대법원 92도1244 (1992.08.18)

가. 북한이 반국가단체가 아니라거나 국가보안법이 헌법상 평화통일의 원칙에 배치되는 무효의 법률이라고 할 수 있는지 여부(소극)

나. 이른바 범민련 남측본부준비위원회, ○○○○○대표자협의회 정책위원회 및 ‘△△협 조국의 평화와 자주적 통일을 위한 학생추진위원회’가 국가보안법 제7조 제3항 소정의 이적단체에 해당한다고 본 사례

다. 남북교류협력에 관한법률의 적용이 배제되는 경우

라. 형사소송법 제314조 소정의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 법정에 출석한 증인이 증언거부권을 행사하여 증언을 거절한 때도 포함되는지 여부(적극)

마. 공동정범의 성립에 있어서 공모의 의의와 공모하였으나 실행행위에 관여하지 아니한 자의 형사책임

바. 이른바 ‘전경’이 상관의 명령에 의하여 이른바 ‘의경’의 직무를 도와 시위진압을 하는 것이 적법한 공무집행인지 여부(적극)

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 안상운

【원심판결】 서울고등법원 1992.5.1. 선고 92노867 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고후의 구금일수 중 50일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

북한이 아직도 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 소론과 같은 사유가 있다고 하여 북한을 국가보안법상의 반국가단체가 아니라고 할 수 없고, 또한 북한을 반국가단체로 규정한 국가보안법이 헌법상 평화통일의 원칙에 배치되는 무효의 법률이라고 할 수 없다(당원 1990.9.25. 선고 90도1613 판결; 1991.4.23. 선고 91도212 판결; 1991.11.22. 선고 91도2341 판결 등 참조),

같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

주장은 이유없다.

2. 제2점에 대하여

(1) 원심이 그 증거에 의하여, 피고인은 1990. 12. 14. 공소외 1 등 40여 명이 범민족대회 추진본부 제6차 대표자회의를 개최하여, 범민족대표 남측 추진본부가 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등으로 하여금 독일 베를린에서 북측대표 공소외 5(북한 조국평화통일위원회 부위원장) 등과 회합케 하여 범민련의 창설을 합의한 다음 이른바 '베를린 3자 실무회담 공동선언문'이라는 제하의 외국군 철수, 핵무기철거, 군비·무력의 상호감축, 휴전협정의 평화협정으로의 대체, 국가보안법 등 제반 악법의 개폐, 물리적 장벽 철거, 남북한 유엔분리가입 반대 등 북한공산집단의 대남적화 선전.선동활동에 동조하는 내용의 공동선언문과 합의사항을 추인하는 한편 1991. 1. 23. 범민련 남측본부 준비위원회 결성 및 제1차회의를 열어 범민련 남측본부 준비위원회 내규를 만장일치로 통과시키고, 피고인은 그 부위원장에 취임하여 범민련 출범 의의와 기본강령을 합리화하고, 대한민국 정부와 미국을 파쇼적 반통일세력으로 매도하면서 현정부를 타도하기 위한 범민련 남측본부 결성과 1995년을 통일원년으로 하는 조국통일투쟁에 4천만 민중이 동참할 것을 호소하는 내용의 결의를 함과 동시에 '미국과 현정부는 남북고위급회담 등 남북교류를 시도하고 있으나, 이는 미국과 현정부의 반통일성을 은폐하고, 영구적인 분단상태로 나아가려는 의도에서 비롯된 것이다. 결국 미제국주의와 우리 민족간의 일대 격돌은 충분히 예견될 수 있을 것이며, 이에 대비한 전민족적 통일전선의 확보는 결코 늦출 수 없는 과제이다'는 요지의 유인물을 배포하여 범민련 남측본부 준비위원회를 구성한 사실을 인정한 다음 이는 국가보안법 제7조 제3항 소정의 단체에 해당된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 이적단체의 기수시기를 잘못 인정하였거나 이적성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

주장은 이유없다.

