조심 2015서4846 (2016.04.28)

OOO세무서장이 2015.6.5. 청구인에게 한 2012.3.22. 증여분 증여세 OOO원, 2012.9.11. 증여분 증여세 OOO원 합계 OOO원의 각 부과처분은 이를 취소한다.

1. 처분개요

가. 청구인은 반도체부품, 컴퓨터제조 및 판매업을 목적으로 1987.8. 24. 설립되어 2000년 1월경 코스닥증권시장에 등록된 주식회사 OOO(이하 “OOO”라 한다)의 대표이사 겸 최대주주(지분률 28.67%)로서 OOO은 2009.12.22. 사모 분리형 신주인수권부사채 권면총액 OOO억원(이하 “쟁점신주인수권부사채”라 한다)을 발행하여 주식회사 OOO원), 주식회사 OOO), 이OOO(OOO원)가 쟁점신주인수권부사채를 각 매수하였고, 같은 날 청구인은 OOO, 이OOO, 김OOO(이하 OOO, 이OOO, 김OOO을 합하여 OOO 등”이라 한다)으로부터 쟁점신주인수권부사채에서 분리된 신주인수권 중 사채권면액 OOO원 상당에 해당하는 신주인수권증권 2,499,998주(행사가격 : OOO원, 이하 “쟁점신주인수권증권”이라 한다)를 OOO원(1주당 OOO원)에 아래 ＜표1＞과 같이 취득하여 2012.3.22. 쟁점신주인수권증권 중 1,433,000주를 행사(행사일 당시 종가 OOO원)하였으며, 2012.9.11. 나머지 1,066,998주를 오OOO에게 OOO원(1주당 OOO원)에 양도하였고, 청구인은 쟁점신주인수권증권의 양도차익에 대해 양도소득세를 신고납부하였다.

＜표1＞ 청구인의 쟁점신주인수권증권 취득 내역

(주, 원)

나. 감사원은 OOO에 대한 감사시 청구인이 취득한 쟁점신주인수권증권 중 OOO에 대한 지분률 28.67%를 초과하여 취득한 1,066,498주(=2,499,998주-1,433,500주)를 행사하거나 양도를 통해 얻은 이익은 「상속세 및 증여세법」(2013.1.1. 법률 제11609호로 개정되기 전의 것, 이하 “상증법”이라 한다) 제40조 제1항 제2호 나목에 따라 증여세 부과대상이라는 취지의 시정요구를 하였고, OOO은 위 감사지적 내용 및 과세자료를 처분청에 통보하였으며, 처분청은 이에 따라 아래 ＜표2＞와 같이 청구인의 증여재산가액을 산정하여 2015.6.5. 청구인에게 2012.3.22. 증여분 증여세 OOO원, 2012.9.11. 증여분 증여세 OOO원 합계 OOO원을 각 경정.고지하였다.

＜표2＞ 청구인의 증여재산가액 산정 내역

다. 청구인은 이에 불복하여 2015.8.28. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1)

상증법 제40조

제1항 제1호 나목에 따라 전환사채 등의 주식전환 등에 따른 이익의 증여에 해당하기 위하여는 청구인이 전환사채의 발행법인으로부터 직접 또는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 “자본시장법”이라 한다)에 따른 인수인으로부터 쟁점신주인수권을 인수ㆍ취득하였어야 할 것이나 청구인이 쟁점신주인수권을 취득한 OOO 등은 자본시장법에 따른 인수인에 해당하지 아니하고, 청구인이 쟁점신주인수권증권을 인수하게 된 경위를 보면 OOO이 OOO 및 주식회사 OOO과 체결한 OOO통화옵션계약에 따라 급격한 환율변동으로 총 OOO원의 손실이 발생하여 2009.2.25. 주권매매거래 정지(자기자본 OOO원 미만, 자본잠식률 50% 이상 사유) 및 2009.3.21. 관리종목 지정되어 신용등급이 C1으로 강등되는 한편, 2009년 중 OOO원의 자금유출로 원자재 구매 자금조차 부족하게 되자 OOO의 자금조달방안에 대한 자문결과 신주인수권부사채 발행 외에는 자금조달 수단이 없다는 결론에 따라 2009.12.18. 이사회 결의로 쟁점신주인수권부사채 발행을 결정한 것으로 동 사채 투자자들은 자본잠식 상태의 중소기업인 OOO의 신주를 인수할 자를 찾기 어렵자 사채와 분리하여 발행된 쟁점신주인수권증권은 최대주주가 인수하는 것이 거래관행이라며 청구인에게 인수하도록 권유하여 당시 거래 관행대로 청구인은 신주인수권증권 1주당 권면금액 OOO원의 5%인 OOO원에 쟁점신주인수권증권을 취득한 것인 점, OOO은 2012. 12.28. 생산설비 확대를 위해 OOO원의 자금조달을 위해 신주인수권부사채를 추가로 발행하였으나 이 당시 OOO의 재무구조가 안정되어 투자자 유치가 수월하여 투자자들도 청구인에게 신주인수권 매수 조건을 제시하지 아니하여 청구인은 신주인수권증권을 추가로 취득하지 않아 지분률이 오히려 하락(27.43%→25.01%)한 사실이 있는 점 등에 비추어 청구인이 쟁점신주인수권증권을 취득한 것은 조세를 회피하거나 편법적으로 청구인이 이익을 얻기 위한 것이 아니라 OOO에 필요한 자금조달 과정에서 거래 관행에 따른 것이어서 청구인이 쟁점신주인수권증권 발행법인인 OOO으로부터 우회거래로 직접 취득한 것으로도 볼 수 없어

