조심 2018중4588 (2019.03.14)

OOO장이 2018.9.13. 청구인에게 한 2014.10.2. 증여분 증여세 OOO원의 부과처분 중 2014.10.2. 증여분 증여세 OOO원의 부과처분은 취소하고, 그 증여세 과세표준을 합산배제하여 2015.3.4. 증여분 증여세 과세표준 및 세액을 경정하며, 나머지 청구는 기각한다.

1. 처분개요

가. OOO 주식회사(이하 “OOO”라 한다)는 1985년 10월에 설립된 본점소재지가 OOO인 코스닥 상장법인으로서 전기계장, 구명정 제조, 바이오 관련 사업 등을 영위하여 오고 있고,

OOO가 2011.11.11. OOO(이하 “OOO”라 한다)에게 권면총액 OOO원의 제19회 무기명식 무보증 분리형 신주인수권부사채(이하 “OOO”라 한다)를 발행한 후, OOO는 2012.3.14. 청구인에게 OOO 중 권면액 OOO원의 신주인수권(1주당 행사가액은 OOO원이고, 총 OOO주이며, 이하 “이 건 신주인수권”이라 한다)을 분리하여 프리미엄 OOO원에 양도(대금지급일 2012.10.9.)하였으며,

OOO가 2012.10.15. 청구인에게 권면액 OOO원의 제OOO(이하 “OOO”라 한다)를 발행하였고, 같은 날 청구인이 이를 인수하였다.

나. OOO(이하 “조사청”이라 한다)은 2018.6.28.～2018.7.27. 기간 동안 청구인에 대한 주식변동조사를 실시한 결과, 이 건 신주인수권을 OOO 최대주주인 상장법인 OOO 주식회사(이하 “OOO”이라 한다)의 특수관계인인 청구인이 OOO로부터 취득한 후 2014.10.2. 행사한 것에 대하여

「상속세 및 증여세법」(2015.2.15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것, 이하 “상증법”이라 한다) 제4조의2 및 제40조 제1항 제2호 나목을 적용하여 청구인이 OOO로부터 이 건 신주인수권을 직접 취득하여 행사한 것으로 보고,

이 건 신주인수권증권 발행당시 청구인의 OOO에 대한 주주지분율을 기준으로 청구인에 대한 균등배정주식수를 계산하여 자기지분을 초과한 신주인수권 행사차익 관련 증여이익 및 증여세 과세표준 등을 아래 ＜표1＞과 같이 계산하는 한편,

＜표1＞ 조사청의 이 건 신주인수권 행사에 대한 증여이익 계산내역

조사청은 청구인이 OOO로부터 인수한 OOO의 신주인수권을 2015.3.4. 행사OOO한 것에 대하여

상증법 제40조

제1항 제2호 나목을 적용하고, 증여자를 OOO로 보아 위와 같은 기준으로 청구인에 대한 균등배정주식수를 계산하여 자기지분을 초과한 신주인수권 행사차익 관련 증여이익 및 증여세 과세표준 등을 아래 ＜표2＞와 같이 계산한 후,

＜표2＞ OOO의 신주인수권 행사에 대한 증여이익 계산내역

이를 처분청에 통보하였고, 이에 처분청은 2018.9.13. 청구인에게 2014.10.2. 증여분 증여세 OOO을 결정.고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2018.10.10. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 청구인이 2012.10.9. OOO에게 OOO 권면총액 OOO원 상당의 이 건 신주인수권을 OOO원의 프리미엄(권면액의 OOO%)을 지급하여 취득한 거래를 조사청이 임의로 부인하고 이를 발행한 OOO로부터 직접 취득하여 행사한 것으로 보아 2014.10.2. 이 건 신주인수권을 행사하여 발생한 이익을 증여세 부과대상으로 본 것은 다음과 같은 이유로 부당하다.

(가) 청구인은 OOO와 특수관계가 없고, 서로 이해상충관계에 있는바, OOO가 발행되는 과정에서 OOO가 청구인의 이익을 위하여 이 건 신주인수권을 취득하도록 하는 사전 약정을 체결한 사실이 없다.

(나) OOO의 공동업무집행사원인 중소OOO과 OOO 주식회사가 비정상적인 방법으로 청구인에게 이익을 이전할 하등의 이유도 없다.

(다) 이는 OOO가 OOO의 신주인수권 행사가 가능한 첫날인 2012.11.11. 이를 발행한 OOO의 주가OOO가 행사가액OOO을 초과하자 보유하고 있던 OOO원 상당의 신주인수권 전부를 행사한 사실을 보더라도 자명하다.

(라) OOO가 2012.3.4. 청구인에게 이 건 신주인수권을 OOO원에 매도하는 계약을 체결한 것은 당시 OOO가 OOO의 미래 사업전망이 어둡다고 생각하고 있었기 때문이다. 만일, 향후 OOO의 주가 상승이 충분히 예상되었다면 OOO는 OOO(권면총액 OOO원)의 신주인수권 전부를 보유하다가 행사하였을 것이다.

(마) 청구인이 OOO로부터 이 건 신주인수권을 양수할 당시의 이를 발행한 OOO의 상황은 다음과 같았다.

1) OOO의 OOO 발행당시(2011.11.11.) OOO는 조기상환옵션계약을 요구하였고, 그 핵심은 OOO가 2012년 상반기에 영업이익 또는 당기순이익 OOO원을 상회하는 이익을 거양하지 못하면 OOO 발행일 1년 후(2012.11.11.)부터 OOO원의 사채 전액에 대한 조기상환청구권을 갖는 것이었다.

2) 그러나, OOO는 2012년에 영업이익이나 당기순이익을 발생시킬 수 있는 상황이 아니어서 OOO는 발행일로부터 3년이 경과한 후에 상환하는 조건으로 발행되기는 하였으나, 자금사정이 어려웠던 OOO가 조기상환옵션을 수용(신주인수권부사채권 발행결정서상 원금상환방법에 명시)하여 OOO가 요구시 사실상 OOO원의 사채 전액을 1년 만에 상환해야 할 상황이었다.

3) OOO는 2012.6.30. 현재 미상환 사채가 OOO원인데 현금성 자산은 OOO원에 불과하였고, 2012.9.30. 현재 미상환 사채는 OOO원인데 현금성 자산은 OOO원에 불과하여 OOO가 2012.11.11. OOO를 전액 조기상환청구시 부도 위험에 노출될 정도로 자금사정이 열악하였다.

4) 이러한 상황에서 OOO는 OOO의 OOO에 투자하면서 안정적으로 수익을 증대할 목적으로 2012.3.14. OOO원 상당의 신주인수권을 권면액의 OOO% 상당액을 대가로 하여 강매하는 이른바 ‘꺽기’를 행하여 이익을 확보하는 한편, 최초 조기상환청구일(2012.11.11.)에 OOO원의 사채를 조기상환 청구하는 방법으로 OOO는 OOO원을 OOO의 회사채에 투자한 후, 불과 1년만에 OOO원 상당의 신주인수권 매도대가 OOO원 및 사채의 약정이자 OOO원 합계 OOO원의 이익(투자수익율 OOO)을 얻고서 해당 채권을 상환받아 갔다.

(바) 청구인이 이 건 신주인수권을 양수하는 계약을 체결(2012.3.14.)한 이후부터 행사(2014.10.2.)할 시점까지 이를 발행한 OOO의 주가는 행사가액 또는 청구인의 이 건 신주인수권의 행사비용인 OOO 이하로 실제 여러 차례 하회하기도 하였고, OOO는 2011년 OOO원의 당기순손실이 지속적으로 발생하였다.

(사) 위와 같이 OOO는 당시 자금사정이 극도로 열악하고, 거액의 결손이 누적되어 회사의 존립을 예측할 수 없는 상황이어서 청구인은 장기간 주가 하락의 위험을 감수하였고, 이 건 신주인수권을 취득(2012.10.9.)하고 2년이 경과한 이후에 신주인수권을 행사하여 OOO의 주식을 취득하였으며, 현재까지도 이를 양도한 사실이 없다.

(아) 제3자인 OOO도 OOO에게 권면액의 OOO%를 프리미엄으로 지급하고 OOO에서 분리된 OOO원 상당의 신주인수권을 양수한 사실도 있다.

(자) 위와 같이 OOO는 경영이 불안정한 OOO의 OOO에 투자하면서 자산 운용의 안정성과 수익성을 모두 추구하고자 투자자 입장에서 포트폴리오를 구성한 것일 뿐, 영리를 추구하는 갑의 지위에 있던 OOO가 이 건 신주인수권의 행사이익이 예상되었다면 그 이익을 우회거래를 통하여 청구인에게 증여할 이유가 없고, 그러하였다고 볼 만한 객관적인 근거도 없다.

(차) 조사청은 결과적으로 이 건 신주인수권 행사로 차익이 발생한 것에만 몰입하여 증여세 과세대상으로 삼았으나, 그 결과에는 손실 등의 위험 부담에 대한 보상뿐만 아니라 외부적인 요인 등이 개입되어 있는바, 단순히 결과만을 가지고 거래의 실질이 증여 행위라고 쉽게 단정하고서

상증법 제4조의2

를 적용하여 증여세 과세대상으로 삼아서는 아니되는 것인바(대법원 2017.1.25. 선고 2015두3270 판결, 같은 뜻임),

존립조차 위태로웠던 OOO가 발행한 OOO의 신주인수권 일부를 OOO가 청구인에게 양도한 후, 청구인이 이를 장기간 보유하다가 행사하여 주식을 취득한 것에 대하여 처분청이

상증법 제4조의2

(실질과세)를 남용하여 청구인에게 증여세를 부과한 처분은 위법.부당하다.

(2) 신주인수권을 행사한 주주에 대한 균등배정주식 수 계산시 그 기준일은 신주인수권부사채의 발행당시가 아니라 신주인수권 행사 직전일이다.

(가)

상증법 제40조

제1항 제1호 나목 및 제2호 나목에서 전환사채 등을 발행한 법인의 최대주주나 그의 특수관계인으로서 주주인 자가 그 법인으로부터 전환사채 등을 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수(이하 “균등배정주식수”라 한다)를 초과하여 인수·취득하거나 주식으로 전환함으로써 얻는 이익을 증여재산가액으로 하도록 규정하고 있다.

(나) 대법원은

「상법」제418조

제1항에 따라 주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있고, 그러한 권리는 신주가 발행되는 가장 가까운 시점의 주주명부에 기재된 주주에게 있다고 판시(대법원 2017.3.23. 선고 2015다248342 판결, 참조)한 바 있고, 이러한 법리와 같이

상증법 제39조

에 따라 불균등증자로 인하여 얻은 이익을 계산시 균등배정주식수를 증자일 직전에 작성된 주주명부상 주주의 지분율을 기준으로 계산하도록 하고 있다.

(다)

상증법 제40조

에서 증여세 과세대상으로 규정하고 있는 전환사채를 주식으로 전환하거나 신주인수권부사채의 신주인수권을 행사시 회사가 신주를 저가로 발행할 경우, 기존주주의 주식가치가 하향 희석되는 결과를 가져오므로 이는

상증법 제39조

에서 규정하고 있는 제3자 배정 저가유상증자와 신주의 발행, 주식의 저가인수, 주식가치의 희석 등 그 거래의 실질이 동일하므로

상증법 제39조

및 제40조의 균등배정주식수를 계산함에 있어 그 기준일 등을 달리할 이유가 없다고 판단된다.