(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여, ○○○○○대표자협의회(‘△△협’) 정책위원회와 "△△협 조국의 평화와 자주적 통일을 위한 학생추진위원회" (‘학추위’)는 그 판시와 같이 독자적인 조직과 지휘체계 및 임무를 갖추어 활동하는, 실질적으로 독립된 단체이고, △△협 정책위원회가 작성 제출한 ‘91 △△협 총노선 수립을 위한 기초제안서’ 및 원심판시와 같은 ‘단계별 혁명전략’ ‘91년도 주요투쟁방향’의 내용은 민족해방민중민주주의 혁명의 노선에 따라 반미자주화, 반독재민주화, 고려연방제에 의한 통일을 주장하는 것이어서 그 활동은 북한의 활동에 동조하는 것이며, 학추위가 1991. 6.1.에 개최한 출범식에서의 원심판시와 같은 내용의 위원장 공소외 6의 인사말 및 ‘△△협 2기 학추위 출범 선언문’의 내용은 북한의 대남혁명전략에 따른 선전선동전술 활동에 동조하는 것인 사실, 피고인은 원심판시와 같은 내용의 "구국의 소리" 창간호와 제2호를 교부받아 소지하고 있으면서 그 내용이 김일성의 주체사상을 신봉하고 폭력혁명을 선동하는 북한방송을 청취하여 만든 것이라는 사실을 알고 이를 공소외 7에게 교부한 사실 등을 인정하고 나서, 위 정책위원회 및 학추위를 국가보안법상의 이적단체로, 위 각 유인물을 같은 법상의 이적표현물로 각 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍되고, 거기에 채증법칙을 어겼거나 이적성 또는 이적단체의 기수시기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

주장은 이유 없다.

(3) 기록에 의하면, 원심이 피고인은 △△협 학추위 위원장인 공소외 8로부터 공소외 9, 공소외 10을 △△협 대표의 자격으로 베를린 파견 및 밀입북시킬 계획을 보고받고 이를 승인한 다음 비밀리에 추진할 것을 지시하고 원심판시와 같이 그 일정을 협의하여, 그들로 하여금 1991. 6. 29. 반국가단체의 구성원인 공소외 5와 회합하게 한 사실과 북한공산집단의 지배하에 있는 지역으로 탈출케 한 사실 및 피고인은 △△협의장으로서 원심판시 제5항 기재의 전문의 발송 및 수신을 사전에 지시하거나 사후에 보고받아 △△협 명의로 접수할 것을 승인한 사실 등을 인정하여, 피고인을 공동정범으로서 처벌한 것도 정당하게 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 없고, 또한 남북교류협력에관한법률은 남북한간의 왕래, 교역, 협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여 정당하다고 인정되는 범위 안에서 다른 법률에 우선하여 적용하도록 되어 있어 이 요건을 충족하지 아니하는 경우에는 동법의 적용은 배제된다고 보아야 할 것이므로(당원 1991.12.24. 선고 91도2419 판결 참조), 이와 다른 견해에서 이 사건 회합, 탈출, 통신연락행위가 처벌될 수 없다는 주장은 받아들일 수 없다. 주장은 어느 것이나 이유 없다.

3. 제3점에 대하여

형사소송법 제314조는 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술을 할 수 없는 때에는 그 조서 또는 서류를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 "기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때"에는 법정에 출석한 증인이 증언거부권을 행사하여 증언을 거절한 때에도 포함된다고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 검사작성의 각 피의자신문조서 등본이 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어졌다 하여 이를 증거로 채택한 제1심판결을 유지한 것은 정당할 뿐더러, 그 밖에 지적하는 증거들은 모두 형사소송법 제292조 제1항 소정의 증거물인 서류들로서 원심이 이에 대하여 증거능력을 인정한 것도 기록에 비추어 정당하여 거기에 증거능력이 없는 증거를 채택한 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 기록에 의하면, 증 제 1, 2호증은 피고인이 체포될 당시 임의로 제출하여 압수된 것이므로, 그것이 위법한 절차에 의하여 수집된 증거라고 할 수 없고, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 검사가 피고인에게 진술거부권을 고지하여 그의 임의성있는 진술을 토대로 직접 작성한 사실이 인정되며, 피고인이 그 진술 당시 국가안전기획부에서의 고문에 의한 위하적 심리상태가 계속되었다고 볼 만한 자료가 없다. 주장은 어느 것이나 이유 없다.

