대법원 91도2337 (1992.02.28)

가. 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력과 그 임의성 유무의 판단기준

나. 증거보전절차로서 증인신문을 하면서 그 일시와 장소를 피의자 및 변호인에게 미리 통지하지 아니하였고 변호인이 후에 이에 대하여 이의신청한 경우 위 증인신문조서의 증거능력 유무(소극)

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 정해원 외 2인

【원심판결】 서울고등법원 1991.8.23. 선고 91노2034 판결

【주 문】

피고인의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1.피고인의 사선변호인의 상고이유에 대하여

검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인의 공판정에서의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것으로서, 피고인이 그 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 지능정도 등 제반사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 그 진술을 임의로 한 것인지를 판단하는 것인 바 (당원 1991.7.26. 선고 91도1270 판결; 1990.12.21. 선고 90도2425 판결 등 참조), 가사 소론과 같이 피고인이 경찰에서 고문에 의하여 외포되고 억압된 심리상태하에서 진술을 강요받았다 하더라도, 기록에 의하면 피고인은 검찰에서 4회에 걸쳐 조사를 받으면서 일관되게 이 사건 강제추행사실을 자백하였고, 이어 제1심법정에서 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 대하여 그 진정성립을 인정하면서 당시 검사로부터 진술을 강요당한 적이 없다는 사실을 자인하고 있을 뿐만 아니라, 특히 검사 작성의 피고인에 대한 제3, 4회 피의자신문조서상의 진술은 변호인과의 접견을 한 뒤의 진술인데다가 제1, 2회 피의자신문시 자백하였던 9번째 화성연쇄살인사건에 대하여는 이를 완강히 부인하면서도 이 사건 강제추행사실은 이를 순순히 자백하고 있는 점 및 피고인의 학력, 경력, 지능정도 등에 비추어 볼 때, 피고인의 검찰에서의 진술은 임의성 있는 진술임이 인정되고 달리 피고인의 검찰에서의 진술이 임의성이 없다고 의심할 만한 사유가 없다.

따라서 이와 같은 취지로 판시한 원심판결에 자백의 임의성 인정에 관한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

2.피고인의 국선변호인의 상고이유에 대하여

원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 거시의 증거를 종합하여 피고인이 1990.11.9. 18:50경 경기 화성군 태안읍 진안 3리 마을입구 앞길에서, 앞에서 걸어가는 피해자 공소외인을 보고 갑자기 욕정을 일으켜 추행할 것을 결의하고, 빠른 걸음으로 그녀를 뒤따라 가던 중 갑자기 뒤에서 달려들어 한손으로 그녀의 유방을 만지고 다른 한손 으로 음부를 치마 위에서 쓰다듬어 강제로 추행하다가, 그녀가 비명을 지르자 밀어제쳐 땅바닥에 쓰러지게하여 그녀로 하여금 전치 약 10~14일간의 우측슬관절부 타박상을 입게한 사실을 인정하고, 이를 강제추행치상죄로 의율하고 있는바, 이를 기록에 대조하여 검토해 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고 (당원 1983.6.28. 선고 83도399 판결 참조), 피고인이 피해자를 껴안고 있었던 시간이 2초 정도에 불과하다 하여 이를 강제추행이 아닌 단순 폭행이라거나 피고인의 추행행위를 인정할 직접적인 증거가 없다고 할 수 도 없다. 논지도 이유없다.

다만 원심이 인용한 제1심 판결거시의 증거 중 제1회 공판기일 전의 증인공소외인에 대한 증인신문조서는 이 사건 증거보전기록에 의하면 판사가 형사소송법 제184조에 의한 증거보전절차에서 증인신문을 하여 작성된 것임에도, 위 증인신문시 그 일시와 장소를 피의자 및 변호인에게 미리 통지하지 아니하여 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주지 아니하였고, 또 변호인이 제1심 공판기일에 위 증인신문조서의 증거조사에 관하여 이의신청을 하였으므로 (공판기록 23면), 위 증인신문조서는 증거능력이 없다 할 것이고, 그 증인이 후에 법정에서 그 조서의 진정성립을 인정한다 하여 다시 그 증거능력을 취득 한다고 볼 수도 없다 할 것임에도 원심이 이를 증거로 거시한 것은 위법하다 할 것이나, 이를 제외한 나머지 증거만으로도 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 위와 같은 잘못은 판결결과에는 영향이 없다 할 것이다.

이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호