(라) 따라서, 조사청이 제19회차 및 OOO의 발행당시의 청구인이 소유한 OOO의 주주지분율을 기준으로 균등배정주식수를 산정한 것은 타당하지 아니하고, 아래 ＜표3＞과 같이 신주인수권의 행사청구서를 제출한 날 직전의 주주명부상 주주의 소유주식수와 총발행주식수를 기준으로 균등배정주식수를 계산함이 타당한바, 처분청은 청구인의 초과배정주식수를 과다하게 계산하여 이 건 증여세를 과다하게 부과한 잘못이 있다.

＜표3＞ 균등배정주식수 계산방법 비교

(3) 신주인수권 행사에 따른 이익에 대한 증여세 과세표준을 계산함에 있어 증여자는 이를 발행한 법인이 아니라 다른 주주들이다.

(가) 대법원은 실권주의 고가 인수시 경제적 이익을 주고받는 당사자는 해당 신주를 인수한 주주와 기존주주일 뿐, 신주를 발행한 법인은 그 이익을 주고받는 당사자가 되지 않는 것이라고 판시(대법원 2014.6.26. 선고 2012두23488 판결, 같은 뜻임)한 바 있다.

(나) 대법원은 주주인 법인이 특수관계자인 다른 법인으로부터 그 발행의 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하였다고 하더라도 실권주의 고가 인수에서 경제적 이익의 분여는 실권주 인수자와 실권주주 사이에 생기고 실권주를 발행한 법인은 그 이익을 주고받는 당사자가 될 수 없으므로 이와 다른 전제에서 원고가 실권주 발행법인에게 이익을 분여한 것으로 보고 부당행위계산부인 규정을 적용하여 부과한 처분은 위법하다고 판시(대법원 2014.7.24. 선고 2013두15729 판결, 참조)한 바도 있다.

(다) 신주인수권 행사에 따라 균등배정주식수를 초과하여 신주를 배정받는 경우에도 제3자 배정 유상증자의 경우와 마찬가지로 기존 주주의 신주인수권이 침해되고, 초과 배정된 신주의 취득자가 얻는 이익은 기존주주의 신주인수권이 침해되면서 발생하는 이익이므로 그 행사로 얻는 이익의 증여자는 신주인수권을 침해당한 기존주주로 보아야 한다. 신주를 발행한 법인은 신주인수권 행사에 따른 증자금을 납입받았을 뿐, 아무런 손실이 발생하지 않고, 수증자에게 분여한 이익이 없으므로 신주인수권 행사에 따라 신주를 발행한 법인은 증여자가 될 수 없다.

(라)

상증법 제39조

에서는 불균등 유상증자에 대한 증여세 과세표준 및 산출세액 계산시 신주를 초과로 배정받은 주주가 얻는 증여이익은 초과로 배정받은 신주에 저가로 인수한 차액(주식의 시가와 1주당 납입액의 차이)을 곱하여 이익을 계산한 후, 신주의 인수를 포기한 다른 주주들을 증여자로 하고, 위와 같이 계산한 이익액을 증여자 각자의 지분율로 안분(소액주주는 전원을 증여자 1인으로 계산)하여 각각 증여이익을 계산하여 세율을 적용하는 방법으로 증여세 과세표준 및 세액을 산출하도록 하고 있다.

(마) 신주가 발행되는 자본거래시 증여세 과세대상은 다른 주주들로부터 얻게 되는 균등배정주식수를 초과하여 배정받은 주식에서 발생하는 이익 즉, 다른 주주가 포기한 이익이므로

상증법 제40조

제1항 제2호 나목에서 규정한 신주인수권 행사에 따라 신주의 발행으로 얻는 이익의 증여자는 같은 법 제39조에 따른 증여자와 마찬가지로 신주인수권을 포기 또는 침해당한 기존주주로 보아야 한다.

(바) 따라서, 제3자 배정 유상증자, 전환사채, BW와 관련하여 신주 발행되는 과정과

상증법 제39조

(증자에 따른 이익의 증여)와 제40조(전환사채 등의 주식전환 등에 따른 이익의 증여)의 조문에 다르다는 이유로 그 거래의 실질이 동일함에도 불구하고 증여자를

상증법 제39조

적용대상은 신주인수권을 침해당한 주주로 보고, 제40조 적용대상은 이를 발행한 법인으로 보아야 한다는 처분청의 의견은 관련 법리를 오해한 것인바,

신주인수권 행사에 따른 이익의 증여자를 기존의 주주들로 정정하여 증여세 과세표준 및 세액을 경정하여야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 청구인은 이 건 신주인수권을 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 “자본시장법”이라 한다)상 인수인으로부터 인수한 것에 해당하거나 이를 발행한 특수관계에 있는 OOO로부터 직접 취득한 것과 다름 없는 우회거래에 해당한다.

(가) OOO는 자본시장법상 인수인에 해당하고, 그 근거는 다음과 같다.

1)

상증법 제40조

제1항 제2호 및 그 나목에서 전환사채 등을 발행한 법인의 최대주주나 그의 특수관계인으로서 주주인 자가 그 법인으로부터 전환사채 등을 시가보다 낮은 가액으로 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수.취득(

자본시장법 제9조

제12항에 따른 인수인으로부터 인수ㆍ취득한 경우를 포함한다)함으로써 얻은 이익을 증여세 과세대상으로 규정하고 있다.

2)

자본시장법 제9조

제12항에서는 ‘인수인’에 관하여 증권을 모집ㆍ사모ㆍ매출하는 경우 제11항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 자를 말한다고 규정하고 있고, 제11항 제1호는 제3자에게 그 증권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부 또는 일부를 취득하는 것이라고 규정하고 있다.

3) 금융감독원의 2010.4.30.자 사모투자회사(PEF) 등록현황을 보면, OOO는 2010.4.22. 사모투자전문회사로 등록이 되어 있고, 사모투자전문회사는

자본시장법 제9조

제18항 제7호의 집합투자기구에 속하며, 집합투자기구는

자본시장법 제6조

제3항 금융투자업 중 집합투자업에 속하므로 OOO는 금융위원회로부터 금융투자업 인가를 받은 회사이고, OOO는 청구인에게 이 건 신주인수권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부를 취득한 것으로 판단되므로

자본시장법 제9조

제12항에 따른 인수인에 해당하는 것으로 보아야 한다.

(나) 설령, OOO가 자본시장법상 인수인에 해당하지 않는다고 하더라도, 청구인은 이 건 신주인수권을 우회거래한 것으로 판단되므로 처분청이

상증법 제4조의2

실질과세 조항을 적용하여 청구인에게 증여세를 과세한 처분은 적법하다.

1) 대법원은 상증법상 실질과세 조항에 의하여 당사자가 거친 여러 단계의 거래 등 법적 형식이나 법률관계를 재구성하여 직접적인 하나의 거래에 의한 증여로 보고 증여세 과세대상에 해당한다고 하려면, 납세의무자가 선택한 거래의 법적 형식이나 과정이 처음부터 조세회피의 목적을 이루기 위한 수단에 불과하여 그 재산이전의 실질이 직접적인 증여를 한 것과 동일하게 평가될 수 있어야 하고,

이는 당사자가 그와 같은 거래형식을 취한 목적, 제3자를 개입시키거나 단계별 거래 과정을 거친 경위, 그와 같은 거래방식을 취한 데에 조세부담의 경감 외에 사업상의 필요 등 다른 합리적 이유가 있는지 여부, 각각의 거래 또는 행위 사이의 시간적 간격, 그러한 거래 형식을 취한 데 따른 손실 및 위험부담의 가능성 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다고 판시(대법원 2017.2.15. 선고 2015두46963 판결, 참조)한 바 있다.

2) 신주인수권부사채의 발행이 그 자체로 사업상 목적이 있는 것인지(사채가 필요한 상황이었는지), 사채발행회사의 최대주주 등에게 신주인수권증권을 매도한 이유가 무엇인지(사채인수인의 위험회피 목적인지 아니면 최대주주 등에게 이익을 분여할 목적인지), 최대주주 등이 신주인수권증권 취득하면서 그 행사 시점에 발행회사의 주가상승을 충분히 예상된다고 볼 수 있는 상황이었는지, 신주인수권증권을 취득한 최대주주 등이 신주인수권부사채의 발행 및 신주인수권증권의 매매 등 일련의 과정을 주도하였는지 등을 종합적으로 고려하여 증여세 과세대상인지 여부를 판단하여야 한다(서울고등법원 2017.12.14. 선고 2016누54635 판결, 같은 뜻임)

3) OOO의 경우, 사모에 의하여 OOO를 발행할 필요성이 없었던 것으로 보인다. OOO가 OOO 발행 전인 2011.8.18. 일반공모를 통해 아래 ＜표4＞와 같이 유상증자 실시 및 OOO(소액공모)를 발행한 사실이 전자공시시스템에 의하여 확인되고, 당시 OOOOOO의 권면액이 OOO원인데 OOO원의 청약 신청이 있었는바, 당시 OOO의 향후 주가 전망이 낙관적이었던 것으로 보이고, OOO를 사모가 아니라 공모 방식으로 발행하였어도 자금조달이 가능하였을 것으로 보인다.

＜표4＞ OOO의 2011.8.18. 유상증자 및 OOO 발행현황

4) OOO가 청구인에게 이 건 신주인수권을 매도한 것은 투자위험 회피보다는 이를 우회취득시키기 위한 목적으로 보인다. OOO의 OOO에 대한 투자 관련 2011.10.31.자 OOO의 내부문서인 ‘선임심사협의회 심의안’에 의하면 그 투자조건으로 ‘OOO OOO% 대주주 매각(Premium OOO%)’이라고 기재되어 있고, 2012년 11월 OOO를 매각을 전제로 예상수익을 분석한 것으로 되어 있는바, 이에 대한 사전협의가 있었음을 알 수 있다.

5) 위 선임심사협의회(OOO의 운용사인 중소OOO의 의사결정기구) 심의안에 의하면, OOO는 재무 안정성이 양호하여 재무리스크 및 상환불능 위험이 매우 낮은 수준이고, 업황리스크도 낮은 수준으로 평가한 것으로 나타나는바, OOO가 OOO의 미래를 위험하게 생각하여 청구인에게 이 건 신주인수권을 매도한 것은 아니라고 판단된다.

6) 조사청이 2018.7.17. 요청하여 2018.7.20. OOO로부터 회신받은 공문에 의하면, OOO에 대하여 2011.11.9. 투자약정서를 작성하고, 같은 날 OOO가 청구인에게 1년 후인 2012.11.9.자로 권면액 OOO원의 신주인수권을 양도한다는 계약서를 미리 작성한 사실이 확인되고, OOO는 2012.3.14. 청구인에게 권면액 OOO원의 이 건 신주인수권을, 청구인이 지정한 OOO에게 권면액 OOO의 OOO의 신주인수권을 매도하는 계약을 체결하였다.