4. 제4, 5점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 인용의 제1심판결이 든 증거를 종합하여 원심판시 제9의 나항 기재의 집회·시위에 대하여, 피고인은 △△협 제5기 총회의 개회때부터 종료시까지 사수대 400여 명으로 하여금 쇠파이프 등을 소지한 채 정문을 지키면서 그 판시와 같은 구호를 외치게 하였고, 원심판시 제11의 나, 라, 마항 기재의 집회·시위에 대하여, 피고인은 △△협의장 자격에서 상임대표로 참여한 소외 ‘고 공소외 11 열사 폭력살인 규탄과 공안통치종식을 위한 범국민대책회의’가 위 공소외 11의 사망을 계기로 삼아 계획한 일련의 집회 중에포함된 것으로서 위 각 집회의 형식적인 주최자는 그 판시의 준비위원회 또는장례위원회로 되어 있으나, 위 범국민대책회의가 실질적으로 참여인원의 동원 및 시위의 진행방법 등을 결정하였는데, 피고인은 △△협의 대표로서 위 대책회의에 참석하여 각종 집회·시위에 관여하는 한편 △△협 투쟁국등 동원체제를 통하여 △△협 소속의 학생을 대규모로 동원하였으며, 그 각 집회에 참가하여 △△협의장 또는 장례위원회 부위원장의 자격으로 ‘연대사’ ‘조사’를 낭독하는 등 주도적 역할을 한 사실, 피고인은 판시의 공모자들과 함께 위 각 집회·시위의 계획단계부터 참여하여 모든 사항을 결정하였는데다 집회 이후에는 예외 없이 가두시위를 하기로 하였으며, 또한 그 계획시부터 피고인이 동원하기로 한 △△협 소속의 대학생들이 주축이 된 다중의 참여가 예상되어 있었고, 경찰의 봉쇄에 맞서기 위하여 △△협 소속의 학생들은 각목, 쇠파이프, 화염병 등을 준비하도록 사전에 계획된 사실, 실제로 피고인은 원심판시 제9의 다항 집회·시위 때는 연설을 통하여 현정부를 퇴진시키고 공안통치를 분쇄한다는 등 투쟁을 선동하는 연설을 하고, 경찰의 진압에 대비하여 각목 및 쇠파이프를 준비하도록 함과 아울러 그 집회가 끝난 뒤 시위에 나서도록 하였고, 원심판시 제10항 기재의 집회·시위 때는 인사말을 함과 아울러 위 범국민대책회의의 상임대표로서 가두시위를 하기로 결정하였으며, 원심판시 제11항 기재의 각 집회·시위의 각 계획수립에 있어 피고인이 상임대표로 참여한 위 범국민대책회의가 사전에 가두시위를 하기로 결정한 사실 등을 인정하였는바, 기록에 비추어 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍되고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 없다.

사실관계가 위와 같은 이상, 위 준비위원회 또는 장례위원회는 위 범국민대책회의가 내세운 위 제11의 나, 라, 마항의 집회·시위의 형식적, 명목적 주최자에 불과할 뿐이고, 위 각 집회·시위를 실질적으로 계획하고 실행에 옮긴 피고인 등 위 범국민대책회의의 상임대표가 위 각 집회·시위의 주최자라고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 또한 공동정범의 주관적 요건인 공모는 공범자 상호간의 범죄의 공동실행에 관한 의사의 결합이 있으면 되는 것이므로 공범자 전원이 동일한 일시, 장소에서 모의하지 아니하고, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어져도 공모관계는 성립한다할 것이고, 이와 같은 공모가 이루어진 이상 실행행위에 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이므로, 피고인이 판시 공범자들과 위 각 집회·시위의 개최에 대하여 공모공동정범으로서의 책임을 면할 수 없을 뿐만 아니라 물론 사전에 미리 화염병이나 각목 및 쇠파이프를 소지한 시위참가자가 집단적인 폭행, 손괴 등 폭력사태와 화염병 투척 등이 수반되는 격렬한 가두시위와 그로 인한 상해결과를 용인하였다고 할 것이므로, 피고인이 폭력사태 등이 벌어지고 있던 시위현장에 없었다고 하더라도 공동정범으로서 책임을 면할 수 없다고 할 것이고, 또한 원심은 그 판시와 같은 집단적인 폭력행위에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항으로 의율, 처벌한 것이 아닐 뿐더러 위와 같은 집회·시위가 집회및시위에관한법률 제13조에 해당된다고도 할 수 없다.

