대법원 65도826 (1965.12.10)

가.국회에서의 증언감정등에 관한법률 제10조 소정의 고발이동법 제8조 소정의 위증죄의 기소조건인가 여부

나. 항소심이 징역1년에 3년간 집행유예를 선고한 1심판결에 대한 피고인 및 검사의 각항소를 기각하고 직권으로 1심판결의 형이 과경하다는 이유로 파기하면서 징역 10월의 실형을 선고한 경우와 불이익변경금지의 원칙

다. 자기의 형사피고사건에 관한 증거의 인멸을 타인에게 교사한 경우에 증거인멸죄 교사범의 죄책을 인정할 것인가 여부

라.형법 제122조 후단 소정의 직무유기죄가 즉시범인가 여부

마. 영림서장이 국유임산물의 매수인이 농림부장관의 허가를 받지 않고 타인에게 전매한 사실을 알면서산림법 제47조 제1항에 의하여 국유임야산물의 매각계약을 해제하지 아니한 행위와 직무유기죄

【피고인, 상고인】

【변 호 인】 변호사 서윤학 외 10인

【원 판 결】 부산지방법원 1965. 8. 31. 선고 65노585, 588내지603 판결

【주 문】

피고인 길병태, 강재성, 한우상, 박계륜, 이철수, 장인섭, 손창주, 이흡, 박상내, 강화춘, 김학숙, 이병천 및 민영운의 각 상고를 기각한다.

상고후의 미결구금일수 중 90일을 피고인 길병태, 강재성, 박계륜, 장인섭, 손창주, 이흡 및 김학숙의 각 본형에 산입한다.

검사의 피고인 엄형휴, 곽성준, 김주상, 유수홍 및 이병천에게 대한 각 상고를 기각한다.

원판결중 피고인 안치연, 강갑철, 김철영, 신상묵, 이갑선 및 황석규에게 대한 부분을 파기한다.

피고인 안치연, 강갑철, 김철영 및 황석규에게 대한 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

검사의 피고인 신상묵 및 이갑선에게 대한 각 항소를 기각한다.

【이 유】 제1. 피고인1,2 및피고인 3에게 대한 변호인의 상고이유에 대한 판단 (피고인 안치연의 상고이유 보충서는 제출기간도과후에 제출한 것이므로 판단하지 아니한다)

1. 제1점 제3점에 대하여

피고인들은 산림법위반등 각 공소사실에 관하여 영림서관계 직원의 지시에 따라 한것임으로 법률의 착오로 인한 행위라는 취지의 주장을 하나 원판결은 증거에 의하여 피고인들은 오히려 영림서관계직원들로부터 수차에 걸처서 위법 사실이 지적된바 있다는 사실을 인정하고 있는바 그 사실인정에 위법이 없고 따라서 위에서본 법률의 착오주장에 대하여 원판결이 이를 배척하였음은 정당하고 그 밖에 원판결에 증거없이 사실을 인정하는등 채증법칙에 위배한 잘못이 있다고 할수 없다.

그리고 수사기록 제1권 제3책 1102장이하에 의하면 검사의 증거로 전의 청구에 의하여 부산지방법원 거창지원판사가 소론 증인 김학로, 김학수등을 신문함에 있어 피의자였던 피고인 3인에게 참여할 기회를 주어 각기 참석하여 반대신문까지 하였음이 분명하므로(다만 피고인 안치연은 증인 강복성, 김학로 신문시에는 참석하지 아니하였으나 위에서 본바와 같이 참여할 기회를 주었음이 분명하다)

위 각 조서는 적법한 증거능력이 있다고 할것이다.

그리고 소론 증제52호는 원심 및 제1심에서 적법한 증거조사 절차를 거쳤음이 분명하므로(기록 1734장, 5105장) 그 서증을 원심이 증거로 채택한것은 적법하다.

그리고 본건에 있어서 국가로부터 불하받은 임목은 특정된 임목임이 분명하므로 불특정된 임목이라는 전제에서 원판결을 논난하는 논지도 이유없다.

2. 제2점의 판단

국회에서의 증언 감정 등에 관한 법률은 국회에서 국정에 관한 조사의 필요상 국회내부의 절차에 관한 규정으로서 국회에 있어서의 위증죄 등의 고발에 관하여 특히동법 제10조 본문 및 단서와 같은 특별규정을 두고 있는 취지에 비추어 동 위증죄등의 처벌에 있어서는 국회의 자율권에 맡겨동 제10조 소정의 고발을 기소조건으로 봄이 상당할 것이다

(1961.11.16. 선고 4294형상 제543판결 참조) 그러므로 원판결이 피고인1에게 대한동법 제8조의 위증죄에 관하여 국회의 고발이 기소요건이 아니라는 전제에서 국회의 고발이 없는 본건에 있어 실체에 관하여 심리하여 유죄로 인정하고 타 범죄사실과 경합죄로 처단하였음은 판결에 영향을 미친 위법이라 할 것이다.

그러므로 피고인 안치연의 상고는 이유있다 할것이고 피고인 길병태, 강재성의 각 상고는 이유없다 할것이다.

제2. 피고인 한우상의 상고이유에 대한 판단

상고이유의 요지는 피고인은 업자들의 요청으로 부락민을 동원하여 도로개설작업을 하였으나 임목벌채에 관한 당국의 허가관계는 업자가 할 일이지 단순한 노무에 종사한 피고인이 관여할바 아니고 또 알지도 못하였을 뿐 아니라 업자들과 공모한 사실도 없는데 제1심과 원심에서 심리를 다하지 아니하므로써 피고인을 유죄로 단정하였음은 부당하다는 것으로서 그 취지는 결국 원판결의 사실인정을 비난하는데 귀착된다고 할것이다.