7) 이 건 신주인수권의 매도가격 및 당시 상황 등에 비추어, OOO는 이 건 신주인수권을 매도하지 아니하고 보유시 추후 행사차익을 기대할 수 있음에도 청구인과 새로이 교섭하거나 다른 거래상대방을 물색하는 등의 노력을 하지 아니한 채 청구인에게 낮은 프리미엄(이 건 신주인수권 블랙.숄즈 모형상 이론가격 : 1주당 OOO원, OOO가 청구인으로부터 지급받은 프리미엄 : 1주당 OOO원)을 받고 이 건 신주인수권을 매도하였다.

8) OOO는 2012.11.12. 보유 중인 OOO원 상당의 OOO의 신주인수권을 행사(행사가액 1주당 OOO원)하여 OOO의 신주를 취득하고, 이를 2013년 중 전량 장내매도하여 투자수익(매도단가 1주당 OOO원)이 발생하였고, OOO 중 발행 후 1년 만에 OOO가 조기상환청구한 OOO원의 사채는청구인의 이 건 신주인수권 우회거래 등과 관련이 있는 것으로 보인다.

9) 청구인은 2010년부터 제16회차～제21회차 OOO의 신주인수권부사채를 취득하고, OOO의 교환사채를 인수하여 OOO의 최대주주였던 OOO이 보유하던 OOO의 주식을 취득하는 등의 방법으로 2013.4.1. 최대주주의 지위를 확보하였고, 청구인은 제19회차 발행(2011.11.11.) 및 OOO 발행(2012.10.15.) 당시 OOO를 사실상 지배하고 있어 경영권을 행사할 수 있는 지위에 있었으며, 회사의 내부정보를 상세히 알고 있는 상태(OOO의 OOO 발행을 위한 이사회의사록상 당시 이사인 청구인이 참석한 것으로 나타남)에서 OOO발행 및 이 건 신주인수권의 취득과 관련된 일련의 과정에 주도적으로 관여한 것으로 보인다.

10) OOO의 2010년 공시자료를 보면, 2010.10.1. 이사회에서 무상감자(OOO 비율로 감자)를 결의하여 주가가 당초 OOO원대로 떨어진 것으로 나타나고(2010년 5월 OOO가 1분기에 흑자로 전환되었으므로 무상감자를 할 필요도 없어 보임), 감자가 완료된 직후인 2011.1.5. 현재의 주가는 OOO원이었으며, OOO 발행하기 직전날인 2011.11.10. 현재의 주가는 OOO원으로 이미 낮아진 상태이었던 점, OOO의 선임심사협의회 심의안에 의하면 OOO는 OOO와 OOO 주식회사(청구인이 등기임원임) 간의 합병을 예상하여 수익을 전망하고 있었고, 실제 양사간에 2012.10.25. 합병이 이루어진 점 및 전술한 내용 등에 비추어 청구인이 OOO가 발행한 이 건 신주인수권을 매수한 후 이를 행사하여 주식을 취득함으로써 발생한 차익은 OOO의 주가 변동 등에 따른 위험을 부담하고 얻은 것이 아니라 별다른 위험 없이 이익만을 얻은 것으로 봄이 타당하다.

(2) 청구인은 신주인수권부사채에 부가된 신주인수권을 행사하기 직전의 주주명부상 그 주주의 소유주식수가 발행주식총수에서 차지하는 비율로 균등배정주식수를 산정해야 한다고 주장하나, 이는 다음과 같은 이유로 타당하지 아니하다.

(가)

상증법 제40조

제1항 제2호 나목은 전환사채 등을 발행한 법인의 최대주주나 그의 특수관계인인 주주가 그 법인으로부터 전환사채 등을 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수 등을 한 경우로서 전환사채 등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환가액 등을 초과함으로써 얻은 이익을 증여세 과세대상으로 규정하고 있는바, 동 법문에 따르면 전환사채 등을 배정할 당시에 소유한 주식의 수를 기준으로 초과하여 배정받은 주식의 수를 산정하도록 한 것으로 해석된다.

(나) 국세청 질의회신(서면-2017-법령해석재산-1527, 2017.11.28.)은 신주인수권부사채를 발행한 법인의 최대주주가 우회거래를 통해 지분율 균등조건의 배정 수를 초과하여 인수한 경우 지분율 초과배정 산정 기준일은 신주인수권부사채를 발행한 날을 기준으로 하는 것이라고 해석하고 있다.

(다)

「상법」제516조의11

및 제513조의2 제1항에서 신주인수권부사채의 인수권을 가진 주주는 그가 가진 주식의 수에 따라서 신주인수권부사채의 배정을 받을 권리가 있다고 규정하고 있다. 「상법」에서는 신주인수권부사채가 발행됨으로써 예정된 발행주식 수의 증가로 인하여 기존 주주의 주식가치가 희석되는 문제가 있으므로 신주인수권부사채 발행당시 주주에게 보유주식의 수에 따라 이를 배정받을 권리를 부여하고 있는바, 신주인수권부사채를 배정당시 주주가 가진 주식의 수에 따라 이를 배정받을 권리가 있는 것이다.

(라)

상증법 제40조

는 기업의 내부정보를 잘 알고 있는 자가 사모 전환사채 등을 싼 값에 취득하여 주가가 액면을 상회할 때 주식으로 전환함으로써 변칙적으로 주식평가액과 전환사채 취득가액과의 차액에 상당하는 이익을 얻는 것을 규제하기 위해 둔 규정이다. 이러한 입법취지에 비추어 보더라도 신주인수권부사채 발행당시를 기준으로 균등배정주식수를 계산하여야 한다.

(마) 청구인은

상증법 제39조

및 대법원 판례(대법원 2017.3.23. 선고 2015다248342 판결)를 근거로 신주인수권의 행사청구서를 제출한 전날을 기준으로 균등배정주식수를 계산하여야 한다고 주장하나,

불균등 증자시 신주 발행에 따른 이익과 신주인수권부사채에 기한 주식전환 등에 따른 이익은 관련 상증법 조항에서 각각 달리 규정하고 있으므로 그 이익의 계산방법 등을 동일시 할 수 없고,

신주인수권부사채는 이를 발행할 당시의 주주가 보유하고 있는 주식의 가치가 희석되어 그 이익이 침해될 우려가 있어

「상법」제516조의11

및 제513조의2 제1항에서 신주인수권부사채를 주주가 가진 주식의 수에 따라 배정받을 권리가 있다고 규정하고 있으며,

상증법 제40조

제1항 제2호 나목에서도 신주인수권부사채를 소유주식수에 비례하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수 등을 한 경우에 주식전환 등으로 얻은 이익을 과세대상으로 규정하고 있으므로 이와 다른 전제에 선 청구주장은 이유 없다.

(3) 청구인은 신주인수권 행사에 따른 이익의 증여자를 기존의 주주들로 정정하여

상증법 제39조

에서 규정하고 있는 바와 동일하게

상증법 제40조

에 따른 이 건 증여세 과세표준 및 세액을 경정하여야 한다고 주장하나, 이는 다음과 같은 이유로 타당하지 아니하다.

(가)

상증법 제40조

제1항 제2호 나목은 기업의 내부정보를 잘 알고 있는 자가 사모 전환사채 등을 싼 값에 취득하여 주가가 액면을 상회할 때 주식으로 전환함으로써 변칙적으로 주식평가액과 전환사채 취득가액과의 차액에 상당하는 이익을 얻는 것을 규제하기 위해 둔 규정인바, 증여자 자체를 특정하고 있지 않다.

(나) 주식 전환에 따른 자산 가치의 상승분에 해당하는 이익은 엄밀하게는 증여세가 아닌 소득과세의 영역에 속하는 것이지만, 이를 이미 전환사채에 내재되어 있던 가치와 구분하는 것은 어려우므로 함께 증여세 과세대상으로 삼은 것이다.

(다) 즉,

상증법 제40조

제1항 제2호 나목에서 규정한 전환사채 등에 의한 주식전환 등 자본을 증가시키는 거래로 얻은 이익은 엄밀하게 증여세 과세대상 이라기 보다는 소득과세 영역에 속하므로 증여자즉, 이익 분여자의 개념이 적용될 여지가 없는 것이다.

(라) 이와 같이 전환사채 등의 주식전환 등에 따른 증여이익 등은 재산을 취득한 후 재산가치의 상승 등으로 그 이익이 미래에 확정되는 특성 때문에 증여자 또는 그 원천을 확정하기 어려워

상증법 제47조

제1항에서 합산배제증여재산으로 규정하고 있고,

상증법 제55조

제1항 제3호에서는 합산배제증여재산의 과세표준은 증여재산가액에서 OOO원을 공제한 금액으로 규정하여 증여자와 수증자 간의 관계에 따라

상증법 제53조

의 증여재산공제액(친족 공제액)을 차감하도록 한 제4호 규정과 구분하여 달리 규정하고 있다.

(마) 청구인이 제시한 판례(대법원 2014.6.26. 선고 2012두23488 판결, 대법원 2014.7.24. 선고 2013두15729 판결)은 「법인세법」상 부당행위계산부인에 대한 판례일 뿐만 아니라

「법인세법」제52조

제4항 및 같은 법 시행령 제88조 제1항 제8호와 관련된 것인 반면, 전환사채 등에 의한 주식의 전환 등을 통하여 이익을 얻은 경우에는 같은 항 제8호의2가 적용되는바, 위 판례를 증여세에 관한 이 건에 원용할 수 없다.

(바) 오히려, 대법원은

「법인세법 시행령」제88조

제1항 제8호의2 가 적용되는 사건에서 ‘원고는 발행법인의 개인주주가 이 사건 자본거래를 통해 저가로 이 사건 주식을 인수받을 수 있었는데 이를 포기하고 그 기회를 제3자인 원고에게 넘겨 준 것이 곧 개인주주로부터 원고에게 이익이 분여된 것임을 전제로 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 자본거래는 발행법인에서 직접 원고에게로 주식이 배정 및 인수된 것이므로, 그에 대한 이익 역시 발행법인에서 원고에게로 직접 분여된 것으로 봄이 자연스럽고, 이를 개인주주로부터 원고에게로 이익이 분여된 것으로 보는 것은 설령 그러한 이익이 존재한다고 하더라도 이는 간접적.우회적인 경로에 따른 것으로 이 사건 자본거래의 본래의 형태와도 부합하지 않는다’라고 판시(대법원 2017.10.26. 선고 2017두50980 판결, 원심 : 대전고등법원 2017.6.1. 선고 2016누13111 판결, 참조)하였는바, 전환사채 등의 발행법인이 이익을 분여한 것으로 해석하였다.

(사) 청구인은

상증법 제39조

에서 규정하고 있는 방법과 동일하게

상증법 제40조

에 따른 증여재산가액을 계산하여야 한다고 주장하고 있으나, 일반적으로 증자에서 저가로 발행된 신주로 얻은 이익과 신주인수권부사채 발행에 따른 신주인수권 행사로 얻은 이익은 신주의 발행 목적.절차.신주인수권 취득시기 등에서 차이가 있고, 각 조항에서 규정하고 있는 과세대상 및 증여재산가액의 계산방법 등에 관한 규정내용도 상이하므로 이를 동일하게 해석할 수 없다.

(아) 증자시 저가 실권주 재배정, 저가 실권주 실권처리, 저가 신주 제3자 직접배정 등으로 인하여 주주가 이익을 얻는 경우,

상증법 제39조

제1항 제1호에 따라 증여재산가액을 산정하여 증여세를 과세하도록 규정하고 있고, 이와 달리 회사가 신주인수권부사채를 발행하는 경우에는 향후 신주인수권을 행사할 당시의 다른 주주들이 과거에 신주인수권부사채를 인수한 자에게 이익을 분여할 수 있는 구조가 될 수 없는 까닭에

상증법 제40조

를 입법하여 전환사채 등의 주식전환 등에 따른 증여이익에 관하여는 별도로 규율하고 있는 것이다.

