대법원 86도1646 (1988.11.08)

가. 수사단계에서 검사가 증거보전을 위하여 필요적 공범관계에 있는 공동피고인을 증인으로 신문할 수 있는지 여부(적극)

나. 증거보전절차로 증인신문을 하는 경우에 당사자의 참여권

다. 기재내용이 서로 다른 공판조서에 대한 증명력

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 조언, 한경국

【원심판결】 서울고등법원 1986.7.14. 선고 86노1396 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인과 변호인들의 상고이유 제1점에 대한 판단

원심공동피고인유진형과 피고인이 뇌물을 주고받은 사이로 필요적 공범관계에 있다고 하더라도, 검사는 수사단계에서 피고인에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여 필요한 경우에는 판사에게유진형을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있는 것인바(당원 1966.5.17. 선고 66도276 판결;1966.6.28. 선고 66도482 판결;1968.12.17. 선고 67도1067 판결 등 참조), 기록에 의하면 서울형사지방법원 판사가 피고인에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여원심공동피고인을 증인으로 신문할 필요가 있다고 판단하여 검사의 청구에 따라원심공동피고인을 증인으로 신문한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다.다만 판사가형사소송법 제184조에 의한 증거보전절차로 증인신문을 하는 경우에는같은 법 제221조의2에 의한 증인신문의 경우와는 달라같은 법 제163조에 따라 검사, 피의자 또는 변호인에게 증인신문의 시일과 장소를 미리 통지하여 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주지 않으면 안된다고 보아야 할 터인데(당원 1965.12.10. 선고 65도826 판결 참조), 기록에 의하면 서울형사지방법원 판사가유진형을 증인으로 신문함에 있어서 피고인에게 증인신문에 참여할 기회를 주지 아니하였음은 피고인이 주장하는 바와 같지만, 피고인과 변호인이 제1심공판정(제4회 공판기일)에서유진형에 대한 위 증인신문조서를 증거로 할 수 있음에 동의하여 별다른 이의없이 적법하게 증거조사를 거쳤음이 분명하므로, 위 증인신문조서는 증인신문절차가 위법하였는지의 여부에 관계없이 증거능력이 부여되었다고 할 것이다.결국 위 증인신문조서가 증거능력이 없는 것이라는 취지의 논지는 이유가 없다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단

검사가 제1심 제9회 공판기일에서 제1회 공판조서 중 피고인의 진술이 기재된 부분에 관하여 변경을 청구하면서 공판조서의 기재의 정확성에 대한 이의를 진술하자, 변호인은 그 공판조서의 기재가 정확한 것이라는 취지의 의견을 진술하였으나, 제1심재판장은 검사의 청구가 이유있다고 판단하여 참여한 법원사무관에게 검사의 청구대로 제1회 공판조서의 기재를 변경하도록 명하여 참여한 법원사무관이 피고인의 진술내용을 변경된대로 제9회 공판조서에 다시 기재하였고, 피고인은 계속된 신문에서 제1회 공판조서에 기재된 바와 같은 취지로 진술하였음이 기록상 명백하다. 그렇다면결국 동일한 사항에 관하여 두개의 서로 다른 내용이 기재된 공판조서가 병존하는 결과가 되지만, 이와 같은 경우 두개의 공판조서는 동일한 증명력을 가지는 것으로서 그 증명력에 우열이 있을 수 없다고 보아야 할 것이므로, 두개의 공판조서의 기재내용이 모순될 때 그 중 어느쪽 공판조서의 기재를 진실한 것으로 볼 것인지는 공판조서의 증명력을 판단하는 문제로서 법관의 자유로운 심중에 따를 수 밖에 없는 것이니, 제1심판결이나 원심판결이 변경된 제1심의 제9회 공판조서의 기재를 유죄의 증거로 삼았다하여 반드시 위법한 것이라고 볼 수는 없다. 논지는 이유가 없다.

3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단

검사가 작성한 원심공동피고인에 대한 제3회 피의자신문조서와 증인 하흥예의 제1심공판정에서의 진술에 관하여, 제1심 및 원심에서의 증거조사의 결과에 비추어 보면원심공동피고인과 하흥예의 진술이 임의로 되었음이 인정되므로, 논지도 이유가 없다.

4. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단

원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면 피고인이 1985.6.26. 19:00경 치안본부 수사 2대 구내식당에서 원심공동피고인으로부터 직무에 관한 뇌물로 현금 4,500,000원을 교부받은 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 증거에 의하지 아니하고 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.

5. 결국 피고인의 상고는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김상원 김용준