그러나 제1심판결에 대하여 피고인은 항소를 한바 없고 검사만이 법률적용에 위법이 있고 양형이 과경하다는 이유로 항소를 하여 원판결은 검사의 항소는 이유없다고 하여 기각 하였을뿐 따로히 본건 범죄의 사실인정에 관하여 판단한바 없으므로 원판결의 사실인정을 비난하는 논지는 원판결에 대한 적법한 상고이유가 될수 없으며 또 제1심판결을 기록에 대조하여 검토하여도 논지가 말하는 바와같이 사실인정에 위법이 없을 뿐 아니라 피고인에게 대하여 징역 10월에 2년간 형의 집행을 유예하는 판결이 선고된 본건에 있어서 막연히 원판결의 사실인정을 비난하는 사유는형사소송법 제383조 제4호에 의하여 적법한 상고이유가 될수 없다.

그러므로 본건상고는 이유없다 할것이다.

제3. 피고인 박계륜의 상고이유에 대한 판단

국가에서 정당히 양수받은 임목이라 하더라도 산림에서 반출함에 있어서는임산물 단속에 관한 법률 제2조,제3조에 의하여 당국의 허가가 필요하다 할것이며 또 본건 임목을 산림내에서 피고인 경영제제소까지 운반한 소위가 위법조에서 말하는 반출에 해당한다고 한 원판결의 판단은 정당하므로 이와 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 모두 이유없다 할 것이다.

그리고 당국의 반출허가가 필요하다는 것을 피고인은 몰랐으니 법률착오에 해당한다는 피고인의 주장에 대하여 원판결이 정당한 이유있음을 인정할 자료가 없다고 하여 배척한 것이 위법이라 할 수 없고 그 밖에 피고인의 범의를 부인하는 주장은 피고인에게 대하여 징역 1년이 선고된 본건에 있어서형사소송법 제383조 제4호에 의하여 적법한 상고이유가 될수 없다.

그리고 피고인으로부터 압수한 물건은 허가 없이 반출한 부정임산물이라 할것이므로임산물 단속에 관한 법률 제4조에 의하여 몰수한 원판결의 조처는 정당하다 할것이다.

제4. 피고인 이철수의 상고이유에 대한 판단

원판결을 기록에 대조하여 검토하건대 피고인에게 대한 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 원판결에 증거없이 범의 내지 사실을 인정한 위법이 있다는 논지는 이유없다 할 것이고 양형부당의 주장은 피고인에게 대하여 형의 선고유예의 판결이 선고된 본건에 있어서 적법한 상고이유가 될수 없다.

그러므로 피고인의 상고는 이유없다 할것이다.

제5. 피고인 장인섭의 변호인의 상고이유에 대한 판단

변호인의 상고이유의 요지는 원판결의 사실인정은 증거에 의하지 아니한 것이고 증거판단에 있어 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 함에 있다.

그러나 원판결 적시의 각 증거방법 및 원판결이 인용한 제1심판결적시의 각증거방법을 기록과 대조하여 자세히 살펴보아도 원판결이 인정한 피고인의 범죄사실은 어느것이나 충분히 인정되고 위 증거에 의하여 사실인정을 함에 있어 경험 법칙이나 논리법칙을 어기고 증거의 증명력을 판단함으로서 채증법칙을 어겼다는 의심이 가지 아니하므로 위 논지는 모두 이유없다.

제6. 피고인 손창주 및 그 변호인의 각 상고이유에 대한 판단.

피고인의 상고이유 요지는 피고인이 이 사건 임산물의 하산을 위한 대규모산림훼손 행위에 가담한 사실이 없고 범의에 대한 증거가 없으며 이 사건과 같이 정당한 절차에 의하지 아니하고 하산시설을 설치한 행위는산림법 제94조가 적용될 것이 아니라동법 제99조가 적용되어야 한다는 것으로서 이는 원판결에는 사실의 오인 또는 증거에 의하지 아니한 사실인정의 위법 및 법령적용의 착오가 있다는 취지의 주장이고 변호인의 상고이유의 요지는 피고인이 이 사건 산림훼손행위에 대하여 공동 피고인, 강갑철과 공모하였다는 원판결의 사실인정은 증거에 의하지 아니하거나 채증법칙에 위반되는 것이라고 함에 있다.

그러나 원판결이 유지하는 제1심 판결에서 적법히 채택되어 적시된 각 증거 방법을 기록과 대조하여 종합 검토하여 보면 제1심 판시의 피고인의 범죄사실은 능히 인정되고 이를 인정함에 있어 아무런 경험법칙이나 논리법칙에 위배된 잘못이 있다는 의심이 없고 또 위 피고인의 범죄사실을산림법 제94조 제1호에 해당함이 명백하므로 위 논지는 어느것이나 이유없고 특히 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건이 아닌 이 사건에 있어 여러가지 사정을 들어 원심의 사실인정을 비난하는 사실오인의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

제7. 피고인 강갑철의 변호인의 상고이유에 대한 판단.