(자) 특히,

상증법 제39조

제1항 제1호와 같은 저가의 신주 발행으로 인한 이익은 신주발행 당시 신주를 인수하는 자가 직접적으로 얻는 이익인 반면, 같은 법 제40조 제1항 제2호의 신주인수권 행사로 얻은 이익은 위와 같이 직접적으로 얻는 이익이 아니라 신주인수권을 보유함으로써 사후에 가치가 증가됨에 따른 이익이므로 그 과세대상의 성격 자체가 서로 다르다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

① 청구인의 2014.10.2. 제19회차 신주인수권 행사에 따른 이익이 증여세 과세대상에 해당하는지 여부

② 신주인수권을 행사한 주주에 대한 균등배정주식수 계산시 그 기준일이 신주인수권부사채 발행당시인지 아니면 신주인수권 행사 직전일인지 여부

③ 신주인수권 행사에 따른 이익의 증여자가 그 발행법인인지 아니면 다른 주주들인지 여부

나. 관련 법령

(1) 상속세 및 증여세법(2015.2.15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것)

제2조【증여세 과세대상】③ 이 법에서 "증여"란 그 행위 또는 거래의 명칭·형식·목적 등과 관계없이 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형·무형의 재산을 직접 또는 간접적인 방법으로 타인에게 무상으로 이전[현저히 저렴한 대가를 받고 이전(移轉)하는 경우를 포함한다]하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것을 말한다.

제4조의2【경제적 실질에 따른 과세】제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 상속세나 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 이 법에서 정하는 바에 따라 상속세나 증여세를 부과한다.

제39조【증자에 따른 이익의 증여】① 법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 조 및 제39조의2에서 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분[이하 이 조에서 "신주"(新株)라 한다]을 발행함에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 신주를 시가(제60조와 제63조에 따라 평가한 가액을 말한다. 이하 이 항에서 같다)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익

가. 해당 법인의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 그 포기한 신주[이하 이 항에서 "실권주"(失權株)라 한다]를 배정(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 주권상장법인이 같은 법 제9조제7항에 따른 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우는 제외한다. 이하 이 항에서 같다)하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익

나. 해당 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 실권주를 배정하지 아니하는 경우에는 그 신주 인수를 포기한 자의 대통령령으로 정하는 특수관계인(이하 이 조에서 "특수관계인"이라 한다)이 신주를 인수함으로써 얻은 이익

다. 해당 법인의 주주가 아닌 자가 해당 법인으로부터 신주를 직접 배정(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조제12항에 따른 인수인으로부터 그 신주를 직접 인수ㆍ취득하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)받거나, 해당 법인의 주주가 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익

② 제1항 제1호를 적용할 때 신주를 배정받을 수 있는 권리를 포기하거나 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수에 미달(신주를 배정받지 아니한 경우를 포함한다)되게 신주를 배정받은 소액주주가 2명 이상인 경우에는 소액주주 1명이 그 권리를 포기하거나 신주를 미달되게 배정받은 것으로 보고 이익을 계산한다.

③ 제1항과 제2항을 적용할 때 소액주주의 범위, 이익의 계산방법, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제40조【전환사채 등의 주식전환 등에 따른 이익의 증여】 ① 전환사채, 신주인수권부사채(신주인수권증권이 분리된 경우에는 신주인수권증권을 말한다) 또는 그 밖의 주식으로 전환·교환하거나, 주식을 인수할 수 있는 권리가 부여된 사채(이하 이 조에서 "전환사채 등"이라 한다)를 인수·취득·양도하거나, 전환사채 등에 의하여 주식으로의 전환·교환 또는 주식의 인수를 함으로써 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 전환사채등을 인수·취득함으로써 얻은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익

가. 대통령령으로 정하는 특수관계인(이하 이 조에서 "특수관계인"이라 한다)으로부터 전환사채등을 시가(제60조와 제63조에 따라 평가한 가액을 말한다)보다 낮은 가액으로 취득함으로써 얻은 이익

나. 전환사채등을 발행한 법인(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 주권상장법인으로서 같은 법 제9조제7항에 따른 유가증권의 모집방법으로 전환사채등을 발행한 법인은 제외한다. 이하 이 항에서 같다)의 최대주주나 그의 특수관계인으로서 주주인 자가 그 법인으로부터 전환사채등을 시가보다 낮은 가액으로 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수·취득(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조제12항에 따른 인수인으로부터 인수·취득한 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 "인수등"이라 한다)함으로써 얻은 이익

2. 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환·교환 또는 주식의 인수를 하거나 전환사채등을 양도함으로써 얻은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익

가. 전환사채등을 특수관계인으로부터 취득한 자가 전환사채등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환ㆍ교환 또는 인수 가액(이하 이 항에서 “전환가액 등”이라 한다)을 초과함으로써 얻은 이익

나. 전환사채 등을 발행한 법인의 최대주주나 그의 특수관계인으로서 주주인 자가 그 법인으로부터 전환사채 등을 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수등을 한 경우로서 전환사채 등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환가액 등을 초과함으로써 얻은 이익

② 제1항에 따른 최대주주, 교부받았거나 교부받을 주식의 가액, 이익의 계산방법, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제42조【그 밖의 이익의 증여 등】 ① 제33조부터 제39조까지, 제39조의2, 제39조의3, 제40조, 제41조, 제41조의3부터 제41조의5까지, 제44조 및 제45조에 따른 증여 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익으로서 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

3. 출자·감자, 합병(분할합병을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)·분할, 제40조제1항에 따른 전환사채등에 의한 주식의 전환·인수·교환(이하 이 조에서 "주식전환등"이라 한다) 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래로 얻은 이익 또는 사업 양수·양도, 사업 교환 및 법인의 조직 변경 등에 의하여 소유지분이나 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익. 이 경우 그 이익은 주식전환등의 경우에는 주식전환등 당시의 주식가액에서 주식전환등의 가액을 뺀 가액으로 하고, 주식전환등이 아닌 경우에는 소유지분이나 그 가액의 변동 전·후 재산의 평가차액으로 한다.

③ 대통령령으로 정하는 특수관계인(이하 이 조에서 "특수관계인"이라 한다)이 아닌 자간의 거래로서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다.

제47조【증여세 과세가액】① 증여세 과세가액은 증여일 현재 이 법에 따른 증여재산가액을 합친 금액[제32조 제3호 나목, 제40조 제1항 제2호, 제41조의3, 제41조의5, 제42조 제4항, 제45조의3에 따른 증여재산(이하 "합산배제증여재산"이라 한다)의 가액은 제외한다]에서 그 증여재산에 담보된 채무(그 증여재산에 관련된 채무 등 대통령령으로 정하는 채무를 포함한다)로서 수증자가 인수한 금액을 뺀 금액으로 한다.

제55조【증여세의 과세표준 및 과세최저한】① 증여세의 과세표준은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액에서 대통령령으로 정하는 증여재산의 감정평가 수수료를 뺀 금액으로 한다.

1. 제45조의2에 따른 명의신탁재산의 증여 의제 : 그 명의신탁재산의 금액

2. 제45조의3에 따른 특수관계법인과의 거래를 통한 이익의 증여 의제 : 증여의제이익

3. 제2호를 제외한 합산배제증여재산 : 그 증여재산가액에서 3천만원을 공제한 금액

4. 제1호부터 제3호까지 외의 경우 : 제47조 제1항에 따른 증여세 과세가액에서 제53조와 제54조에 따른 금액을 뺀 금액

(2) 상속세 및 증여세법 시행령

제30조【전환사채등의 주식전환에 따른 이익의 계산방법 등】⑤ 법 제40조 제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다.

1. 법 제40조 제1항 제1호 각목에서 규정하고 있는 이익 : 전환사채등의 시가에서 전환사채등의 인수·취득가액을 차감한 가액이 전환사채등의 시가의 100분의 30 이상이거나 1억원 이상인 경우의 당해 금액

2. 법 제40조 제1항 제2호 가목 내지 다목에서 규정하고 있는 이익 : 가목의 규정에 의한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 주식수를 곱하여 계산한 가액에서 기획재정부령이 정하는 바에 따라 계산한 이자손실분 및 제1호의 규정에 의한 이익(해당되는 이익이 있는 경우에 한한다)을 차감하여 계산한 금액(당해 금액이 1억원 이상인 경우에 한한다). 다만, 전환사채등을 양도한 경우에는 전환사채등의 양도가액에서 취득가액을 차감한 금액을 초과하지 못한다.

가. 제4항 제1호의 규정에 의한 교부받은 주식가액(전환사채등을 양도한 경우에는 제4항 제2호의 규정에 의한 교부받을 주식가액을 말한다)

나. 주식 1주당 전환가액등

다. 교부받거나 교부받을 주식수

3. 법 제40조 제1항 제2호 라목에서 규정하고 있는 이익 : 가목의 규정에 의한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 주식수를 곱하여 계산한 금액

가. 주식 1주당 전환가액등

나. 제4항제1호의 규정에 의한 교부받은 주식가액

다. 전환등에 의하여 증가한 주식수×당해 주식을 교부받은 자의 특수관계인이 전환등을 하기 전에 보유한 지분비율

5. 법 제40조 제1항 제3호에서 규정하고 있는 이익 : 제1호 내지 제4호에서 규정하고 있는 이익의 계산방법을 준용하여 계산한 이익

(3) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것)

제9조【그 밖의 용어의 정의】⑦ 이 법에서 "모집"이란 대통령령으로 정하는 방법에 따라 산출한 50인 이상의 투자자에게 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것을 말한다.

⑧ 이 법에서 "사모"란 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것으로서 모집에 해당하지 아니하는 것을 말한다.

⑨ 이 법에서 "매출"이란 대통령령으로 정하는 방법에 따라 산출한 50인 이상의 투자자에게 이미 발행된 증권의 매도의 청약을 하거나 매수의 청약을 권유하는 것을 말한다.

⑩ 이 법에서 "발행인"이란 증권을 발행하였거나 발행하고자 하는 자를 말한다. 다만, 증권예탁증권을 발행함에 있어서는 그 기초가 되는 증권을 발행하였거나 발행하고자 하는 자를 말한다.

⑪ 이 법에서 "인수"란 증권을 모집.사모.매출하는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.

1. 제삼자에게 증권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부 또는 일부를 취득하는 것

2. 그 증권의 전부 또는 일부에 대하여 이를 취득하는 자가 없는 때에는 그 나머지를 취득하는 것을 내용으로 하는 계약을 체결하는 것

⑫ 이 법에서 "인수인"이란 증권을 모집ㆍ사모ㆍ매출하는 경우 제11항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 자를 말한다.

(18) 이 법에서 "집합투자기구"란 집합투자를 수행하기 위한 기구로서 다음 각 호의 것을 말한다.