주장은 어느 것이나 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것에 지나지 아니한다.

5. 제6점에 대하여

(1) 원심이 든 증거들을 기록과 함께 보면, 원심이 그 판시 제9의 다항 집회·시위는 피고인이 □□련의장으로서 주최한 것으로서 거기에서 '□□련 출범식의 열기를 5월투쟁열기에 연결하여 가열찬 투쟁을 전개하자'는 취지의 연설을 하고, 시위대와 같이 구호를 외치고 노래를 합창하였으며, 시위참가자들로 하여금 경찰의 진압에 대비하여 미리 각목, 쇠파이프 등을 소지하도록 함과 아울러 출범식 이후 시위에 나서도록 하여 시위대가 이를 진압하는 경찰관에게 화염병과 돌을 던져 진압경찰관 3명이 부상한 사실을 인정한 다음, 피고인에게 그가 주최한 집회·시위에 참가한 시위군중이 다중의 위력으로써 폭력을 행사하고 화염병을 투척함으로써 경찰관의 시위진압 직무를 방해하고, 그로 인한 상해의 결과에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 지은 것은 정당하게 수긍되고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.

(2) 전투경찰대설치법 제1조, 제2조, 제2조의3, 제4조 제1항 등에 의하면, 전투경찰대는 간첩의 침투거부 등 기타의 대간첩작전을 수행하고 치안업무를 보조하기 위하여 경찰청장 등의 소속하에 두게 되어있는데, 이는 전투경찰순경과 경찰공무원법에 의한 경찰공무원으로 구성되고, 전투경찰순경은 대간첩작전의 수행을 임무로 하는 전투경찰순경(소위 "전경")과 치안업무의 보조를 임무로 하는 전투경찰순경(소위 "의경")이 있으나, 모두 경찰공무원법 제2조 소정의 경찰공무원의 계급중 "순경"인 경찰관에 해당되는 한편 경찰공무원의 직무수행에 관한 법률인 경찰관직무집행법 제2조에 의하면, 경찰관은 1)범죄의 예방, 진압 및 수사 2)경비, 요인경호 및 대간첩작전수행 3)치안정보의 수집, 작성, 배포 4)교통의 단속과 위해의 방지 5)기타 공공의 안녕과 질서유지를 그 직무로 한다고 되어 있으며, 경찰법 제24조에 의하면, 경찰공무원은 상관의 지휘, 감독을 받아 직무를 수행하고, 그 직무수행에 관하여 서로 협력하여야 한다고 되어 있으므로, 전경이라도 상관의 명령에 의하여 치안업무를 보조하는 의경의 직무를 도와 시위진압을 하는 것은 객관적으로 보아 적법한 공무집행이라고 할 것인바, 원심이 확정한 바와 같이 위 □□련발대식 집회·시위를 전후하여 대학생 및 재야단체의 집회·시위가 동시 다발적으로 발생하여 이른바 의경 병력만으로는 불법시위의 진압을 할 수 없게 되자, 위 3명의 부상자들을 포함한 전경들은 상관의 명령에 의하여 의경과 함께 시위를 진압하게 된 것이라면, 이와 같은 전경의 시위진압은 적법한 공무집행이라고 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 전경의 직무범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.

주장은 어느 것이나 이유 없다.

6. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 징역형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한