1. 제1점에 대하여

피고인이 당국의 사전허가 없이 양도780 메-타를 부설함으로서 산림을 훼손하였다는 것은 범의없는 행위라는 소론 항소이유 제1에 대하여 원판결이 판단을 유탈하였음은 잘못이나 원판결이 유지한 제1심 판결적시의 증거에 의하여 위 범죄사실에 대한 피고인의 범의를 인정할수 있다 할것이므로 원판결의 위 잘못은 판결에 영향을 미친 법률 위반이라고 할 수 없으므로 논지는 채택할 수 없다.

2. 제2점의 (1)에 대하여

임산물 단속에 관한 법률 제2조에 의하여 산림에서 임목의

반출을 함에 있어서는 당국의 허가가 필요하며 본건에 있어서는동법 시행령제3조,동시행규칙 제3조에 의하여 서울 영림서장의 허가가 필요하다고 할것인바 원판결에 의하면 임산물은 생산지에서 중하산작업에 의하여 소위 토장에 집결하고 토장에서는 영림서 현지 관계직원에 의하여 극인 타기를 하는바, 토장설치지역의 선정은 주로 생산물의 부정유출을 방지하기 위하여 임내에 설치함을 일반관례로하는바 본건 실덕부락 앞토장은 국유임야경계에서 최단거리로 1,5내지 2키로메-타 떨어져 있고 근처에 제재소가 있는 등 사정으로 생산 임산물이 부정유출될 우려성이 지극히 많은곳으로 짐작되므로 본건 토장은 적법한 것이라고 볼 수 없고 따라서 본건 토장까지의 반출은 부정반출이라고 판시하고 있는바 산림피해와 부정임산물의 운반 및 거래를 단속함으로서 산림보호를 기함을 목적으로 하는 임산물 단속에 관한 법률의 취지에 비추어 (동법 제1조 참조) 원판결의 위 판단은 정당하다 할것이며 또 피고인의 청탁으로 현지 영림서관계직원이 본건토장에서의 집재행위를 승낙하였다고 주장하나 원판결의 취지는 현지 영림서관계직원은 피고인의 본건 부정반출을 방조하였다함에 있으므로 피고인의 본건 반출행위가 위법성이 조각된다고는 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다 할것이다.

3. 제2점의 (2)에 대하여

원판결에 의하면 본건 임목18입방메-타를 그 반출기한 만료일인 1964. 10. 27.에 피고인이 지시한 공소외 이연순의 2명이 운전하는 화물자동차 3대에 적재하였다하더라도 점유의 이전이 있었다고 할 수 없으므로 반출기한 만료로 그 소유권이 국가에 귀속된 그 익일인 28일 오전 10시경에 위 화물자동차로 산림경계 밖으로 반출하였으니 산림절도죄(산림법 제93조)가 성립한다고 판시하였다.

그러나 본건 임목이 국유림내에서 피고인이 지시하여 보낸 화물자동차에 적재한 이상 적어도 그후에는 점유는 피고인측에 있다고 함이 상당할 것이고 더욱 원판결이 채택한 위 공소외 이연순 외 2명(화물자동차운전수)의 증언내용에 의하면 반출기간 만료일인 1964. 10. 27.에 입산하여 본건 임목을 화물자동차3대에 적재하고 밤중에 출발하여 오는도중 앞에가던 자동차의 고장으로 3대 전부가 나오지 못하고 그 이른날인 28일에 임야경계밖으로 나왔다함에 있으므로 더욱 본건 임목의 소지는 반출기한 만료전인 27일에 피고인 측에 이전 되었음이 분명하다.

그런데 산림절도죄는 그 목적물이 산림에서의 산물에 한정되어 있을뿐 그 죄질은 형법소정의 절도죄와 동일하다고 할것인바 (1959. 9. 18. 선고 4292형상290 판결 참조) 절도죄의 객체는 타인의 소지내에 있는 것이라야 하며 자기가 소지하는 타인 소유의 것에 대하여는 성립할 수 없다고 할것이므로 피고인의 본건 소위는 산림절도죄(산림법 제93조)에 해당한다고는 할수 없을 것이다.

그러므로 본건 소위가 산림절도죄에 해당한다고 하여 딴 범죄사실과 경합죄로 처단한 제1심 판결을 유지한 원판결은 판결에 영향을 미친 법률위반의 위법있다고 할것이므로 논지는 이유있다 할것이다.

8.피고인 8의 변호인의 상고이유에 대한 판단

1. 제1점에 대하여

징역 1년에 3년간 집행유예가 선고된 제1심 판결에 대하여 피고인은 무죄를 주장하여 검사는 형의 양정이 부당하게 경하다고 주장하여 각 항소를 하였던바 원판결은 피고인의 무죄 주장은 이유없다고 하여 기각하고 검사의 형이 경하다는 주장은 오히려 형이 부당하게 중하다는 이유로 기각하고나서 직권으로 제1심 판결의 형이 부당하게 중하다는 이유로 파기하고 피고인에게 대하여 징역 10월의 실형을 선고하였다.

그러나 판결에 있어서 집행유예의 선고는 중요한 요소로서 집행유예의 경우는 현실로 형의 집행을 받을 필요는 없고 선고가 취소되지 않고 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고 그 자체가 효력을 상실하게 되는 것이므로 실질적으로 보면 집행유예라는 법률적 사회적 가치판단은 높게 평가되지 않을 수 없다고 할 것이다.