상증법 제40조

제1항 제1호 규정에 따른 증여세 과세대상에 해당되지 않는다.

(2)

상증법 제40조

는 특수관계자 간의 거래에 한하여 과세하기 위하여 과세범위를 한정한 규정으로서 동일한 거래유형에 대해 같은 법 제42조를 적용하여 과세할 수는 없는 것(대법원 2015.10.15. 선고 2013두13266 판결, 같은 뜻임.)이고, 설령

상증법 제42조

가 적용된다 하더라도 청구인의 쟁점신주인수권증권을 취득하여 동 증권을 행사 내지 양도한 행위는 같은 조 제3항에 따른 쟁점신주인수권증권의 거래는 특수관계에 있는 자가 아닌 자 간의 거래로서 자본잠식 상태에 직면한 OOO의 자금조달 과정에서 청구인이 OOO 등의 요구에 의해 신주인수권증권을 취득하여 동 증권을 행사 또는 양도한 것으로서 거래의 관행상 정당한 사유가 있는 것으로 보아야 할 것이므로

상증법 제42조

제1항 제3호에 따른 과세대상에도 해당되지 않는다.

나. 처분청 의견

(1) OOO이 쟁점신주인수권부사채 발행 당시 전자공시된 주요사항보고서에 의하면 쟁점신주인수권부사채를 인수한 OOO, 이OOO는 쟁점신주인수권증권 중 50%를 청구인에게 매각하는 것이 예정되어 있었고, OOO으로부터 쟁점신주인수권을 취득한 김OOO은 취득 직후 청구인에게 매각하여 도관에 지나지 아니하므로 쟁점신수인수권부사채를 인수한 자들은 자본시장법상 인수인에 해당되는 것으로 보아야 할 것이고, 설령, OOO 등이 자본시장법상 인수인에 해당되지 않는다고 하더라도 청구인은 OOO의 대표이사 겸 최대주주로서 OOO으로부터 우회거래로 취득한 것이므로 청구인이 기존 지분률을 초과하여 취득한 쟁점신주인수권증권의 행사 및 양도로 얻은 이익은

상증법 제40조

제1항 제1호 나목에 따른 증여세 과세대상에 해당된다.

(2) 설령, 이 사건에 대하여

상증법 제41조

제1항 제1호 나목이 적용되지 않는다고 하더라도 기존 상증법의 개별 증여의제 규정만으로는 새로운 유형의 변칙 증여에 미리 대처할 수 없는 문제점이 지적되자 다양한 형태의 부의 무상이전에 대한 증여세 과세의 법적 근거를 마련하여 공평과세를 구현하고자 2003.12.30. 법률 제7010호로 상증법을 개정하면서 종전의 「민법」에서 차용하여 오던 증여개념을 탈피하여 「민법」상 증여와는 다른 세법 고유의 포괄적인 증여개념(

상증법 제2조

제3항)을 입법함과 동시에 종전의 열거방식의 개별 증여의제 규정(구

상증법 제32조

내지 제42조)을 예시규정(

상증법 제33조

내지 제42조)으로 바꾸는 이른바 ‘증여세 완전포괄주의’를 도입하였는바, 이는 미처 예측하지 못한 다양한 형태의 재산의 무상이전이나 재산가치 증가분에 대하여도 증여세를 과세하기 위한 것이라는 입법취지에 비추어 볼 때 청구인은 OOO의 설립자이자 경영자로서 누구보다도 내부 정보(향후 매출 전망, 시장동향 등)에 대하여 잘 알 수 있었고, OOO의 계약체결, 회사운영 등에 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었으며, 위와 같은 쟁점신주인수권증권의 취득시기 및 행사시기를 결정함에 있어서 경제적으로 유리한 시점에 이를 행사하였다는 것은 쉽게 유추할 수 있는 점, 설령, 청구인에게 어떠한 의도가 없었다고 하더라도 주가가 상대적으로 낮은 시점에 쟁점신주인수권증권을 취득하여 주가가 매우 높은 시점에 쟁점신주인수권을 행사하여 막대한 차익을 얻은 것은 부인할 수 없는 사실인 점 등에 비추어 청구인이 쟁점신주인수권증권의 행사 및 양도로 얻은 이익은