7. 경영권 참여, 사업구조 또는 지배구조의 개선 등을 위하여 지분증권 등에 투자ㆍ운용하는 투자합자회사로서 지분증권을 사모로만 발행하는 집합투자기구(이하 "사모투자전문회사"라 한다)

제270조【사모투자전문회사재산의 운용방법】④ 사모투자전문회사는 제1항 제1호 또는 제2호에 부합되는 날부터 6개월 이상 투자대상기업이 발행한 지분증권을 소유하여야 하며, 6개월 미만의 기간 중에는 그 지분증권을 처분하여서는 아니 된다. 다만, 그 지분증권을 계속 소유함으로써 사원의 이익을 명백히 해할 우려가 있는 경우, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우로서 미리 금융위원회의 승인을 받은 경우에는 6개월 미만의 기간 중에 이를 처분할 수 있다.

(4) 상법

제418조【신주인수권의 내용 및 배정일의 지정·공고】① 주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다.

② 회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다.

제513조의2 【전환사채의 인수권을 가진 주주의 권리】① 전환사채의 인수권을 가진 주주는 그가 가진 주식의 수에 따라서 전환사채의 배정을 받을 권리가 있다. 그러나 각 전환사채의 금액중 최저액에 미달하는 단수에 대하여는 그러하지 아니하다.

제516조의11【준용규정】제351조의 규정은 신주인수권의 행사가 있는 경우에, 제513조의2 및 제516조 제1항의 규정은 신주인수권부사채에 관하여 이를 준용한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 조사청이 OOO가 발행한 제19회차 및 OOO에 부가된 권면액 OOO원에 상당하는 신주인수권을 청구인이 취득하여 행사한 것과 관련하여 청구인의 증여이익 등의 계산내역은 다음과 같다.

(2) OOO가 2011.11.11. 발행한 OOO에 대한 OOO(2010.4.22. 등록된 OOO과 OOO이 공동으로 운영하는 사모투자전문회사임)의 선임심사협의회 심의안(심의일자 : 2011.10.31.)에 의하면, 투자계획은 전력 수.배전반 전문회사인 OOO가 공장이전 및 설비증설에 충당하고자 추진하는 자금조달에 OOO가 OOO을 투자하여 기업가치를 증대시킨 후 시장매각을 통해 투자금을 회수하는 것으로 되고 있고, 2012년 11월 신주인수권을 OOO원에 매각한다는 등의 전제하에서 단순수익률을 OOO%로 분석한 것으로 되어 있으며, 그 투자조건을 발췌한 부분을 다음과 같다.

(3) 전자공시스템상 2011.11.11. OOO의 OOO 발행OOO에 관한 거래소 신고의무 사항에 대한 주요사항보고서(2011.11.9.)상 이 건 쟁점 관련 주요 내용은 다음과 같다.

(4) 전자공시시스템상 청구인은 OOO의 2009.1.20. 등기임원으로 선임되었고, 2017.6.13. 대표이사에 취임한 사실이 확인되며, OOO 발행당시(2011.11.11) OOO의 발행주식 OOO를 보유하고 있었고, OOO 발행(2012.10.15.) 당시까지 보유한 OOO 발행주식 수는 변동이 없었으며, 청구인은 이 건 신주인수권 발행 및 취득당시 OOO의 최대주주인 OOO(OOO의 2010년말 OOO 발행주식 보유비율 : OOO%)의 특수관계인(등기이사 및 주주)이었던 것으로 나타난다.

(5) 조사청은 OOO가 발행한 OOO 중 권면금액 OOO원에 상당하는 신주인수권(OOO에 부가된 전체 신주인수권의 OOO%)을 OOO가 청구인에게 양도하기로 하는 계약서를 계약일자를 2012.11.9.로 하여 OOO 발행당시(2011.11.11.)에 미리 작성한 사실이 조사청이 OOO로부터 회신받은 거래경위에 대한 회신문 및 2012.11.9.자 신주인수권 양수도계약서 의하여 확인된다는 의견이다.

(6) 전자공시시스템상 공시내용 및 2012.3.14.자 이 건 신주인수권 양수도계약서 및 관련 대금증빙에 의하면, OOO가 청구인에게 실제 2012.3.14. OOO에서 분리된 OOO원에 상당하는 신주인수권을 그 액면의 OOO에 상당하는 OOO원을 프리미엄으로 하여 양도하기로 계약하고, 그 대금지급일을 2012.10.8.로 약정(실제지급일 : 2012.10.9.)한 것으로 나타난다.

(7) OOO는 2012.10.9. OOO에게도 OOO원에 상당하는 제19회차 신주인수권 그 액면의 OOO에 상당하는 OOO원을 프리미엄으로 하여 양도하였다.

(8) OOO는 OOO에 대한 조기상환청구가 가능한 첫날인 2012.11.12. OOO 중 OOO원의 사채를 조기상환청구하여 상환받았고, OOO 인수일로부터 1년 경과하여 신주인수권 청구가 가능한 2012.11.12. 보유 중인 OOO원에 상당하는 신주인수권을 행사하여 OOO의 신주를 OOO주 취득(1주당 행사가액 OOO원)한 후 이를 2013년 중 전량 장내매도(매도단가 1주당 OOO원)하였다.

(9) 청구인은 이 건 신주인수권을 취득(2012.10.9.) 후 약 2년이 경과한 2014.10.2. 신주인수권을 행사하고 주금을 납입하여 2014.10.20. OOO의 신주 OOO주를 교부받았으며, 이를 심리일 현재까지 매각한 사실이 없다.

(10) 한편, 청구인은 OOO가 2012.10.15. 발행한 OOO(권면액 : OOO원, 사채만기일 : 2015.10.15., 사채이자율 : 표면 OOO, 만기 OOO 1주당 신주인수권 행사가액 : OOO, 권리행사기간 : 2013.10.15.～2015.10.15.)를 OOO로부터 직접 전액인수하였고, 청구인은 2015.3.4. 그 신주인수권을 행사OOO하여 신주 OOO주를 취득하였다.

(11) 처분청이 전자공시스템에서 확인한 청구인과 배우자 OOO가 OOO가 발행한 OOO를 취득한 현황은 아래 ＜표5＞와 같다.

＜표5＞ 청구인과 OOO의 OOO 발행

OOO 기사의 내용은 다음과 같다.

(13) 조사청은 OOO의 선임심사협의회 심의자료(2011.10.31.)에 의하면, OOO와 OOO 주식회사 간의 합병까지 예상하여 OOO의 손익을 전망OOO한 것으로 나타나고, 실제 2012.10.25. 합병이 이루어졌는바, 청구인이 이 건 신주인수권을 취득하여 OOO의 주가 변동에 따른 위험을 부담하였다고 볼 수 없다는 의견을 제시하였다.

(14) 위 선임심사협의회 심의자료상 OOO 주식회사와의 합병과 관련한 내용과 전자공시시스템상 OOO 주식회사의 주주현황 등에 의하면, OOO 주식회사는 OOO가 주주지분 OOO를 보유한 완전자회사이고, OOO가 OOO 등 자회사에 대한 지분법 손실을 계상하여 2010년 및 그 이전부터 재무제표에 기 반영하고 있었는바, 청구인은 2012.10.25. 양사간의 합병계약(2013.1.3. 합병완료)은 OOO의 주가에 별다른 호재가 될 수 없고, 실제 그 전.후 상당한 기간 동안의 주가를 보면 상승하지도 않았다는 입장이다.

(15) 위 선임심사협의회 심의자료상 OOO의 주가에 관한 부분을 발췌한 내용은 아래 ＜표6＞과 같고, 청구인이 제출한 OOO의 2011년～2013년까지의 주가의 주요 일자별 예시는 아래 ＜표7＞과 같다.

＜표6＞ 선임심사협의회 심의자료상 OOO 주가 현황

＜표7＞ 청구인이 제시한 2011～2013년 OOO의 주가 예시

(16) 전자공시시스템상 OOO의 OOO 발행당시(2011.8.18.) 공시자료 중 재무현황 등에 관한 주요 내용은 다음과 같다.

(17) 조사청의 답변에 대하여 청구인이 제출한 항변서의 주요 내용은 다음과 같다.

(가) 조사청이 2018.6.28.～2018.7.27. 기간 동안 청구인에 대한 증여세 세무조사를 실시하는 과정에서 ‘2012.11.9.자 신주인수권 양수도계약서’의 작성경위에 대하여 청구인에게 질문하였고, 청구인은 이 건 신주인수권의 매매거래가 완성된 후인 2012.11.9.에 OOO가 업무상 필요하다고 요청하여 OOO가 작성한 계약서에 날인하였다고 답변한 사실이 있으며, 조사청이 제시한 ‘선임심사협의회 심의안’과 관련해서는 세무조사 당시 조사청으로부터 어떠한 질문도 받은 사실이 없고, 그 문서의 존재 사실도 심판청구에 대한 처분청의 답변서를 통하여 처음 알게 되었으며, OOO가 이를 사후에 수정한 것으로 보이는 구체적인 정황 및 그 이유는 다음과 같다.

1) 처분청은 위 심의안에 따라 2012.11.9.자 신주인수권 양수도계약서가 사전에 작성된 것으로 보인다는 의견이나, 동 계약서상 계약조건은 ‘OOO OOO, 권면금액 OOO의 OOO, 매매대금 OOO원’이라고 기재되어 있는 반면, 위 심의안에는 ‘OOO OOO% 대주주 매각, 매매대금 OOO원’으로 기재되어 있어 서로 상이하다.

2) OOO는 2018.7.20. 조사청에 위 계약서가 2011.11.9. 작성되었다고 회신하였으나, OOO가 OOO의 OOO 발행당시 청구인에게 이 건 신주인수권을 우회취득시키기 위하여 청구인과 사전협의를 한 사실이 없는바, OOO와 처분청은 청구인이 당시 이를 위한 사전협의를 하였다는 증거를 제시한 사실이 없다.

3) 위 심의안의 ‘라. 예상수익성 분석’ 항목을 보면, ‘2013년 6월 매각금액 OOO원, 단가 OOO원’, ‘2013년 6월 매각시 2012년과 2013년의 평균가격인 OOO원을 적용’이라고 기재되어 있고, 이를 발췌한 부분은 다음과 같다.

4) OOO가 OOO에 대한 투자 관련 심의를 위하여 예상수익을 분석하면서 미래의 매각단가을 추정하여 기재하는 것은 자연스러운 것이지만, 2011.10.31. 위 심의안을 작성하면서 OOO의 신주 매각단가를 2013년 6월 매각시 2012년과 2013년 평균가격인 OOO원을 적용하였다고 기재되어 있는바, 이를 작성한 시점이 2011.10.31.로 보이지 않는다.

5) 더욱이, OOO의 주가변동을 살펴보면 2009.5.15. OOO원까지 상승하였다가 그 후 2년간 꾸준히 하락하여 2011.10.5. 장중 OOO원의 최저점을 기록한 이후 점차 상승하여 위 심의안 작성당시(2011.10.31) OOO원 OOO 발행당시(2011.11.11.) OOO원 등 상승·하락을 반복하였고, 그 결과 2012년 연간 주가평균은 OOO원, 2013년 6월 주가평균은 OOO원이 되었는바, 과거 주가변동의 폭이 매우 큰 OOO 미래 주가를 위와 같이 거의 정확하게 예측하는 것은 매우 어려운바, 위 내부문서를 OOO가 필요에 따라 상당 부분을 사후에 수정.첨삭한 것으로 보인다.