따라서 제1심의 형과 원심의 형을 총체적으로 고찰하여 보면 원심의 형은 제1심의 형보다 중하다고 하지 않을 수 없는바 원판결이 제1심의 형이 부당하게 경하다는 검사의 항소는 이유없다고 하여 기각하면서 직권으로 제1심판결은 형이 부당하게 중하다는 이유로 파기하고 오히려 피고인에게 대하여 중한 형을 선고하였음은 그 이유에 전후 모순이 있고 불이익 변경의 금지 규정에 위배한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다

(대법원은 본판결로 1958.8.29선고 4290형상 57판결에서 판시한 해석을 변경한다)

2. 제2점에 대하여

원판결의 표현에 일부 미흡한 점이 없지 아니하나 원판결이 유지한 제1심 판결적시 증거에 의하면 피고인등에 관하여 본건 허위 공문서작성에 관한 범의를 인정할수 있다고 할 것이므로 원판결에 증거없이 피고인등의 범의를 인정한 위법이 있다는 논지는 이유없다.

3. 제3,4점에 대하여

원판결에 의하면 원심공동 피고인이던 강경원, 김해수가 본건 복명서를 작성하여 담당계원인 김용현에게 제출접술시킨후

과장인 피고인에게 결재차 전달되었을시 피고인은 작성자인 위 양안과 서로 공모하여 복명서의 일부내용을 허위 내용으로 변경 작성 키로하고 최초에 작성한 복명서의 일부를 삭제한 행위에 관하여 공무소에서 사용하는 서류의 효용을 해하였다고하여형법 제141조로 의률처단한 제1심판결을 유지하였다.

그러나 공무원이 작성한 공문서가 작성자의 지배를 떠나 작성자로서도 그 변경 삭제가 불가능한 단계에 이르렀다면 모르되 본건에 있어서와 같이 상사가 결재하는 단게에 있어서는 작성자는 결재자인 상사와 상의하여 언제든지 그 내용을 변경 또는 일부 삭제할수 있는 것이며 그 내용을 정당히 변경하는 경우는 물론 내용허위로 변경하였다고 하여서 그 소위가 허위공문서 작성죄에 해당할지언정 따로이형법 제141조 소정의 공용서류의 효용을 해하는 행위에 해당한다고는 할수 없을 것이다.

그러므로 원판결이 본건에 있어서 피고인에게 대하여 허위공문서 작성죄이외에 따로히형법 제141조 소정의 공용서류무효죄의 성립을 인정하여 딴 범죄사실과 경합죄로 의률처단한 제1심 판결을 유지하였음은 판결에 영향을 미친 법률 위반의 위법이 있다고 하지 않을수 없으므로 논지는 이유있다 할것이다.

4. 제5점에 대하여

형법 제155조 제1항의 증거인멸죄는 국가형벌권의 행사를 저해하는 일체의 행위를 처벌의 대상으로 하고 있으나 범인 자신이 한 증거인멸의 행위는 피고인의 형사소송에 있어서의 방어권을 인정하는 취지와 상충하므로 처벌의 대상이 되지 아니한다.

그러나 타인이 타인의 형사사건에 관한 증거를 그 이익을 위하여 인멸하는 행위를 하면형법 제155조 제1항의 증거인멸죄가 성립되므로 자기의 형사사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한자에 대하여도 교사범의 죄책을 부담케함이 상당할 것이며 더욱 본건에 있어서 인멸된 증거는 피고인 뿐 아니라 딴 공범자의 형사사건의 증거에도 해당하므로 논지는 이유없다.

그리고 교사범이라 함은 범의없는 타인으로 하여금 범행을 결의케하여 실행케한자를 말한다 할것인바 원판결이 피고인은 원심공동피고인이던 김용현에게 지시하여 동인은 피고인 및 원심 공동피고인이던 강경원, 김해수의 형사사건에 관한 증거를 인멸하였으므로 원판결이 피고인의 소위를 증거인멸죄의 교사범으로 처단한 제1심 판결을 유지하였음은 정당하며 피고인은 위 김용현과 공모공동정범에 해당한다는 전제에서 원판결을 비난하는 논지도 이유없다.

제9. 피고인 이흡의 변호인의 상고이유에 대한 판단.

상고이유의 요지는 원판결이 인정한 직무유기의 정은산림법 제47조가 국유임산물 매매계약에 있어 매수인이 계약을 위반한 경우에 그 매매계약을 해제할수 있다고 규정하여 계약해제를 반드시 하여야할 의무가 있다는 것이 아니고 재량에 의하여 다른 온당한 조처를 취할수도 있다는 뜻이므로 피고인이 그 재량권의 범위내에서 계약위반에 대한 확증도 없이 매매계약을 해제하거나 매수인을 입건할수가 없어서 계약해제를 보류한데 불과하며 범의가 없는 이 사건을 직무유기죄로 문의하는 것은 법령적용을 그릇한 것이고 배임의 점에 대하여서는 피고인에게는 임무 위배행위가 없었고 또한 죄에 대한 인식이 없었으며 피해자라는 국가에는 아무런 손해가 없었고 피고인이나 제3자에게 이득이 없었으므로 배임죄를 적용하여 처단한 원판결은 법률에 위반한 것이라고 한다.

그러나 원판결이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거 방법을 기록과 대조하여 종합하여 보면

(1) 피고인은 서울 영림서장으로서 1964. 10. 5. 10시경 위 서장실에서 함양군 마천면 강천리산 153번지등 요존국유림에 출장하여 불하목의 수집 및 반출작업현황을 조사하고 온 서울영림서 조림과 보호서기, 김해수로부터 불하독하산을 위하여 목마로 등을 가설함에 있어 허가없이 국유생 입목 약100입방미터가 벌채되고 생산재에도 3활가량의 생입목이 혼합되어 도벌혐의가 있다는 취지의 보고를 받은 사실.