상증법 제42조

제1항 제3호의 규정에 따른 증여세 과세대상에 해당된다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 청구인이 지분율을 초과하여 취득한 쟁점신주인수권증권의 행사 및 양도로 얻은 이익에 대해

상증법 제40조

제1항 제2호 나목의 규정을 적용하여 과세한 처분의 당부

② 청구인이 지분율을 초과하여 취득한 쟁점신주인수권증권의 행사 및 양도로 얻은 이익이

상증법 제42조

제1항 제3호의 증여세 과세요건을 충족하는 것인지 여부

나. 관련 법령

(1) 상속세 및 증여세법(2013.1.1. 법률 제11609호로 개정되기 전의 것)

제2조【증여세 과세대상】③ 이 법에서 "증여"란 그 행위 또는 거래의 명칭ㆍ형식ㆍ목적 등과 관계없이 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형ㆍ무형의 재산을 직접 또는 간접적인 방법으로 타인에게 무상으로 이전[현저히 저렴한 대가를 받고 이전(移轉)하는 경우를 포함한다]하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것을 말한다.

④ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 상속세나 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적인 실질(實質)에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 제3항을 적용한다.

제40조【전환사채 등의 주식전환 등에 따른 이익의 증여】① 전환사채, 신주인수권부사채(신주인수권증권이 분리된 경우에는 신주인수권증권을 말한다) 또는 그 밖의 주식으로 전환ㆍ교환하거나, 주식을 인수할 수 있는 권리가 부여된 사채(이하 이 조에서 "전환사채 등"이라 한다)를 인수ㆍ취득ㆍ양도하거나, 전환사채 등에 의하여 주식으로의 전환ㆍ교환 또는 주식의 인수를 함으로써 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 전환사채 등을 인수ㆍ취득함으로써 얻은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익

가. 특수관계에 있는 자로부터 전환사채 등을 시가(제60조와 제63조에 따라 평가한 가액을 말한다)보다 낮은 가액으로 취득함으로써 얻은 이익

나. 전환사채 등을 발행한 법인(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 주권상장법인으로서 같은 법 제9조 제7항에 따른 유가증권의 모집방법으로 전환사채 등을 발행한 법인은 제외한다. 이하 이 항에서 같다)의 최대주주나 그와 특수관계에 있는 자로서 주주인 자가 그 법인으로부터 전환사채 등을 시가보다 낮은 가액으로 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수ㆍ취득(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조 제12항에 따른 인수인으로부터 인수ㆍ취득한 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 "인수 등"이라 한다)함으로써 얻은 이익

다. 전환사채 등을 발행한 법인의 주주가 아닌 자로서 그 법인의 최대주주와 특수관계에 있는 자가 그 법인으로부터 전환사채등을 시가보다 낮은 가액으로 인수등을 함으로써 얻은 이익

2. 전환사채 등에 의하여 주식으로의 전환ㆍ교환 또는 주식의 인수를 하거나 전환사채 등을 양도함으로써 얻은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익

가. 전환사채 등을 특수관계에 있는 자로부터 취득한 경우로서 전환사채등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환ㆍ교환 또는 인수 가액(이하 이 항에서 "전환가액등"이라 한다)을 초과함으로써 얻은 이익

나. 전환사채 등을 발행한 법인의 최대주주나 그와 특수관계에 있는 자로서 주주인 자가 그 법인으로부터 전환사채 등을 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수 등을 한 경우로서 전환사채 등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환가액 등을 초과함으로써 얻은 이익

다. 전환사채 등을 발행한 법인의 주주가 아닌 자로서 최대주주와 특수관계에 있는 자가 그 법인으로부터 전환사채 등의 인수 등을 한 경우로서 전환사채 등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환가액 등을 초과함으로써 얻은 이익

라. 전환사채 등에 의하여 주식으로 전환ㆍ교환하거나 주식을 인수한 경우로서 전환사채 등에 의하여 교부받은 주식의 가액이 전환가액등보다 낮게 됨으로써 그 주식을 교부받은 자와 특수관계에 있는 자가 얻은 이익

마. 전환사채 등을 특수관계에 있는 자에게 양도한 경우로서 양도가액이 시가를 초과함으로써 얻은 이익

3. 제1호 또는 제2호에서 규정하는 것과 방법 및 이익이 유사한 경우로서 전환사채 등의 거래를 하거나 전환사채 등에 의하여 주식으로의 전환 등을 함으로써 특수관계에 있는 자로부터 직접 또는 간접적으로 얻은 이익

② 제1항에 따른 특수관계에 있는 자, 최대주주, 최대주주와 특수관계에 있는 자, 교부받았거나 교부받을 주식의 가액, 이익의 계산방법, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제42조【그 밖의 이익의 증여 등】① 제33조부터 제39조까지, 제39조의2, 제39조의3, 제40조, 제41조, 제41조의3부터 제41조의5까지, 제44조 및 제45조에 따른 증여 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익으로서 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

3. 출자ㆍ감자, 합병(분할합병을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)ㆍ분할, 제40조 제1항에 따른 전환사채 등에 의한 주식의 전환ㆍ인수ㆍ교환(이하 이 조에서 "주식전환 등"이라 한다) 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래로 얻은 이익 또는 사업 양수ㆍ양도, 사업 교환 및 법인의 조직 변경 등에 의하여 소유지분이나 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익. 이 경우 그 이익은 주식전환 등의 경우에는 주식전환 등 당시의 주식가액에서 주식전환 등의 가액을 뺀 가액으로 하고, 주식전환 등이 아닌 경우에는 소유지분이나 그 가액의 변동 전ㆍ후 재산의 평가차액으로 한다.

