대법원 91도1270 (1991.07.26)

가.폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체의 요건과 범죄의 공동 목적

나. 자수감경을 하지 아니한 원심의 조치의 적부(적극)

다. 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력과 그 임의성 유무의 판단기준

【피 고 인】

【상 고 인】 검사

【변 호 인】 변호사 이세중 외 2인

【원심판결】서울고등법원 1991.4.6. 선고 91노308 판결

【주 문】

검사와 피고인2,3의 상고를 모두 기각한다.

피고인3에 대한 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.

폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체제를 갖춘 조직화된 결합체를 말하는 것이므로(당원 1989.4.25. 선고 89도212 판결;1991.1.15. 선고 90도2301 판결 참조), 비록 통솔체제를 갖춘 조직화된 결합체라고 하여도 그 결합체를 구성한 특정다수인이 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적을 갖고 있지 아니하는 한 그 결합체를같은 법 제4조 소정의 범죄단체로 볼 수는 없다고 할 것인바,기록에 의하면 원심이공소외 1 주식회사나공소외 2 주식회사가 실제로 피고인1,4,5,6,7 등이 폭력행위등처벌에관한법률 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 설립한 조직체라고 인정할 증거는 없다고 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.

피고인2 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.

원심판결이 유지한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙위반이나 법리오해의 위법은 없으며,자수에 대한 형의 감경은 법원이 임의로 감경할 수 있음에 불과한 것이므로 원심이 자수감경을 하지 아니하였다 하여 위법하다 할 수 없고 이 사건 살인범행의 동기, 방법, 피해결과 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하면 자수사실을 참작한다고 하더라도 원심의 양형이 심히 부당하다고는 인정되지 않으므로 논지는 이유 없다.

피고인3 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.

1) 원심이 인용한 제1심판결 적시 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 유죄로 판시한 제1심판시 제9의 (사)항 기재 범죄사실에 있어서 피고인3의 사기범의를 넉넉히 인정할 수 있다.

그리고피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 그 피고인의 공판정에서의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것으로서 피고인이 그 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는, 법원은 구체적인 사건에 따라 당해조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 지능정도 등 제반사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 그 진술을 임의로 한 것인지의 여부를 판단하는 것인바, 기록에 의하면 검사작성의 피고인3에 대한 피의자신문조서는 그 신문장소와 신문의 방식 및 내용 등으로 미루어 보아 진술의 임의성을 의심할 만한 사정이 없을 뿐만 아니라, 위 피고인의 학력, 경력, 지능정도 등 제반사정을 참작하면 그 조서에 기재된 위 피고인의 진술이 임의로 된 것이 아니라고 보여지지 않는다.

따라서 원심판결에 사기의 범의 인정에 관하여 채증법칙이나 심리미진의 위법이 있다할 수 없다. 논지 이유 없다.

2) 피고인3은 제1심에서 그의 사기범행(제1심판시 제9의 (사)항의 범죄사실)에 관하여특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호가 적용되었으나 원심에서는 위 법률의 개정으로 그 적용이 배제되었으므로 양형의 조절이 있어야 한다는 것이나, 기록에 의하면 원심에서는 위 사기범행에 관하여는 형법상의 사기죄로 의율하고 있으므로 피고인의 위 상고논지는 결국 양형부당으로 귀착하는바, 이 사건에 있어서는 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 되지 않으며 또 피고인은 제1심판시 제9의 (다), (라)항의 범행에 관하여는 원심에서 원만한 합의를 했는데도 양형에 아무런 변경이 없다는 상고논지도 결국 양형부당의 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3) 피고인3의 제1심판시 제9의 (라)항의 범죄사실에 관한 증거는 검찰 조사과정이나 법정에서 한번도 보지 못하였다는 주장이나 기록에 의하면, 그에 관한 증거는 법정에서 내용이 고지되었고 피고인이 증거로 함에 동의하였음을 알 수 있다. 논지는 이유없다.

그러므로 검사의 상고와 피고인2,3의 상고를 모두 기각하고, 피고인3에 대한 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철