(2). 1964. 10. 13. 농림부장권으로부터 위 목마로 시설을 위한 무허가 벌채사실을 의벌처리하라는 지시를 받은 사실.

(3). 국유임야의 산물에 관하여 매각계약을 맺은 경우 도벌사실이 있다면 당연히 매매계약을 해제하고 피의사실을 조사하여 입건하여야 되는것이 행정관례로서 피고인이 이 행정상의 관례를 알고 있던 사실

(4). 매수인의 편의를 위하여 계약해제와 입건조사의 지시를 아니한 사실등 능히 인정할수가 있는바

이와같은 사정이 있다면 비록산림법 제47조 제1항 제2호의 임산물 매각계약을 매수인이 법령이나 계약상의 의무를 이행하지 아니한때 계약을 해제할수 있다는 규정이 어느정도 행정청의 재량에 의할수 있는 여지를 남겨놓았다고 해석되나 본건과 같이 단순한 법령위반이 아니고 형사책임을 논하여야 할 정도의 도벌행위가 있었고 이경우 매각 계약을 해제 하는 것이 행정상의 관례인만큼 영림서장으로서는 응당 매각계약을 해제하고 부하 사법경찰관리로 하여금 범법사실을 입건조사토록하며 나아가서산림법 시행령 제36조 소정의 부정임산물의 압류 및 채취와 반출의 정지를 명령하는 등 국유림보전에 필요한 모든 조처를 취하는 것이 법령에 따른 처리라고 할 것이고 또한 위 농림부장관의 지시에 합당하다고 할 것이며 이러한 조치는 영림서장의 직무상의 임무라고 할것인데 단순히 매수인에게 가혹하다하여 그 편의를 돌보아 주기 위하여 범법행위를 묵살하고 이상의 직무수행을 아니한 피고인의 행위는 공무원으로서의 직무를 다하지 아니하고 국가의 기관으로서 국가에 대한 업무상의 임무에 배치되는 것이라고 할것이므로 원판결에는 위에서 설시한바와 같이 직무 유기죄와 배임죄의 요건으로서의 임무 내지 직무에 관한 법령해석에 있어 아무런 그릇됨이 없다고 할것인 즉형법 제122조의 직무유기죄의 요건인 직무위배,같은법 제355조의 임무위배 및산림법 제47조 제1항의 계약해제 임무에 관한 법률을 그릇 해석하였다는 취지로 볼 상고 논지는 이유없고 나머지 상고 논지는 결국 사실오인의 주장으로 귀착되는바 10년이상의 징역이나 금고가 선고된 사건이 아닌 이사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지는 모두 이유없다 할것이다.

제10. 피고인 박상내의 상고이유에 대한 판단.

원판결에 사실오인의 잘못이 있다는 취지의 논지는 피고인에게 대하여 징역 10월에 2년간 형의 집행유예의 판결이 선고된 본건에 있어서 적법한 상고이유가 될수 없을 뿐더러 원판결이 위법한 증거에 의하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 원심이 소론 증거 신청을 채택하지 아니한 것이 위법이라 할수 없다.

따라서 본건 상고는 이유없다 할것이다.

제11. 피고인 강화춘의 변호인의 상고이유에 대한 판단.

상고이유의 요지는 원판결은 증거에 대한 가치판단을 그릇침으로서 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다함에 있는바 원판결이 든 증거를 기록에 대조하여 검토하건대 원판결의 증거취사와 사실인정에 위법이 있다고 할수 없고 더욱 피고인에게 대하여 징역8월에 2년간 형의 집행유에의 판결이 선고된 본건에 있어서 그와 같은 사유는 적법한 상고이유가 될수 없다.

그러므로 본건 상고는 이유없다 할것이다.

제12. 피고인 김학수의 변호인의 상고이유에 대한 판단

원판결이 본 증거를 기록에 대조하여 검토하건대 피고인에게 대한 본건 증뢰 사실을 인정할수 있다 할것이므로 증거 내지 사정에 대한 가치판단을 원판결과 달리하여 원판결에 채증법칙위배의 잘못이 있다는 논지는 결국 원판결의 적법한 사실인정을 비난하는데 도라 간다할것이며 이는 피고인에게 대하여 징역 10월이 선고된 본건에 있어서형사소송법 제383조 제4호에 의하여 적법한 상고이유가 될수 없다.

그러므로 본건 상고는 이유없다 할것이다.

제13. 검사의 피고인 엄형휴, 동 곽성준에 대한 상고이유의 판단.

원판결이 공소사실에 적시된 본건 지리산 산업관광도로 개설 행위는 함양군의 공공사업으로서 함양군수 주재하에 이루어진 것이라고 인정한 것이 채증법칙에 위배하였다고는 할 수 없고 또서남흥업공사측에서 불하임목의 반출에 이용하려고 본건 도로개설을 피고인들에게 종용하고 일부 금원을 찬조하였다고 하여서 본건 도로개설행위가 함양군의 공공사업으로 이루어졌다는 사실에 영향을 줄수는 없다고 할것이므로 이에 반하는 논지는 이유없다.