③ 대통령령으로 정하는 특수관계인(이하 이 조에서 "특수관계인"이라 한다)이 아닌 자간의 거래로서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다.

(2) 상속세 및 증여세법 시행령

제30조【전환사채 등의 주식전환 등에 따른 이익의 계산방법 등】 ④ 법 제40조 제1항 제2호에서 "교부받았거나 교부받을 주식가액"이란 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 가액을 말한다.

1. 교부받은 주식가액 : 전환사채 등에 의하여 주식으로 전환ㆍ교환하거나 주식을 인수(이하 이 조에서 "전환 등"이라 한다)한 경우 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 이 경우 주권상장법인 등의 주식으로 전환 등을 한 경우로서 전환 등 후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우(법 제40조 제1항 제2호 라목의 경우에는 높은 경우를 말한다)에는 당해 가액

[(전환 등 전의 1주당 평가가액×전환등 전의 발행주식총수)＋(주식 1주당 전환가액등×전환등에 의하여 증가한 주식수)] ÷ (전환 등 전의 발행주식총수＋전환 등에 의하여 증가한 주식수)

2. 교부받을 주식가액 : 양도일 현재 주식으로의 전환 등이 가능한 전환사채 등을 양도한 경우로서 당해 전환사채 등의 양도일 현재 주식으로 전환 등을 할 경우 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 이 경우 주권상장법인 등의 경우로서 양도일을 기준으로 한 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우에는 당해 가액

[(양도 전의 1주당 평가가액×양도 전의 발행주식총수)＋(주식 1주당 전환가액 등×전환 등을 할 경우 증가하는 주식수)] ÷ (양도 전의 발행주식총수＋전환 등을 할 경우 증가하는 주식수)

⑤ 법 제40조 제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다.

1. 법 제40조 제1항 제1호 각 목에서 규정하고 있는 이익 : 전환사채등의 시가에서 전환사채 등의 인수ㆍ취득가액을 차감한 가액이 전환사채 등의 시가의 100분의 30 이상이거나 1억원 이상인 경우의 당해 금액

2. 법 제40조 제1항 제2호 가목 내지 다목에서 규정하고 있는 이익 : 가목의 규정에 의한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 주식수를 곱하여 계산한 가액에서 기획재정부령이 정하는 바에 따라 계산한 이자손실분 및 제1호의 규정에 의한 이익(해당되는 이익이 있는 경우에 한한다)을 차감하여 계산한 금액(당해 금액이 1억원 이상인 경우에 한한다). 다만, 전환사채 등을 양도한 경우에는 전환사채 등의 양도가액에서 취득가액을 차감한 금액을 초과하지 못한다.

가. 제4항 제1호의 규정에 의한 교부받은 주식가액(전환사채 등을 양도한 경우에는 제4항 제2호의 규정에 의한 교부받을 주식가액을 말한다)

나. 주식 1주당 전환가액 등

다. 교부받거나 교부받을 주식수

(3) 자본시장과 금융 투자업에 관한 법률 제9조【그 밖의 용어의 정의】⑪ 이 법에서 "인수"란 증권을 모집ㆍ사모ㆍ매출하는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다.

1. 제삼자에게 그 증권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부 또는 일부를 취득하는 것

2. 그 증권의 전부 또는 일부에 대하여 이를 취득하는 자가 없는 때에 그 나머지를 취득하는 것을 내용으로 하는 계약을 체결하는 것

⑫ 이 법에서 "인수인"이란 증권을 모집ㆍ사모ㆍ매출하는 경우 제11항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 자를 말한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인이 제시한 쟁점신주인수권부사채 발행경위, 청구인의 쟁점신주인수권증권 취득경위 및 사채발행 자금의 사용내역은 다음과 같다.

(가) OOO은 아래 ＜표3＞과 같이 매출실적의 90% 이상을 수출에 의존하고 있어 환율변동 위험을 회피하기 위해 2006.6.9.～2008.3.10. OOO과 2007.11.27.～2008.4.16. 주식회사 OOO과 각 OOO 통화옵션계약을 체결하였다가 총 OOO원의 손실이 발생하였다며 OOO이 OOO및 OOO을 상대로 소송을 제기하여 대법원에서 패소한 판결서를 제시하였다.