6) 게다가, 중소OOO의 2013.7.5.자 OOO의 주식변동내역 공시자료에 의하면, OOO는 보유하고 있던 OOO원 상당의 OOO에 부가된 신주인수권을 2012.11.12. 행사하여 2012.11.22. 신주 OOO주를 교부받은 후, 이를 2013년 6월 이전에는 OOO의 주가가 OOO원을 넘을 때에도 전혀 매각하지 않다가 2013년 6월경부터 매도하여 위 심의안의 기재한 수준의 수익이 발생하였는바, 위 예상수익성 분석내용 등을 기재 또는 수정한 시점이 2013년 6월 이후로 보인다는 청구주장은 합리적인 의심이다.

(나) 2012.3.14. 이 건 신주인수권 매매계약을 체결하기 이전에 2012.11.9.자로 2011.11.9.에 제19차 OOO에 부가된 신주인수권에 대하여 OOO와 청구인 간에 양수도계약을 체결한 것으로 보인다는 처분청 의견은 사실이 아니다.

1) 만일, 2012.11.9.자 신주인수권 양수도계약서가 2011.11.9. 이미 작성되어 OOO가 이를 보관하고 있었다면, 그 거래대금도 받지 못한 상태에서 2012.3.14.에 매매계약서만 재차 작성할 것이 아니라 그 거래대금을 수령하면서 청구인에게 권면액 OOO원, OOO에게 권면액 OOO원의 신주인수권을 매도하는 것으로 기존에 작성한 2012.11.9.자 양수도계약서를 변경.대체는 것이 통상적인 계약관행에 부합한다.

2) 2011.11.9.자 OOO에 대한 OOO와 OOO 간의 투자약정서상에도 이 건 신주인수권을 청구인이 취득하기로 하는 내용이 없다.

3) 자금대출 이후 이를 빌미로 다른 금전적 거래를 요구하는 것은 금융기관에서는 불공정거래(속칭 ‘꺽기’)에 해당하여 이를 금지하고 있고, 만약 OOO의 회신내용과 같은 사전약정이 OOO가 OOO에 투자할 당시에 존재하였다면 OOO가 청구인에게 이 건 신주인수권 OOO원의 프리미엄을 지급하고 양수하도록 요구한 것은 ‘꺽기’에 해당하지 아니하게 되는바, OOO가 불공정 거래행위를 한 사실을 은폐할 목적으로 조사청에게 사실과 다르게 회신을 한 것이다.

(다) OOO 발행당시 OOO는 전자공시시스템상 공시된 내용과 같이 거액의 당기순손실이 누적되고, 유동성 위기에 처해 있는 궁박한 상황에 있어, 당시 OOO는 위 OOO에 투자하면서 OOO 주식 OOO%를 담보로 제공받고, 상환만기가 도래하기 전에 OOO의 경영실적에 따라 1년만에 조기상환청구권을 행사할 수 있도록 하는 계약 조항을 관철하였으며, OOO와 OOO 간의 합병시까지 투자한 OOO원의 사채에 대하여 에스크로를 설정하도록 하고서 조기상환청구권을 행사하는 등 갑의 지위에서 영리를 추구하였는바,

OOO의 미래의 주가 전망을 낙관하기 어려워 OOO가 투자한 OOO에 부가된 신주인수권 중 일부를 2012.3.14. 청구인에게 OOO원을 받고 매도하는 계약을 체결하여 이익을 실현하는 한편, OOO 인수일로부터 1년 경과하여 신주인수권 청구가 가능한 2012.11.12. 보유 중인 OOO원에 상당하는 신주인수권을 행사하여 OOO의 신주를 OOO주 취득한 후, 주가가 소폭 상승한 상황에서 2013년 중 전량 장내매도한 것이지 OOO가 자신의 이익을 청구인에게 분여할 이유가 없고 당시 그럴만한 상황도 아니었다.

(라) 조사청은 OOO가 2011.8.18. 공모방식으로 발행한 OOO 발행이 성공적이었으므로 OOO 발행을 공모방식으로 하지 아니한 것은 청구인의 이 건 신주인수권 우회취득을 위한 것이라고 추단하고 있으나 이는 사실이 아니다.

1) OOO의 OOO는 발행일이 2011.8.18.이고 신주인수권 행사가능일이 그로부터 한달 후인 2011.9.18.부터인 반면, OOO의 경우 신주인수권 행사가능일이 발행일(2011.11.11.)로부터 1년 후인 2012.11.11.부터였으며, OOO의 경우 소액공모여서 신주인수권 행사하여 신주를 취득.양도할 때 코스닥 시장에 미치는 영향이 작아 차익 실현이 수월하고, 행사가액도 OOO원으로 상대적으로 낮았는바, 거래조건이 다른 것은 간과한채 단순히 직전 회차의 OOO 공모청약률을 제시하면서 다음 회차에 부정한 거래를 한 것으로 단정하는 것은 부적절하다.

2) 유상증자나 사채를 통하여 소액OOO공모 이상의 자금을 ‘공모’에 의하여 조달하려면 반드시 ‘유가증권 및 회사채발행신고서’를 금융감독원에 제출하여 승인받아야 공모절차를 진행할 수 있고, 투자자 보호를 위하여 유가증권신고서에 2개 이상의 신용평가기관으로부터 발급받은 최소 BBB등급 이상의 신용평가서 첨부가 요구되며, OOO 발행당시 OOO의 신용등급이 아래 ＜표8＞과 같아 공모가 불가능한 상황이어서 OOO 발행당시는 위와 같은 요건을 면제받아 소액공모로 자금을 조달한 것이고, OOO 발행당시는 이를 면제받을 수 없어 사모로 발행할 수 밖에 없었다.

＜표8＞ 2009.2010.2011년말 현재 OOO에 대한 신용평가 등급

3) 참고로, 2012.1.6.자 OOO 기사에 의하면, OOO의 신용등급이 BBB+에서 BBB로 떨어졌고, 등급전망도 부정적이어서 OOO 발행이 쉽지 않다고 보도된바 있다.

4) 청구인에게 이 건 신주인수권을 우회취득시키기 위하여 OOO가 OOO를 사모방식으로 발행하여 운영자금을 조달하였다는 조사청의 의견은 당시 OOO의 열악한 재무 및 경영 상황, 주가 추이, 자본시장을 규율하는 법규 등에 대한 이해가 부족한 데에서 비롯된 부당한 과세논리이다.

(마) 조사청은 청구인이 OOO에 대한 안정적인 경영권을 확보하는 한편, 미래 OOO의 주가 상승이 확실시되어 신주인수권을 우회취득한 것으로 보고 있으나, 이는 억측이다.

1) OOO의 OOO 발행 전날 보유잠재주식수를 포함하여 최대주주인 OOO의 주주 지분율이 OOO%, 청구인의 지분율이 OOO%, 청구인의 배우자 OOO의 지분율이 OOO%이었는바, 특수관계인 합계 OOO%(주권 보유비율 OOO%)의 주주지분을 확보하여 OOO에 대한 경영권은 안정적인 상황이었다.

2) 조사청도 기 확인한 바와 같이, 청구인은 2011.3.21. 제9회차 OOO의 신주인수권 OOO주 및 OOO의 신주인수권 OOO주 합계 OOO주를 단가 OOO원에 매각하기도 하였고, 2011.9.28. OOO의 신주인수권 OOO주를 단가 OOO원에 다시 매입하기도 하였다. 조사청의 의견과 같이 2011년 당시에 OOO의 주가 상승이 충분히 예상되었다면 위와 같은 거래를 하지 않았을 것이다.

3) OOO가 제19회차 이후에 발행한 제20회차 권면총액 OOO원의 OOO는 청구인이 OOO로부터 발행당시(2012.10.15.) 직접 전액인수한 사실도 있는바, 제19회차 이 건 신주인수권을 우회취득하였다는 처분청 의견은 억측이다.

(바) 처분청은 청구인이 OOO로부터 이 건 신주인수권을 취득한 행위가

상증법 제40조

제1항 제1호 나목에서 정한

자본시장법 제9조

제12항에 따른 인수인으로부터 인수·취득한 경우에 해당한다는 의견도 제시하였으나, OOO는 이 건 신주인수권의 거래와 관련하여 자본시장법상 인수인 지위에 있었다고 볼 수 없다.

1) 위 ‘인수인’의 개념은 해당 유가증권의 발행당시의 법령에 규정한 일정한 행위를 하는 자를 말하는 것으로서 그 성질상 해당 유가증권의 발행당시를 기준으로 인수인에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다(대전고등법원 2015.7.26. 선고 2014누326 판결, 참조).

2)

자본시장법 제9조

제12항에서 ‘인수인’이란 증권을 모집.사모.매출하는 경우 인수를 하는 자를 말한다고 규정하고 있고, 같은 조 제7항에서 제9항까지 ‘모집, 사모, 매출’에 대하여 정의하고 있으며, 제11항에서 ‘인수’란 제삼자에게 증권을 취득시킬 목적으로 다음 각 호(제1호 : 그 증권의 전부 또는 일부를 취득하거나 취득하는 것을 내용으로 하는 계약을 체결하는 것, 제2호 : 그 증권의 전부 또는 일부에 대하여 이를 취득하는 자가 없는 때에 그 나머지를 취득하는 것을 내용으로 하는 계약을 체결하는 것)의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 행위를 전제로 발행인 또는 매출인을 위하여 증권의 모집.사모.매출을 하는 것을 말한다고 규정하고 있다.

3) OOO는 OOO가 발행한 OOO를 사채 발행조건에 따른 ‘이자수익 및 신주인수권 매각수익, 주식전환에 따른 주식양도 수익거양’을 목적으로 인수하였음이 조사청에서 제시한 OOO의 ‘선임심사협의회 심의안’에도 나타나는바, OOO가 제3자에게 증권을 취득시킬 목적으로 위 사채를 인수하거나 그 행위를 전제로 이를 발행하는 OOO를 위하여 인수인의 지위에서 위 사채를 인수한 것이 아님이 확인된다. OOO의 OOO에 대한 투자 및 이에 부가된 신주인수권의 매매 및 행사 등은

상증법 제40조

제1항 및

자본시장법 제9조

제12항에 따른 ‘인수인’의 ‘인수’ 행위에 해당하지 않으므로 이를 전제로 하는 처분청의 추가 의견도 위법.부당하다.

(18) 청구인의 항변에 대한 조사청의 답변서상 추가된 내용의 요지는 다음과 같다.

(가) 조사청이 OOO에게 OOO의 신주인수권 매매계약 관련 사실관계 확인을 요청하여 받은 회신문은 OOO의 공동업무집행사원인 OOO 및 OOO의 날인을 받아 제출된 것이고, 선임심사협의회는 OOO의 의사결정기구로서 조사청이 제시한 ‘선임심사협의회 심의안’은 OOO에 투자할 당시 의사결정을 하기 위해 작성된 자료이며, OOO는 조사청에 회신하는 내용에 따라 세부담이 달라지는 것이 아니므로 OOO의 회신내용 및 제출자료는 임의로 기재 또는 사후에 수정한 것으로 보기 어렵다.