그리고 본건 도로 개설은 함양군수이던 피고인 엄형휴가 개인자격으로 한것이 아니고 군수로서 그 권한에 속한 직무 행위로한 것이므로 본건 도로 개설에 부수하여 그 소유자들의 승락을 얻어 도로부지로 사용된 일부사유림의 임목벌채 산림훼손행위를 함에 있어 허가권자인 함양군수인 피고인 자신의 허가를 서류상으로는 받지 아니하였다 하더라도 허가가 된것으로 보아야 할것이므로 결국 본건공소사실은동법 제2조의 허가없이 산림안에서 임목을 벌채 또는 훼손하는 행위를 구성하지 아니한다고 봄이 상당할 것이다.

그러므로 원판결이 피고인들에게 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하였음은 정당하며 논지는 이유없다 할것이다.

제14. 피고인 신상묵, 이갑선의 변호인의 각 상고이유에 대한 판단.

1. 피고인 이갑선의 변호인의 피고인 이갑선에 대한 검사의 공소장은 공소사실의 특정이 없어 부적법한 공소라는 주장에 관하여 살피건데형사소송법 제254조 제4항은 공소장에 기재되는 공소사실은 범죄의 시일 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할수 있도록 하여야 하다는 규정을 하고 있으나 그 취지는 공소사실의 특정은 원칙상 범죄의 시일장소 및 방법의 명시로서 한다는 것으로서 이를 명시하지 아니하고 공소 사실을 특정하였다고 하여도 공소외 제기가 부적법하게 되는 것은 아니고 범죄의 구성요건이 아닌 범죄의 시일 장소와 방법은 구체적으로 명확히 할 수 없는 경우에는 부득이한 노릇이기는 하나 개괄적으로 표시하여도 무방하다고 해석되는바(본원 1964. 10. 27. 선고 64도413 판결 참조) 이 사건에 있어 피고인 이갑선에게 대한 공소장에 의하면 공소사실은 동일 인식이 가능하며 특정이 되어 있으므로 논지는 채택할바 못된다.

2. 각 변호인의 상고이유 중 법령위반의 주장에 대하여 살피건대 피고인 신상묵에게 대하여 원판결이 유죄로 인정한 범죄사실은 피고인은 서남흥업공사회장으로 종사하는자인바 지리산 국유림임야에서 불하목을 반출하기 위하여 도로를 개설할것을 기도하고 피고인 엄형휴, 곽성준의 정당한 행정작용으로서의 직무집행행위를 이용하여 허가 없이 산림을 벌채하거나 임야를 훼손하면 위법이라는 정을 알면서 1964. 3. 15. 부터 1964. 5. 25. 까지의 간에 함양군 마천면 덕전리 실덕 부락입구에서 동면 강천리 백무동 소재 속칭 마당바위까지 길이 4,016미터 폭4,5미터 세칭 지리산 산업관광도로를 개설함에 있어서 주민인 공소외 문호중의 연인원 4,167명을 동원하여 동인등으로 하여금 동리산 42의1 소재 표돌술 소유 임야외27개지 임야내에서 소나무 87본과 활잡목8본 계95본, 1,745입방미터 산원 싯가 4,051원40전 상당을 벌목함과 동시 동 임야 총면적 736,7평방미터를 동 도로부지로 편입개설케하여 이를 훼손 한 것이라함에 있고 피고인 이갑선에게 대하여 원판결이 인정한 범죄사실은 피고인은 1951. 4. 10. 경상남도 순경을 배명하고 근무하다가 1962. 7. 31.부터 1964. 7. 18.까지 함양경찰서 마천지서장으로 근무하고 동년 9,10 내무부 치안국으로 전근된자인바 피고인 신상묵등에게 대하여 위에서 설시한 범죄사실을 탐지하였으므로 피고인은 사법경찰리로서 범인 범죄사실 및 증거에 대한 수사를 하여야 할 직책이 있음에도 불구하고 이를 방치하여서 그 직무를 유기하였다 함에 있다.

그러나 피고인 엄형휴 곽성준에 대한 검사의 상고이유에 대한 판단에서 설시한 바와 같이 피고인 엄형휴, 곽성준의 본건도로 개설에 부수하여 임목벌채 또는 훼손한 행위가임산물 단속에 관한 법률 제2조 위반의 범죄를 구성하지 아니하므로 이에 대한 가공행위는 그것이 어떠한 형식이던간에 형사처벌의 대상이 될수 없는것은 법리상 당연하다고 할것인즉 피고인 신상묵에게 대하여 원판결에서 말하듯이동법 제2조 위반죄의 소위 간접정범이 성립할 여지가 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원판결이 동 피고인에게 대하여 유죄의 선고를 하였음은 판결에 영향을 미친 법령위반의 잘못이 있다할것이고 또 위에서 본바에 의하여 피고인 임형휴, 곽성준 및 신상묵의 행위는 범죄가 되지 아니하므로 피고인 이갑선이가 사법경찰리로서 이를 입건수사하여야 할 필요가 객관적으로 없었다 할것이며 따라서 이를 입건수사하지 아니한 동 피고인의 소위는형법 제122조 소정의 직무유기죄에 해당하지 아니함이 분명하므로 동 피고인에게 대하여 직무유기죄로 처단한 원판결은 판결에 영향을 미친 법령위반의 잘못이 있다고 하지 않을수 없다.

그러므로 위 논지는 이유있다고 할것인즉 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 피고인들에게 대한 원판결은 파기를 면치 못할것이다.