＜표3＞ OOO 매출 중 수출 비중

(단위: 백만원)

(나) OOO은 OOO 통화옵션 손실로 인해 2009.2.25. 주권매매거래가 정지(구 코스닥시장상장규정 제29조 제1호)되었고, 자기자본 OOO원 미만, 자본잠식률 50%이상을 이유로 2009.3.21. 관리종목으로 지정(동 규정 제28조 제4호)되었으며, OOO는 2009.3.25. OOO에 대하여 자본잠식을 이유로 상장폐지에 해당한다고 통보했으나, OOO은 이의신청하였고, 2009.4.9. OOO는 개선기간 2년 부여, 매매거래 재개를 결정하여 상장폐지를 유예하였는바, 관련 사실이 나타나는 공시자료를 제시하였다.

(다) OOO은 OOO계약으로 자본잠식 상태에 빠졌고, 2009년에 OOO원 정도의 현금이 유출되어 신용등급 C1판정을 받았다며 2009사업연도 OOO의 현금흐름표를 제시하였는바, 투자활동으로 인한 현금유출입 내역 중 파생상품 관련 OOO원이 유출, OOO원이 유입된 사실이 나타난다.

(라) OOO은 파생상품 관련 OOO원의 자금이 유출되어 원자재 구매할 자금조차 없어 자금조달이 필요하여 쟁점신주인수권부사채를 발행한 것이라며 그 근거로 2009.12.18.자 OOO의 이사회의사록을 제시하였는바, 주요내용은 다음과 같다.

(마) 이에, OOO은 OOO 주식회사에 자금조달방안에 대하여 자문을 의뢰하였는바, OOO이 자본잠식 상태로서 신주인수권부사채 발행 외에는 방법이 없다는 결론에 도달하였다고 주장하며, ‘OOO 발행 제안서’를 제시하였는바, 주요내용은 다음과 같다.

(바) 2009.11.4. OOO 주식회사를 주간사로 선정하여 신주인수권부사채 발행의 계획수립, 투자자 물색 등을 하였다며 OOO과 체결한 자문계약서를 제시하였고, 2009.11.9. 투자자 유치를 위한 기업설명회를 개최하여 OOO 등 여러 투자자들이 방문하였는데 OOO만 OOO의 OOO계약에 대한 만기연장 등을 조건으로 투자를 결정하였다며 확약서를 제시하였고, 이후 OOO, 이OOO의 투자가 결정되었다.

(사) 자본잠식 상태의 중소기업인 OOO의 신주를 인수할 자를 찾기 어려워 이 건 투자자들은 신주인수권 중 50%만 직접 행사하고 나머지는 즉시 매각하여 이익을 회수하기를 원하여 당시 거래관행이었던 신주인수권을 최대주주인 청구인에게 인수하도록 권유하였고, 거래가격 또한 거래관행에 따라 신주인수권부사채의 권면금액(1주당 OOO원)의 5%인 OOO원으로 결정하였다고 주장하며, 2009년 10월부터 2010년 9월까지 분리형 신주인수권부사채를 발행한 기업들 중 발행법인의 특수관계인이 신주인수권증권을 매수한 사례를 제시하였다.

＜표4＞ 신주인수권부사채 발행 사례

(아) OOO은 쟁점신주인수권부사채 발행으로 조달한 자금을 전액 무역금융 상환에 사용하였고, 이는 무역금융 상환시 상환액만큼의 자금을 원자재 구매에 사용할 수 있었기 때문이라고 주장하는바, 구체적인 상환내역은 아래 ＜표5＞와 같다.

＜표5＞ 무역금융 및 대출 상환 내역

(단위 : 원)

(2) 2009.1.2.부터 2013.12.31.까지의 OOO 주가추이를 보면 2009.2. 26.～2009.4.9.까지 주식매매거래가 정지된 사실이 나타나고, 쟁점신주인수권부사채 발행일인 2009.12.22. 종가는 OOO원이며, 이후 지속적인 상승추세로 2011.4.25. 종가 OOO원을 기점으로 하락추세로 전환하여 청구인이 쟁점신주인수권부증권을 행사한 2012.3.22. 종가는 OOO원이고, 2012.12.28. 종가는 OOO원, 2013.12.27. 종가는 OOO원인 사실이 나타난다.

(3) 처분청의 이 건 과세처분 논거 및 제시증빙은 다음과 같다.

(가) 사채(社債)는 본래 유통성이 보장되어 있고, 주식과 마찬가지로 유가증권화되어 있는바, 이 건 쟁점신주인수권부사채의 인수인들은 사채를 자유로이 처분할 수 있고, 쟁점신주인수권부사채(BW)발행 당시인 2009.12.18. 아래 ＜표5＞와 같이 금융감독원 전자공시시스템(DART)에 공시된 주요사항보고서(신주인수권부사채발행결정)에 의하면 쟁점신주인수권증권에 관한 사항에 이미 발행 당시부터 발행권면총액 OOO원 중 최대주주인 청구인에게 권면총액 OOO 원을 매각하기로 예정되어 있었는바, 쟁점신주인수권부사채를 인수한 OOO 등 인수단은 발행 당시부터 인수한 권면총액의 50%를 권면분할 후 각각 청구인에게 쟁점신주인수권증권만 매각하기로 예정되어 있었던 것으로 김OOO의 경우 OOO으로부터 쟁점신주인수권증권을 인수 후 곧바로 청구인에게 매각하여 도관에 지나지 않으며, 당초 청구인이 인수하기로 한 발행총액 OOO원 중 인수예정 권면총액 OOO원 전량을 당초 계획대로 인수하였기에 이 사채를 인수한 자들은 “인수인”에 해당한다.