(나) 2011.10.31.자 OOO의 선임심사협의회 심의안 중 ‘다. 연도별 가치분석’ 항목을 보면, OOO의 주식 가치를 예측한 내용이 다음과 같이 기재되어 있고,

위와 같이 예측한 OOO 주식의 2012년과 2013년의 평균가격이 OOO원인바, 청구주장과 같이 실제 주가를 확인한 뒤 사후에 작성한 것이 아님을 알 수 있으며, OOO가 OOO의 신주인수권을 행사하여 취득한 신주를 2013.6.12.부터 2013.10.17.까지 1주당 OOO원에 매각한 점 등에 비추어 2011.10.31.자 선임심사협의회 심의안의 내용 중 2013년 6월에 OOO의 주식을 매각시 예상수익성을 분석한 내용을 두고 이를 사후에 작성한 정황으로 볼 수는 없다.

(다) 청구인은 OOO 발행당시 OOO의 주가 전망을 낙관하기 어려웠다고 주장하나, OOO가 신문사와 인터뷰한 내용에 의하면, 기본적으로 손실요인을 제거하여 2분기 흑자전환을 하였고, 이자비용을 줄이면 당기순이익도 흑자전환으로 바라볼 수 있으며, 재무제표도 좋아지고 있어 향후 신규 수주가 늘어날 것으로 기대되고 있다고 답변한 바 있고(2011.8.17.자 OOO 인터뷰, 제목 : ‘OOO, 자본확충을 통해 해외수주 준비’), 제18회 OOO 발행당시 투자자들이 주가에 대하여 낙관하고 있지 않았다면 발행금액이 OOO원의 청약이 이루어지지 않았을 것이며, 선임심사협의회 심의안에 OOO의 재무리스크 및 상환불능 위험은 매우 낮은 수준이고, 업황리스크도 낮은 수준으로 평가된다고 기재되어 있으므로 OOO가 OOO의 향후 주가를 회의적으로 보아 청구인에게 이 건 신주인수권을 매도한 것은 아니라고 판단된다.

(라) 청구인은 OOO의 제19회 OOO 발행당시 신용평가기관의 신용등급이 ‘B-’ 내지 ‘BB-’이어서 ‘BBB’ 등급 이상의 신용평가서를 첨부할 수 없어 공모가 불가능한 상황이었다고 주장하나, 2012.10.24. OOO 주식회사는 신용등급이 ‘B+’인 상황에서 OOO원 규모의 운영자금을 마련하기 위해 공모방식으로 OOO를 발행하기로 결정하고, 2012.11.13.～14. 청약을 받아 OOO를 발행한 전례가 있으며(2012.10.25.자 한국경제 보도자료 참조),

자본시장법 시행령 제125조

제2항 제9호에서 직접 공모의 경우에는 증권분석기관의 평가의견서를 첨부하도록 되어 있을 뿐, 신용평가 등급에 따라 공모가 제한될 수 있다는 규정은 찾지 못하였다.

(마) 청구인은 OOO의 최대주주가 되기 위하여 지속적으로 신주인수권 등을 취득한 것으로 보이는 점, OOO가 2010.10.1. 무상감자(비율 OOO)를 결의(당시 주가 OOO원)한 후 주주명부가 폐쇄(2010.12.10.～2011.1.5.)되기 전날인 2010.12.9. 주가는 OOO원이었으며, 감자 후 2011.1.5. 첫거래시 주가가 OOO원이었는바, OOO가 무상감자(결의일 2010.10.1.)를 하여 청구인이 이 건 신주인수권을 취득(2012.10.9.)하기 이전에 주가가 하락한 상태였던 점 등에 비추어 청구인이 OOO의 주가 상승으로 인한 이익을 예상하고 이 건 신주인수권을 취득한 것으로 판단된다.

(19) 조사청의 추가 답변에 대한 청구인의 항변 내용의 요지는 다음과 같다.

(가) 이 건 신주인수권 거래 관련 청구인 주장과 조사청 의견을 요약.비교하면 다음과 같다.

(나) 처분청은 의견은 이 건 신주인수권의 매매계약 및 그 당시 OOO의 재무 및 경영 상황 등에 관하여 금융감독원에서 전자공시한 공신력 있는 내용은 증거로 채택하지 않은채, 영리를 추구하는 사모투자전문회사가 당사의 입장에서 회신한 내용만을 신봉하고 있고, OOO의 선임심사협의회 심의안 작성당시(2011.10.31.) OOO의 주가가 OOO원이었는데, 청구인이 행사비용이 OOO인 이 건 신주인수권을 OOO원을 지급하고 우회취득하기 위하여 주도적으로 OOO와 이면계약을 체결한 것으로 보인다는 처분청의 의견은 합리적인 경제인의 관점에서나 일반적.보편적 거래관행에 비추어 설득력이 낮다.

(다) 처분청은 OOO 발행당시 OOO의 옵션가격 결정모형에 따른 신주인수권의 기준가격 OOO원을 제시하면서 마치 OOO원의 가치가 있는 신주인수권을 청구인이 OOO원에 취득한 것처럼 호도하고 있으나, 상증법에서 신주인수권의 시가 평가방법을 정하고 있고, 이 건 신주인수권 거래당시 상증법상 그 가치는 OOO원으로 평가된다.

(라) 조사청은 공시자료(아래 ＜표9＞ 참조)에 의하여 OOO가 결손이 누적되어 ‘재무구조개선을 목적’으로 2010.12.13.을 감자기준일로 하여 감자를 실시한 사실이 확인됨에도 불구하고, 2010년 1분기에 OOO가 흑자로 전환하여 감자가 전혀 필요 없었다는 근거 없는 의견(재무제표에 의하여 계속적으로 당기순손실이 발생하여 적자가 누적적으로 증가한 사실을 확인할 수 있음)을 제시하면서 청구인이 감자를 이용하여 OOO의 주가를 하락시킨 것처럼 호도하고 있다.

＜표9＞ OOO의 감자(2010.12.13.) 관련 공시자료

(마) OOO의 주가는 감자 후 최초거래일(2011.1.5.) 종가 OOO을 기록하고 주가가 하락하여 2011.1.15. 장중 OOO원까지 하락하였다가 상승하여 2011.2.28. 장중 OOO원까지 상승하는 등 등락을 반복하다가 2011.10.5. 장중 OOO원으로 하락하는 등 역동적인 주가 변동을 보였고, OOO가 주가를 하락시키기 위하여 감자를 하였다거나 감자를 하여 주가가 하락하였다는 증거가 없음에도 처분청은 근거 없이 부과처분 유지를 목적으로 무리한 의견을 제시하고 있다.

(바) 처분청은 OOO가 OOO에 투자하여 위험을 감수한 이상, 다른 금전적 거래를 요구할 이유가 없다고 보고 있으나, OOO는 OOO가 2011.11.11. 발행한 OOO(권면액 OOO원)에 투자하면서 OOO을 2011.11.16. OOO의 해지불능 1년 정기예금에 가입하도록 1차 ‘꺽기’(OOO의 선임심사협의회 심의안에 OOO와 OOO 간의 합병전까지 에스크로 목적이라고 기재되어 있음) 행위를 하여 투자한 사채 OOO원에 대한 회수위험을 제거하는 한편, OOO의 경영권을 포함한 주주지분 OOO%를 담보로 제공받아 투자한 나머지 사채 OOO원에 대한 회수위험도 사실상 제거하였으며,

OOO의 선임심사협의회 심의안에 기재된 내용과 같이, OOO는 OOO에 투자하면서 ‘신주인수권 OOO 매각을 통한 매각수익 OOO원’을 포트폴리오 목표로 하여 청구인에게 이 건 신주인수권을 권면액의 OOO%를 프리미엄OOO으로 지급하고 매수하도록 요청하는 2차 ‘꺽기’ 행위를 하여 사실상 투자한 사채의 대출이율을 상승시키면서 그 이익을 조기에 실현.확정하였던 것이지 OOO가 청구인에게 이익을 분여할 이유가 없을 뿐만 아니라 OOO 발행당시 및 그 전.후 장기간 OOO는 거액의 당기순손실이 누적되어 지속적으로 외부자금 조달로 운영자금을 충당하는 등 근본적인 경영 위기에 처해 있었다.

(20) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다.

(가) 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대,

1) 처분청은 OOO가

자본시장법 제9조

제12항에 따른 인수인의 지위에서 OOO가 발행한 OOO를 인수한 것으로 보아야 한다는 의견이나,

가) OOO의 OOO발행과 관련하여 OOO는 OOO로부터 BW 인수업무를 위임받은 사실이 없고,

자본시장법 제9조

제12항에 따른 인수인 역할을 수행하는 경우 그 인수업무에 대한 대가로 통상 수수료를 지급받으나 OOO는 이를 지급받은 사실도 없는 점,

나) OOO의 2011.10.31.자 ‘선임심사협의회 심의안’에 의하면 OOO는 OOO의 OOO에 사채 이자수익 및 신주인수권 매각수익, 신주인수권을 행사하여 취득한 주식 매각차익을 목적으로 수익율 OOO%를 기대하여 투자 승인이 이루어진 것으로 나타나고, 실제 이를 상회하는 수익을 거양한 점,

다) OOO와 OOO 간의 2011.11.9.자 투자약정서상 OOO가 OOO의 OOO에 대한 투자자로서 상호간에 투자약정을 체결하고, 그 투자조건(사채 상환기일 및 이자율, 사외이사 1인 선임권 부여, 중대한 경영 사항에 대한 동의권 및 협의권 등)도 구체적으로 명시되어 있는 점 등을 종합할 때,

라) OOO는 투자자의 지위에서 OOO의 OOO에 투자한 것으로 판단되므로 이를 두고

자본시장법 제9조

제12항에 따른 인수인의 지위에서 같은 조 제11항에 따른 인수에 해당하는 행위를 한 것으로 볼 수는 없다고 판단된다(조심 2015서4846, 2016.4.28., 조심 2013서3965, 2014.1.10. 조심 2013서375, 2014.1.7. 조심 2012서2261, 2013.7.2. 외 다수, 같은 뜻임).