제15.피고인 15 및 그 변호인의 상고이유에 대한 판단

1. 피고인의 상고이유 1 및 변호인의 상고이유 제2점에 대하여

원판결에 의하면 1963.9.4 서울 영림서에서 함양군 마천면 소재 국유림내의 임목을 공소외1에게 불하하고 동인은 물건 인도전인 1963.10.4 불하받은 임목중의 일부를피고인 1에게 전매하였던 바 당시 서울 영림서장이던 피고인은 그 전매 사실을 1963.11.15경 알게 되었으므로 임목인도전의 전매는산림법 제45조 및 계약상의 의무에 위배한 것이므로 피고인은 위공소외 1과의 불하계약을 해제하여야 할 직무상 의무가 있음을 알고 있음에도 불구하고 1963.12.1부터 피고인이 1964.4.30 서울 영림서장을 퇴직할 때까지 그 조치를 취하지 아니하고 방치하였으니 이는형법 제122조 후단의 직무유기죄에 해당한다고 단정하였다.

그런데형법 제122조 후단 소정의 직무유기죄는 소위 부진정 부작위범으로서 그 직무를 수행하여야 하는 작위 의무의 존재와 그에 대한 위반을 전제로 하고 있는바 그 작위 의무를 수행하지 아니하므로서 구성요건에 해당하는 사실이 있었고 그 후에도 계속하여 그 작위의무를 수행하지 아니하는 위법한 부작위 상태가 계속하는한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이며형법 제122조 후단은 이를 전체적으로 보아 일죄로 처벌하는 취지로 해석되므로 본죄는 논지가 말하듯이 즉시범이라 할 수 없다.

그러므로형법 제122조 후단의 직무유기죄가 즉 시범이라는 전제에서 본건 범죄사실은 1963.12.14 공포시행된 일반사면령에 의하여 사면이 되였다는 취지의 논지는 이유없다.

그러나 기록에 의하면 증인들의 진술 기재 내용을 보건대 국유림내 임목을 불하받은 자가 농림부장관의 허가 없이 전매하였다는 사유만으로 불하계약을 해제하였다는 사례는 아직까지 한건도 없었다고 하며 또산림법 제45조 제3항에 의하면 국유임산물의 매수인은 농림부장관의 허가를 받지 아니하고 이를 다시 처분할 수 없다고 되어 있고동법 제47조 제1항 제2호에 의하면 매수인이 법령 또는 계약상의 의무에 위반한 때에는 농림부장관은 국유임야 산물의 매각 계약을 해제할 수 있다고 되어있고 또 위 각 매매계약서에 매수인이 물건인수전에 타에 전매하였을 경우에는 매도자는 그 계약을 해제한다 또는 해제할 수 있다라고 되어 있으나 위 각법조나 계약 조항은 매수자가 물건인수전에 농림부장관의 허가 없이 전매한 경우에 매도자인 서울 영림서장은 일방적으로 그 매매계약을 해제할 수 있는 권리를 유보한다는 취지이지 매도자인 서울 영림서장에게 그 계약을 반드시 해제하여야할 직무상 의무를 부과하는 것이라고는 볼 수 없다고 함이 상당할 것이다.

그러므로 본건에 있어서 피고인에게 직무유기죄의 죄책을 부담시키려면 피고인이 전매사실을 알았다는 사유만으로는 부족하고 특히 본건 계약을 해제하여야 하는 특별한 이유 내지 사정이 있어야 한다고 할 것이다.

그런데 원판결은 그와 같은 특별한 이유 내지 사정이 있었다는 점에 관하여 설시함이 없이 단순히 피고인이 계약을 해제하지 아니 하였다는 사실만을 들어 그 사실이 바로 직무유기죄에 해당한다고 판시하였음은 동죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 법령위반이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.

2. 피고인의 상고이유 2 및 변호인의 상고이유 제1점에 대하여

원판결에 의하면 피고인은 1964. 3. 20. 서울영림서 남원 관리소장 권영이가 진달한 불하임야외에 반출된 불하목에 대한 업자가 제출한 반출확인증 교부신청서를 접수하자 동월 2일 농림부장관이 기히 시달한 방침에 따라 부하인 서울 영림서 근무 김승곤을 현지까지 출장케하여 신청임목에 대한 재하량을 조사보고케하여 동월 25일 동인이 제출한 복명서에 의하면 신청된 재하량 중에는 불하물건 아닌 임목이 혼재되어 있다는 내용의 기재가 있으므로 이 사실을 알게된 피고인은 업자가 불하물건아닌 임산물을 절취한것이므로 위 계약을 해제하는 동시 부하인 사법경찰관 직무취급자로 하여금 입건조처토록할 업무상 의무가 있음에도 불구하고 그와 같은 조처를 취하지 아니하고 방치하여 그 직무를 유지하고 신청수량에 대한 반출확인증 15매를 발급하는등 그 임무에 위배하여 업자로하여금 산원싯가 10,147원80전 상당의 임목을 반출하도록 하여 동인에게 재산상이익을 취득케하고 국가에 동액상당의 손해를 가한것이라는 공소사실을 인정하고 있다.