＜표5＞ 주요사항보고서(쟁점신주인수권부사채발행결정) 내용

(나)

상증법 제2조

제4항에서 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 상속세나 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적인 실질(實質)에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 제3항을 적용한다고 되어 있는바, 2009.12.21. OOO과 OOO 등 인수단이 체결한 인수계약서에 의하면 제18조에 전매제한 규정을 두어 “1년 이내에 50인 이상의 자에게 전매될 수 없으며 발행 후 1년간 권면분할 및 병합이 금지된다”고 되어 있으나 2009.12.21. 청구인과 OOO, 이OOO, 김OOO 간에 쟁점신주인수권증권 1주당 OOO원에 매매하는 계약을 체결한 점, 위 ＜표5＞와 같이 쟁점신주인수권증권의 50%를 최대주주인 청구인에게 양도하기로 예정되어 있던 점 등에 비추어 청구인은 최대주주의 우월적 지위를 이용하여 발행 당시 청구인의 보유지분(28.67%)에 비례한 1,433,500주(5,000,000주×28.67%)보다 1,066,498주를 초과하여 취득한 것으로 이는 외관상 “OOO → OOO, 이OOO → 청구인” 또는 “OOO → OOO → 김OOO → 청구인”의 거래형식을 띠고 있으나, 그 실질은 “OOO → 청구인”의 거래로서 우회거래에 해당되므로 OOO 등이 자본시장법상 인수인에 해당되지 않는다고 하더라도 청구인의 쟁점신주인수권증권 행사 및 양도에 따른 이익은

상증법 제40조

제1항 제2호 나목의 규정의 적용대상에 해당된다.

(다) 「민법」상 증여개념에서 벗어나 증여세 과세대상이 되는 증여를 “행위 또는 거래의 명칭, 형식, 목적에 불구하고 타인에게 재산의 직.간접 무상이전, 타인의 기여에 의한 재산증가”로 하여 독자적인 정의조항을 신설(제2조 제3항)하여 「민법」상 증여 외에 종전의 증여의제 및 이와 유사한 유형의 부의 무상이전 유형을 증여개념에 포섭하여, 완전포괄주의를 도입하였는바, 청구인은 OOO의 설립자이자 경영자로서 누구보다도 회사의 내부정보(향후 매출 전망, 시장동향 등)에 대하여 잘 알 수 있었고, OOO의 계약체결, 회사운영 등에 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었으며, 청구인이 쟁점신주인수권증권의 취득 및 행사나 양도시기를 결정함에 있어서 경제적으로 유리한 시점에 이를 행사하였다는 것은 쉽게 유추할 수 있을 것이므로 청구인이 지분률을 초과하여 쟁점신주인수권증권을 취득하여 행사 또는 양도함에 따라 얻게 된 이익은

상증법 제42조

제1항 제3호 적용대상에 해당되는 것으로 보아야 한다.

(4) 청구인이 제시한 이 건 과세처분의 부당 논거 및 제시증빙은 다음과 같다.

(가) OOO 김OOO, 이OOO는 금융투자업 인가를 받은 자가 아니어서 자본시장법상 인수인 자격이 없고(아래 인수인 설명자료 참고), OOO은 금융투자업 인가를 받은 자에 해당되나 이 건 쟁점신주인수권부사채 발행과 관련하여 인수인의 역할을 수행하였다거나 인수 관련 계약을 체결한 사실이 없는 점, 자본시장법상 인수인은 인수업무에 대한 대가로 통상 수수료를 지급받으나 OOO은 OOO 등에 인수업무 관련 수수료를 지급한 사실이 없는 점, 통상 이 건의 경우와 같이 사모의 방법으로 분리형 신주인수권부사채를 발행하는 경우 증권발행 전에 거래조건 등을 협의하여 투자자(이 건의 경우 OOO, 이OOO)들이 사전에 정해진 경우가 일반적으로 이 경우 자본시장법상 인수인의 역할이 불필요하여 인수인이 없는 경우가 일반적인바, 신주인수권부사채 매수인(투자자)을 자본시장법상 인수인으로 볼 수 없다는 것은 다수의 선결정례 및 판례(

조심2013서3965

, 2014.1. 10., 조심2013서375, 2014.1.7.,

조심2013중2515

, 2014.1.2., 조심2012서179, 2013.11.21.,

조심2012서2261

, 2013.7.2., 대전지방법원 2014. 5.21. 선고 2012구합5185 판결 등)에 따라 OOO 등은 자본시장법상 인수인에 해당되지 않는다.

