대법원 66도482 (1966.06.28)

가. 관세법위반죄의 범인이, 소유 또는 점유하는 물품을 몰수할 수 없을 때, 추징하지 않은 위법이 있는 예

나. 형법 제38조 1항 2호를 적용하면서, 징역형에 벌금형을, 병과한 위법이 있는 예

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 2인

【상 고 인】 검사

【변 호 인】 변호사 임병수 외 1인

【원 판 결】 부산지법 1966. 3. 3. 선고 65노1438 판결

【주 문】

원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.

원판결은, 피고인들에 대하여, 그 인용한 1심판시 각 관세법 198조 1항 소정의 관세포탈 범죄 사실을 인정(범죄 구성요건인 포탈한 관세액을 기재하지 아니하였다)하여, 피고인 1을 징역 1년 6월 및 벌금 20만원에, 피고인 2를 징역 1년 및 벌금 3만원에, 피고인 3을 징역 8월 및 벌금 3만원에 각각 처하였을 뿐이고, 원판시 관세포탈 범죄에 있어서, 범인이 소유 또는 점유하는 물품에 관하여서는, 관세법 198조 1항에 의한 몰수 또는 이것이 불가능한 경우에 있어서의, 같은 법 212조 1항에 의한 추징을 하여야 할 것임에도 불구하고, 이에 나오지 아니한 것은 관세법 198조 1항 또는 같은법 212조 1항에 위배되는 위법이 있다 할 것이요, 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있다.

피고인 1 변호인의 상고이유 1점을 판단한다.

논지가 말하는 증인 공소외 1이 피고인과 실질적으로 공범관계가 있다 할지라도 검사는 피고인에 대한 범죄사실에 관하여 증거보전의 필요가 있다고 인정하면 형사소송법 제184조에 의하여, 공소외 1을 판사에게 증인으로 신문할것을 청구할수 있는 것이고, 이로 인하여 이루어진 위 증인 신문조서를 원심이 피고인에게 대한 범죄사실인정의 증거자료로 채택한것은 헌법 또는 법률에 위배된바 없다고 본다.

논지 이유 없다.

같은 상고이유 2점의(1)에 관하여는 논지가 말하는 증인 공소외 1의 증언에 의하면 원판결이 언급한 1심 판시3의 가, 나의 피고인의 외환관리법위반 범죄사실을 충분히 인정할수 있고,

같은 상고이유 2점의(2)에 관하여는 피고인 1이 논지가 말하는 학교에 재학중이거나 해병대 복무중이라 하여 그 기간안에 원판시 공소외 2를 알지 못하였으리라는 이치는 없는 것이고, 피고인이 해병대에서 만기 제대 후 곧 본건 범죄의 저질렀다는 것이 경험칙에 어긋난다는 논지는 모두 독단에 지나지 아니하는 것이고,

같은 상고이유 2점의(3)에 관하여는 논지가 말하는 증인 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6의 각 증언이 정황 증거라 할지라도 피고인이 성립을 인정하는 검사의 피고인 2, 피고인 3에게 대한 각 피의자 신문조서중 같은 사람들의 각 진술 기재와 앞서 말한 증인 공소외 1의 증언을 종합하면, 피고인에게 대한 원판시 관세법위반 범죄사실을 충분히 인정할수 있으며,

같은 상고이유 2점의(4)에 관하여는 논지가 말하는 피고인 3의 1심 공판정에서의 진술을 제외하더라도 피고인이 성립을 인정하는 피고인 2, 피고인 3에 대한 각 피의자 신문조서중 같은 사람들의 각 진술기재를 종합하면 원판시 범죄사실을 충분히 인정할수 있으므로 이상과 반대의 견해로서 원심의 적법한 증거취사와 사실인정을 비난하는 상고 논지는 채용할수 없다.

같은 상고이유 3점을 판단한다.

원판결은, 피고인에게 대한, 원판시 관세법위반 범죄사실에 대하여,

관세법 198조 1항, 형법 30조를, 원판시 외국환관리법위반 범죄사실에 대하여, 외국환관리법 17조 1항 1호, 같은 법 35조를 각각 적용하여, 전자에 대하여는 소정형중 징역형을, 후자에 대하여는 소정형중 벌금형을 각각 선택하고, 나아가서 이상 각 소위는 형법 37조 전단의 경합범이므로, 같은 법 38조 1항 2호, 같은 법 50조에 의하여 범정이 무거운 1심 판시 2의 가항 기재, 관세법위반죄에 정한 장기에 경합 가중한 형기 범위 안에서, 피고인을 징역 1년 6월 및 벌금 20만원에 처한다고 판시 하였으나, 형법 38조 1항 2호 만을 적용하여서는 피고인에게 징역 1년 6월과 벌금 20만원을 병과할 수 없는 것이니, 원심은 이점에 있어서 판결결과에 영향이 있는 법률적용의 잘못을 저지른 것이라 할 것이고, 이점에 관한 상고논지는 이유있다.

이리하여 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화