그러나 원판결이 들고 있는 증거를 종합고찰하면, 현지에 출장갔던 김승곤은 현지에서 복명서를 작성하여 서울영림서로 우송하고 딴곳으로 계속하여 출장관 관계로 피고인에게 직접 구두로 보고한바 없을뿐 아니라 위 복명서를 계원이 접수하여 업자가 제출한 신청서와 남원관리소장의 전달서의 아래에 첨부하여 일건으로 서류를 철하여 첫장에 반출확인증을 교부하겠다는 취지의 공문을 담당직원이 기안하여 관계부하직원이 계원, 계장, 과장 등 4,5명의 결재를 거처 최종결재자인 피고인에게 전달되어 피고인이 최후에 결제하기에 이른것이며 원판결이 들고 있는 증거내용에 의하면 복명서의 기재내용에도 불하물건아닌 임목이 혼재되어 있다고 명백히 지적한것도 아니고 복명서 끝장에 붙은 야장에 기재한 재하량의 수종별 수량에 있어 불하임목 아닌 송목과 그 수량이 기재되어 있을뿐이고 불하임목의 수종과 수량이 기재되어 있는 불하대장을 보관하고 있는 임산과에서 계원, 계장, 과장이 결재함에 있어 불하 대장과 대조하여 보지 아니하였으므로 불하임목아닌 임목이 혼재되어 있는 사실을 모르고 결재하였다고 증언하고 있고 또 주무과인 조림과의 사무담당자인 계원, 계장도 그 정을 모르고 결재하였다고 하고 있는바 그렇다면 먼저 결재한 4,5명의 부하직원도 알지못하였던 사실을 최종결재자인 피고인만이 위에서 본 서류의 끝에 붙은 부분을 읽어보고 그 내용을 자세히 검토함으로서 업자가 도벌한 사실을 알게되었다고 하기에는 특별한 사정이 없는한 어렵다고 봄이 우리의 경험칙에 합치된다고 할것이다.

그런데 원판결이 돈 모든 증거를 종합하드라도 4,5명의 부하도 모르고 결재한것을 상사인 피고인만이 알었다고할 특별한 사정이 있었다고 인정하기에는 부족하므로 필경 원판결은 채증법칙에 위배하여 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 하지 않을수 없으므로 논지는 이유있다고 할것이다.

제16. 피고인 김주상 유수홍 및 이병천에게 대한 검사와 피고인 이병천의 상고이유에 대한 판단.

1. 검사의 상고이유에 대한 판단.

임산물 단속에 관한 법률 시행령 제4조,동 시행규칙 제3조에 의하여임산물 단속에 관한 법률 제3조에서 규정한 반출 확인증은 경상남도지사의 위임에 의하여 시장, 군수가 발급하고 다만 갱목이외의 임산물을 도의로 반출코자할때에는 시장, 군수를 거처 도지사가 발급하기로 되어 있는바 생산지와 착하지가 같은 도내이나 지리상 조건때문에 일시 타도를 경유하지 아니하던 착하지에 반출할 수 없는 부득이한 경우에 일시반출 도중, 타도를 경우하여 같은 도내인 착하지에 반출하였다고 하여서 특별한 사정이 없는한 도외 반출이라고는 할수 없을 것이므로 같은취지로 판단한 원판결은 정당하며 이와 반대의 견해로 원판결을 논난하는 논지는 이유없다.

2. 피고인 이병천의 상고이유에 대한 판단.

여러가지 사정을 들어 원판결에 사실오인의 잘못이 있다는 취지의 논지는 피고인에 대하여 형의 선고유예의 판결이 선고된 본건에 있어서 적법한 상고이유가 될수 없고 또 임산물 단속에 관한 법률이 공포 시행되기전에 벌채허가가 된 임산물이라 하더라도 동법시행후에 반출하려면동법 부칙 제2항에 의하여동법 제3조에 의한 생산품 확인증이 필요하다고 할것이므로 이와 반대의 견해를 이유로 하는 논지도 이유 없다.

따라서 피고인, 김주상, 유수홍 및 이병천에 대한 검사와 피고인 이병천의 각 상고는 모두 이유없다 할것이다.

제17 피고인 민영운의 상고에 대하여 상고장에 상고이유의 기재가 없고 법정기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으며 또한 직권으로 심판할 사유도 없으므로 본건 상고는 기각을 면치 못할것이다.

18 결론

그러므로 피고인 길병태, 강재성, 한우상, 박계륜, 이철수, 장인섭, 손창주, 이흡, 박상내, 강화춘, 김학숙, 이병천 및 민영운의 각 상고와 검사의 피고인 엄형휴, 곽성준, 김주상, 유수홍 및 이병천에게 대한 각 상고는 이유없으므로 모두 기각하고형법 제57조에 의하여 상고후 미결구금일수 중 각 90일을 피고인 길병태, 강재성, 박계륜, 장인섭, 손창주, 이흡 및 김학숙의 각 본형에 산입하고 피고인 안치연, 강갑철, 김철영, 신상묵, 이갑선 및 황석규의 각 상고는 이유있으므로 원판결중 동 피고인들에게 대한 부분을 파기하고 피고인 안치연 강갑철, 김철영 및 황석규에게 대한 사건을 원심인 부산지방법원 합의부에 환송하고 피고인 신상묵 및 이갑선에게 대한 부분은 일건기록상 당원에서 판결하기에 충분하므로형사소송법 제396조 제1항에 의하여 자판하기로 하는바 이 피고인들에게 대한 공소사실은 위 제14에서 판단한바에 의하여 동 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심 판결은 정당하고 검사의 항소는 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 신상묵 및 이갑선에게 대한 검사의 항소를 기각하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 손동욱 사광욱 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