(나) 처분청이 우회거래의 근거로 제시한 사유는 인수계약서 제18조에 “1년 이내에 50인 이상의 자에게 전매될 수 없으며 발행 후 1년간 권면분할 및 병합이 금지된다”는 전매제한 규정이 있으나, 신주인수권증권은 50인 이상의 자에게 전매된 것이 아니라 청구인 1인에게 전매된 것이므로 이 사건 인수계약서 제18조에 반하지 아니하는 점, 쟁점신주인수권증권의 50%를 최대주주인 청구인에게 양도하기로 예정된 것은 OOO 등 쟁점신주인수권부증권 투자자들의 요구에 의한 것으로서 청구인이 증여세를 부당하게 감소시키기 위한 목적이 아닌 점에 비추어 타당하지 아니하고,

청구인의 쟁점신주인수권증권 거래를 우회거래로 보기 위해서는

상증법 제2조

제4항에 따라 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되어야 할 것이나, 위 (1) 쟁점신주인수권부사채 발행경위, 청구인의 쟁점신주인수권증권 취득경위와 같이 OOO이 OOO계약으로 인해 자본잠식 상태에 이르러 원자재 구매 자금조차 없게 되었고, 이를 해결할 유일한 자금조달 방안이 신주인수권부사채 발행이었으며, 실제 쟁점신주인수권부사채 발행으로 조달된 자금이 모두 사업목적을 위해 사용(무역금융 상환을 통해 원자재 구매자금 확보)된 사실이 나타나고, 청구인은 쟁점신주인수권부사채 발행 과정에서 투자자들의 요구에 의해 쟁점신주인수권증권을 취득한 점, 청구인이 쟁점신주인수권증권을 매수한 2009.12.22. OOO의 주가는 OOO원(종가 기준)으로 쟁점신주인수권증권의 행사가격 및 취득가격을 합한 금액이 OOO원(행사가격 OOO원+신주인수권증권 가격 OOO원)으로 청구인이 OOO의 주가상승을 확신했다면 시장에서 주식을 추가로 매수할 수도 있었고, 당시 OOO은 자본잠식 상태로서 관리종목으로 지정되는 한편, 상장폐지가 유예되어 개선기간 2년이 부여된 상황에서 OOO로 인한 손실도 해결되지 않은 채 지급기한만 연장된 상태로 상장폐지 유예기간 동안 개선계획안을 이행하지 못하는 경우 상장폐지 우려가 있었으며, 쟁점신주인수권부사채 발행 이후 OOO에 주가상승 요인이 될 만한 특별한 사건도 없었던 점, OOO은 2012.12.28. 생산설비 확대를 위해 OOO원의 자금조달을 위해 신주인수권부사채를 발행하였으나 이 당시 OOO은 재무구조가 안정되자 투자자 유치가 수월하게 되었고, 투자자들도 최대주주에게 신주인수권 매수 조건을 제시하지 아니하여 청구인은 신주인수권증권을 추가로 취득하지 않아 지분률이 오히려 하락(27.43%→25.01%)한 사실이 있는 점 등에 비추어 청구인이 쟁점신주인수권증권을 취득한 것은 증여세를 부당하게 감소시키기 위한 목적이 아니므로 우회거래로 볼 수 없다.

(다)

상증법 제42조

는 당초 입법 당시 예상할 수 없는 거래유형에 대해 과세할 수 있도록 규정된 것으로 2015.12.15. 법률 제13557호 개정된 상증법에서 기존 제42조를 제42조의1 내지 3으로 구체화시키면서 주식의 전환 등에 대한 이익은 과세대상에서 제외한 사실이 있는바, 이는 특수관계자 아닌 자 간의 주식 전환 등에 대해서는 과세하지 않겠다는 것으로서 이 건 쟁점신주인수권증권 거래는 특수관계인이 아닌 자들 간의 거래이고, 설령

상증세법 제42조

를 적용대상이라 하더라도 청구인의 행위는 특수관계인이 아닌 자간의 거래로서 위 (나) 우회거래 해당하지 않는다는 근거로 제시한 사실에 비추어 같은 조 제3항에 따라 거래의 관행상 정당한 사유가 있는 것으로 보아야 할 것이다.

(5) 먼저, 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 쟁점①에 대하여 살피건대,

(가) 처분청은 OOO 등이 자본시장법상 인수인에 해당된다는 의견이나,

자본시장법 제6조

제1항 및 제8조 제1항에 의하면 금융위원회로부터 금융투자업 인가를 받은 자만 인수업무를 수행할 수 있는 것으로 되어 있으나, 청구인에게 쟁점신주인수권증권을 양도한 OOO, 이OOO, 김OOO은 OOO로부터 금융투자업 인가를 받은 사실이 나타나지 않는 점, OOO은 쟁점신주인수권부사채 발행시

자본시장법 제9조

에서 규정하고 있는 인수업무를 OOO으로부터 위임받은 사실이 나타나지 아니하는 점 등에 비추어 OOO 등은 자본시장법상 인수인이 아니라 단순히 쟁점신주인수권부사채를 취득한 투자자에 해당되는 것으로 판단된다.

