

(마) 기록을 살펴보아도 피고인1에 대한 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 보여지지 아니하므로 이 점에 관한 논지도 받아들일 수 없다.

2. 피고인5,6의 상고이유와 피고인5,6,7의 변호인(피고인7에 대하여는 사선 및 국선, 피고인5,6에 대하여는 사선)의 상고이유를 함께 판단한다.

(가) 기록에 의하여 살펴보면 원심이 위 각 피고인들이 공모하여 4차례에 걸쳐 예금청구서를 위조하여 이를 행사하고, 이를 이용하여 소외 국민은행 압구정서지점으로부터 예금을 인출하여 이를 편취하였고, 피고인5,7이 공모하여 주식회사 제일생명의임원인 원심 피고인을 기망하여 동인으로부터 약속어음 24매 액면금 합계 430억원을 편취하였으며, 피고인6이 보통예금통장과 예금잔액증명서를 각 위조하여 이를 행사하였다는 각 사실을 인정하고 위 각 피고인들의 원심인용의 제1심 판시 각 소위를 경합범으로 의율하여 피고인6에 대하여는 징역형을, 피고인5,7에 대하여는 징역형과 벌금형을 병과하여 각 선고한 조치를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인, 이유모순, 법리오해등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인5,6,7이 원심인용의 제1심 판시 3항 범죄사실에 관하여, 또한 피고인5,7이 제1심 판시 4항의 범죄사실에 관하여 각 공동정범의 관계에 있다고 한 원심의 판단 또한 앞서 본 공모공동정범의 법리에 의한 것으로 정당하고 거기에 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

(나) 기록을 살펴보아도 피고인5,7에 대한 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 보여지지 아니하므로 이 점에 관한 논지도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고 상고후의 미결구금일수 중의 일부를 피고인들에 대한 원심판결의 각 징역형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 배만운 김석수(주심) 최종영