2) 처분청은 조세회피를 목적으로 청구인이 주도하여 이 건 신주인수권을 OOO를 통하여 우회취득한 것으로 보아

상증법 제4조의2

를 적용하여 청구인이 이 건 신주인수권을 OOO로부터 직접 취득한 것으로 보아야 한다는 의견이나,

가) 상증법상 실질과세 조항에 의하여 당사자가 거친 여러 단계의 거래 등 법률관계를 재구성하여 직접적인 하나의 거래에 의한 증여로 보아 증여세를 과세하기 위해서는 납세의무자가 선택한 거래의 법적 형식이나 과정이 처음부터 조세회피의 목적을 이루기 위한 수단에 불과하여 그 재산이전의 실질이 직접적인 증여를 한 것과 동일하게 평가될 수 있어야 하고, 이는 당사자가 그와 같은 거래형식을 취한 목적, 제3자를 개입시키거나 단계별 거래과정을 거친 경위, 그와 같은 거래방식을 취한 데에 조세부담의 경감 외에 사업상의 필요 등 다른 합리적인 이유가 있는지 여부, 각각의 거래 또는 행위 사이의 시간적 간격, 그러한 거래형식을 취한 데 따른 손실 및 위험부담의 가능성 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 하는 것인바(대법원 2017.2.15. 선고 2015두46963 판결, 같은 뜻임),

나) OOO는 주력 사업의 경영실적이 저조하여 OOO를 발행하기(2011.11.11.) 직전 5년 동안 주력 사업을 변경(제대혈사업 → 디지털기기사업 → 전기계장사업)하여 왔고, 2008사업연도 당기순손실 OOO원이 발생하는 등 결손이 누적되어 OOO 발행당시 이익잉여금이 OOO원이 넘었으며, 영업활동으로 인한 현금흐름도 직전 4년 동안 매년 OOO원으로서 내부적인 현금 창출능력이 부진한 상황에서 전환사채(CB), 신주인수권부사채(BW)를 발행하여 조달한 외부자금에 의존하여 만기가 도래한 사채를 상환하면서 전력 수배전반 공장 등의 운영자금을 조달하여 온 사실이 전자공시된 재무제표 등에 의하여 확인되고, 당시 OOO의 낮은 신용등급 등을 감안할 때, OOO가 제19회차 신주인수권부사채를 발행하여 OOO로부터 자금을 조달할 사업상의 필요성이 없었다고 보기 어려운 점,

다) 당시 OOO는 OOO의 경영 및 재무 상황이 위와 같이 매우 열악하여 OOO의 OOO에 대한 투자를 약정하면서 ① OOO의 자회사인 OOO에 대한 주주지분 OOO% 담보 요구, ② OOO의 2012사업연도 반기보고서상 영업이익 또는 당기순이익이 OOO원에 미달하는 경우 OOO 발행일로부터 1년이 되는 날 및 그 이후 매 3개월이 되는 날에 사채의 원금 전부 또는 일부의 조기상환을 청구할 수 있는 권리 부여(OOO는 2011년부터 그 이후 3년간 매년 OOO원 당기순손실 발생함) ③ OOO와 OOO 간의 합병시까지 동 사채를 발행하여 조달한 자금 OOO원을 에스크로 계좌에 보관, ④ 사외이사 1인 선임권, ⑤ 대주주가 OOO에 부가된 신주인수권 중 OOO%를 프리미엄 OOO을 지급하고 매수하는 것 등을 투자조건으로 요구하여 관철한 것으로 보이고, 이러한 사실이 2011.10.31.자 OOO의 선임심사협의회 심의자료, 2011.11.9.자 OOO와의 OOO 간의 투자약정서, OOO 발행에 따른 거래소 신고의무 사항에 대한 주요사항보고서(2011.11.9.) 등에 나타나는 점,

라) 또한, OOO의 선임심사협의회의 심의자료(2011.10.31.)상 OOO의 주가는 2009.5.15. 최고가OOO을 기록한 후, 지속적으로 하락하는 추세에 있어 2011.10.7. OOO원까지 하락한 사실이 확인되는바, OOO가 OOO에 부가된 신주인수권 중 OOO%를 청구인에게 권면액의 OOO% 상당액을 프리미엄OOO으로 지급받고 매각하여 조기에 이익을 실현.확정하고, OOO가 매각하지 않고 보유하고 있던 OOO에 부가된 신주인수권 중 OOO%는 권리행사가 가능한 첫날(2012.11.12.)에 행사하고 익년에 주가가 소폭 상승한 상황에서 전부 장내매도한 점 등에 비추어 보더라도, OOO가 특수관계가 없고 이해상충관계에 있는 청구인에게 이익을 분여하기 위하여 이 건 신주인수권을 매각한 것이 아니라 OOO가 발행하는 OOO에 투자하면서 OOO의 미래의 사업 및 주가 전망을 낙관하기 어려워 안정적으로 목표수익율을 달성하기 위하여 위와 같이 포트폴리오를 구성하여 운용하고자 이 건 신주인수권을 금전을 급부로 매각한 것으로 보이는 점,

마) 한편, 처분청은 OOO 발행당시(2011.11.11.) OOO와 OOO 간의 합병이 예정되어 있어 청구인이 OOO의 주가 상승을 충분히 예상할 수 있었다는 의견이나, OOO는 OOO가 주주지분을 OOO% 보유한 완전자회사로서 OOO가 이미 2010년 및 그 이전부터 지분법회계를 적용하여 동 자회사의 경영실적(2010년의 경우 당기순손실 OOO원 발생)을 OOO의 회계에 반영하여 계상하고 있었는바, 양사 간의 합병은 주가 상승의 호재로 보기 어렵고, 실제 OOO와 OOO 간의 합병(합병계약 2012.10.25. 합병완료 2013.1.3.) 전.후 1년간 OOO의 주가 상승도 거의 이루어지지 않은 점,

바) 오히려, OOO가 OOO를 발행하기 2년～3년전부터 OOO의 주가는 하락하는 추세였고, 이에 부가된 신주인수권의 행사가액은 「증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정」에 따라 결정된 것이며, 그 1주당 행사가액이 OOO원인데 이를 발행하기 전날인 2011.11.10. 현재 OOO의 주가가 OOO원이었는바, 그 행사가액이 유리하게 결정되었다고 보기 어렵고, 청구인이 이 건 신주인수권 행사비용OOO 보다 낮은 가격에 코스닥 시장에서 OOO의 발행주식 현물을 매입할 수도 있었으며, OOO가 발행한 총권면액이 OOO원인 OOO의 경우에는 그 전부를 OOO로부터 청구인이 직접 인수하였고, 이 건 신주인수권증권 발행하기 약 1년 전과 그로부터 2년가량 후 시점의 주가가 비슷한 수준인 점 등에 비추어, 청구인이 OOO의 주가 상승을 충분히 예상하여 조세회피를 목적으로 청구인의 주도하에 OOO의 신주인수권 중 OOO를 프리미엄 OOO원을 지급하고 OOO를 통하여 사실상 OOO로부터 우회취득한 것으로 보인다는 처분청의 추단은 설득력이 낮아 보일 뿐만 아니라 그 객관적인 근거도 없어 보이는 점,

사) OOO의 주가가 최근 수년간 상승한 주요 요인은 자회사 중 OOO가 개발하는 항암제 신약 개발에 대한 기대가 반영된 것으로 보이는데, 신약의 개발은 오랜 기간이 소요되고, 엄격한 임상시험 절차를 거쳐야 하며, 유의성(효능).경제성.경쟁약물 등의 문제로 최종적으로 성공할 확률이 매우 낮으나, OOO가 OOO를 발행할 당시(2011.11.11.)에는 OOO는 경영권을 행사할 수 있는 자회사가 아니었고, OOO가 해당 신약 개발을 위한 임상 1상 시험조차 시작하지도 아니한 상태였으므로 그 성공 여부를 가늠하는 것은 불가능한바, 처분청(조사청)이 이와 관련해서는 아무런 의견을 제시하지 아니하고 있는 것으로 보이는 점,

아) OOO의 경우 OOO를 발행한 2011사업연도는 당기순손실 OOO원, 2012사업연도 및 2013사업연도는 각 OOO원의 당기순손실이 발생하였으나, 청구인은 이 건 신주인수권을 장기간 보유하다가 권리행사만료일에 임박하여 행사(2014.10.2.)하였고, 그리하여 취득한 주식을 매각하지 아니하고 계속하여 보유하고 있는바, 이 건 신주인수권 행사차익은 청구인이 장기간 주가 변동에 따른 위험을 감수한 결과로 봄이 합리적인 점 등을 종합적으로 고려할 때,

자) OOO가 투자한 OOO의 OOO에 부가된 신주인수권의 OOO%를 프리미엄을 지급받고 청구인에게 매각한 것을 청구인의 입장에서 거래의 관행상 정당한 사유가 없이 취득한 것으로 보기 어렵다고 판단됨에도 처분청이 그 행위.계산을 객관적인 근거나 합당한 이유 없이 부인하고, 청구인이 이 건 신주인수권을 실질적으로 OOO로부터 직접 취득한 것으로 보아

상증법 제4조의2

및 제40조 제1항 제2호 나목을 적용하여 청구인에게 증여세를 부과한 부분은 그 처분에 잘못이 있는 것으로 판단된다.

(나) 다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구인은 신주인수권부사채에 부가된 신주인수권을 행사한 주주에 대한 균등배정주식수 계산시 그 기준일을 신주인수권부사채 발행일 현재가 아니라 신주인수권을 행사하기 직전일로 하여야 한다고 주장하나,

1)

상증법 제40조

제1항 제2호 나목은 전환사채 등을 발행한 법인의 최대주주나 그의 특수관계인인 주주가 그 법인으로부터 전환사채 등을 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수 등을 한 경우로서 전환사채 등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환가액 등을 초과함으로써 얻은 이익을 증여세 과세대상으로 규정하고 있는바, 동 법문에 따르면 전환사채 등을 배정할 당시에 소유하고 있던 주주지분을 기준으로 초과하여 배정받은 주식의 수를 산정하도록 한 것으로 해석되는 점,

2)

「상법」제513조의2

제1항 및 제516조의11에서도 신주인수권부사채의 인수권을 가진 주주는 그가 가진 주식의 수에 따라서 신주인수권부사채를 배정받을 권리가 있다고 규정하고 있는 점 등에 비추어,

3) 신주인수권부사채 발행당시 이를 발행한 법인의 주주는 각 지분율에 비례하여 배정받을 권리가 있는 것이므로 균등배정주식수는 신주인수권부사채 발행당시를 기준일로 하여 산정함이 타당하다고 판단되고,

상증법 제40조

제1항 제2호 나목에서도 이를 전제로 하여 규정하고 있으므로 이와 다른 전제에 선 청구주장은 받아들이기 어렵다고 판단된다.

(다) 마지막으로 쟁점③에 대하여 살피건대, 청구인은 신주인수권 행사에 따른 이익에 대한 증여세 과세표준을 계산함에 있어 증여자는 이를 발행한 법인이 아니라 다른 주주들로 보아야 한다고 주장하나,

1)

상증법 제39조

에서 규정하고 있는 증자시 저가 실권주 재배정 등으로 인하여 주주가 얻는 이익은 그 당시 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 주주의 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 직접적인 이익인 반면, 같은 법 제40조에서 규정하고 있는 신주인수권을 행사하여 주식을 인수함으로써 얻은 이익은 신주인수권부사채를 발행한 이후에 이를 발행한 법인의 주식의 가액이 상승함으로써 얻는 이익을 포함하므로 신주인수권 행사당시의 다른 주주들이 이를 행사한 주주에게 이익을 분여한 것으로 보기 어려운 점,

2) OOO의 경우 이를 발행한 OOO가 청구인에게 직접 배정하여 인수된 것이므로 청구인이 OOO에 부가된 신주인수권을 행사하여 그 행사가액을 초과하는 가액의 주식을 교부받음으로써 얻은 이익은 이를 발행하여 배정한 법인인 OOO로부터 청구인에게로 직접 분여된 것으로 봄이 타당하고, 이를 OOO의 다른 주주들이 청구인에게 분여한 이익으로 보는 것은 신주인수권부사채 발행에 따른 자본거래의 본래의 형태 및 성격과 부합하지 아니하는 것으로 판단되는 점(대법원 2017.10.26. 선고 2017두50980 판결, 참조) 등에 비추어,

3) 청구인이 OOO가 2012.10.15. 발행한 OOO에 부가된 신주인수권을 2015.3.4. 행사하여 얻은 이익의 증여자를 OOO의 청구인 외 다른 주주들로 정정하여 증여세 과세표준 및 세액을 경정하여야 한다는 청구주장도 받아들이기 어렵다고 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로

「국세기본법」제81조

, 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.