(나) 처분청은 청구인이 우회거래(OOO→OOO행 등→청구인)를 통해 쟁점신주인수권증권을 취득한 것으로서

상증법 제2조

제4항에 따라 발행자인 OOO으로부터 직접 취득한 것으로 보아야 한다는 의견이나, 우회거래는 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 관련 세금을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에 적용되는 것으로 OOO이 쟁점신주인수권부사채를 발행한 경위를 보면 한국산업은행 및 주식회사 OOO과 체결한 OOO 통화옵션계약으로 2009년 중 OOO원의 자금유출로 원자재 구매 자금도 마련하지 못할 정도로 유동성이 부족하였고, 이에 OOO이 삼성증권을 통해 자금조달방안에 대해 자문한 결과 신용등급 강등으로 회사채를 통한 자금조달이 불투명하였으며, OOO 통화옵션 평가손실로 인한 자본잠식으로 관리종목으로 지정됨에 따라 유상증자를 통한 자금조달도 어려운 상태에서 쟁점신주인수권부사채 발행 외 다른 자금조달의 대안이 없었던 것으로 보이는 점, 청구인이 취득한 쟁점신주인수권의 가격에 행사가격을 합한 가액OOO원)은 당시 OOO의 주가의 97.7%로서 청구인이 지분증가를 통한 자본이득을 도모했다면 시장에서의 현물을 매입할 수도 있었던 점, OOO은 2012.12.28. 생산설비 확대를 위해 OOO원의 자금조달을 위해 분리형 신주인수권부사채를 발행시 청구인은 신주인수권증권을 추가로 취득한 사실이 없는 점, 청구법인이 제시한 2009년 10월부터 2010년 9월까지 분리형 신주인수권부사채를 발행한 기업들 중 발행법인의 특수관계인이 신주인수권증권을 매수한 다수의 사례가 있는 등 OOO의 쟁점신주인수권부사채 발행 당일 OOO 등이 이를 취득하여 최대주주인 청구인에게 쟁점신주인수권증권을 매각한 것은 당시 신주인수권부사채 발행시 통상적인 거래관행에 따른 것으로 보이는 점, 청구인과 OOO 등은 특수관계가 없는 자로서 서로간의 이익이 상충되는 입장에서 청구인에게 이익을 분여할 이유가 없는 점 등에 비추어 청구인이 쟁점신주인수권증권을 취득한 거래가 증여세의 부담을 부당하게 감소시키기 위한 것이라고 단정하기 어려워 처분청이 동 거래의 형식을 부인하고

상증법 제2조

제4항의 규정을 적용하여 청구인이 우회거래(OOO→OOO 등→청구인)를 통해 쟁점신주인수권증권을 OOO으로부터 직접 취득한 것이라는 처분청 의견을 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.

이상의 (가), (나) 심리결과를 종합하면, 청구인이 OOO 등으로부터 쟁점신주인수권증권을 취득한 거래가 자본시장법상 인수인에게 취득하였다거나 쟁점신주인수권증권 발행법인인 OOO으로부터 청구인이 우회거래를 통해 직접 취득한 것으로 보기 어려우므로 처분청이

상증법 제40조

제1항 제1호 나목의 규정을 적용하여 청구인에게 증여세를 과세한 이 건 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

(6) 다음으로, 쟁점②에 대하여 살피건대, 처분청은 청구인이 OOO 등으로부터 쟁점신주인수권증권을 취득하여 이를 행사 및 양도하여 얻게된 이익은

상증법 제42조

제1항 제3호 규정의 적용대상이라는 의견이나, 이 건의 경우와 같이 최대주주 등이 지분비율을 초과하여 취득한 신주인수권의 행사 및 양도로 이익을 얻게 되는 거래유형에 대해서는

상증법 제40조

에서 과세요건을 규정하고 있는바, 동 규정의 과세대상과 동일한 거래유형에 대해서는 같은 법 제42조를 적용하여 과세할 수는 없는 것인 점, 설령, 청구인의 쟁점신주인수권의 행사 및 양도를 통해 얻게 된 이익에 대해 같은 법 제42조 제1항 제3호 규정을 적용하여 과세할 수 있다고 하더라도, 청구인이 특수관계에 있지 아니한 OOO 등으로부터 쟁점신주인수권증권을 취득한 것은 위 (나)의 심리결과와 같은 이유로 거래의 관행상 정당한 사유가 있는 것으로 보아야 할 것인 점 등에 비추어 청구인이 OOO 등으로부터 쟁점신주인수권증권을 취득하여 이를 행사 및 양도하여 얻게 된 이익은

상증법 제42조

제1항 제3호 규정의 적용대상으로 볼 수 없다 하겠다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로

「국세기본법」 제81조

및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.