조심 2017부4407 (2018.01.30)

OOO세무서장이 2017.1.11. 및 2017.3.16. 청구인에게 한 2011년 제2기～2013년 제2기 부가가치세 합계 OOO 및 2011년～2013년 귀속 종합소득세 합계 OOO의 부과처분은 가산세를 적용하지 아니하는 것으로 하여 그 세액을 경정하고, 나머지 심판청구는 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구인은 OOO를 2010.9.24. 20호, 2011.1.28. 2호(합계 2호, 이하 “쟁점아파트”라 한다)를 취득하여 2011년 2호, 2012년 11호, 2013년 9호를 각 양도하고, 「조세특례제한법」(이하 “조특법”이라 한다) 제98조의5의 수도권 밖의 지역에 있는 미분양주택의 취득자에 대한 양도소득세 과세특례를 적용하여 양도소득세를 신고하였다.

나. 처분청은 2014.7.3. 청구인이 신고한 양도소득세 자료처리 과정에서 청구인에게 쟁점아파트 양도에 대한 “부가가치세 해명자료 제출 안내문”을 발송하였고, 청구인이 쟁점아파트의 취득 및 양도 현황을 제출하자 쟁점아파트의 양도로 인한 소득(이하　“쟁점소득”이라 한다)이 부동산매매업자의 사업소득에 해당하는 것으로 보아 2014.10.7. 청구인을 부동산매매업자로 직권등록하고 부가가치세 등을 과세하는 내용의 과세예고통지를 하였으며,

청구인이 이에 대해 2014.10.21. 과세전적부심사청구를 하자, 처분청은 2014.11.20. 쟁점소득이 부동산매매업자의 사업소득이 아닌 주택임대사업자의 자산매각에 따른 양도소득에 해당한다고 보아 청구인의 주장을 채택하였다.

다. OOO지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2016.12.8.부터 2017.1.16.까지 청구인에 대한 개인통합조사를 실시하여, 쟁점소득이 부동산매매업자의 사업소득에 해당하는 것으로 보아 처분청에 관련 과세자료를 통보하였고, 처분청은 이에 따라 2017.1.11. 및 2017.3.16. 가산세를 포함하여 청구인에게 2011년 제2기～2013년 제2기 부가가치세 합계 OOO 및 2011년～2013년 귀속 종합소득세 합계 OOO을 경정.고지하였다.

라. 청구법인은 이에 불복하여 2017.4.11. 이의신청을 거쳐 2017.9.11. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 과세전적부심사청구의 결정은 ‘사실상 구속력’이 인정되므로 존중되어야 하고, 이러한 결정에 납세자에게 명백·위법한 귀책사유가 있다거나, 해당 결정을 부인할 수 있는 법률상 규정 없이 이를 번복하고 과세한 처분은 부당하다.

(가) 국세청 예규(서면인터넷방문상담1팀-1352, 2005.11.8.)에서 과세전적부심사청구제도가 사후적 권리구제제도인 심사청구.심판청구.행정소송과 마찬가지로 과세관청의 위법.부당한 처분을 사전에 바로잡아 납세자의 권리를 구제하는데 그 목적을 두고 있다고 밝히고 있고, 심사결정례(심사양도 2013-36, 2013.6.20.)에서 과세전적부심사위원회에서 결정된 내용이 명백히 위법.부당한 경우가 아니라면 설령, 그 판단근거가 부분적으로 잘못이 있다 하더라도 그 결정내용은 존중되어야 한다고 결정하였으며, 대법원(대법원 2010.5.13. 선고 2010두2555 판결)도 과세전적부심사결정의 절차적 중요성과 사실상의 구속력에 대하여 인정하고 있다.

(나) 처분청은 2014년 과세전적부심사청구 결정이 사실관계를 명백히 오인하여 위법.부당하다고 하나, 2014년 과세전적부심사청구 결정 당시에도 쟁점아파트를 포함한 청구인의 부동산 취득.양도내역, 청구인의 사업체 보유 및 사업내역, 쟁점아파트의 임대기간, 임대소득의 기한후신고 등에 대하여 알 수 있는 사항이었고, 청구인이 위법.부당한 결정이 내려지도록 관여한 바도 전혀 없었다.

따라서, 당시 국세심사위원회 위원들이 해당 사실들을 모두 감안하여 종합적으로 사실판단한 것으로 과세전적부심사의 사실상 구속력을 뒤집을 만큼 위법.부당한 내용은 없다.

오히려 2017년 4월 이의신청결정 당시, 취득 후 6년∼10년 장기보유한 아파트 등과 OOO나 OOO에 협의취득이나 공익목적으로 양도한 OOO 소재 부동산 등은 사업성이 없으므로 사업성 여부를 판단하는 대상에서 제외함이 합리적이나 이를 간과하고 부동산매매업 여부를 판정하는 오류를 범하였다.

(다) 과세전적부심사청구 결정에 따르면 쟁점소득이 부동산매매업자의 사업소득이 아닌 부동산임대업자의 양도소득으로 판단하였는데, 판단 당시 사실관계와 이 건 부과처분 당시 사실관계에는 아무런 변동사항이 없음에도 처분청이 과거 결정을 번복하고 이 건과 같이 과세처분하는 것은 청구인의 법적 안정성을 침해하는 것 일뿐만 아니라, 신의성실의 원칙도 위반한 것이다.

(2) 이 건 처분은 중복조사금지의 원칙을 위반한 것이다.

처분청은 2014년 청구인에게 서면으로 자료의 제출 및 소명요구를 한 후 과세예고통지를 하였는바, 처분청의 이러한 행위는 실질적으로 납세자와 접촉하여 자료소명을 요구하고 서면조사라는 방법을 통해 과세표준과 세액을 경정한 행위라 볼 수 있고, 이후 2016년 같은 세목, 같은 과세기간에 대한 세무조사를 실시하였으므로 이 건 과세처분은 중복조사금지의 원칙을 위반한 것이다.

(3) 쟁점소득은 부동산매매업자의 사업소득이 아닌 부동산임대업자의 양도소득에 해당한다.

(가) 청구인은 미분양아파트를 해소하고자 하는 정부의 부동산 시책에 부응하여 금융기관 대출금 OOO과 전세보증금 채무 등을 재원으로

조특법 제98조의5

의 규정에 부합하는 쟁점아파트를 취득하여 통상 2년 이상의 전세계약을 체결하고 임대주택으로 운용하여 왔다.

만약 청구인이 부동산 투기나 매매가 목적이었다면 시장에서 외면당한 미분양 아파트를 매입하지 아니하고 투자수익이 보장되는 역세권 상가나 학군 좋은 자리의 아파트를 매입하였을 것이다.

(나)

조특법 제98조의5

의 규정에 부합하는 미분양아파트를 여러 채 매입하여 주택임대업을 영위하는 납세자는 특별한 사정이 없는 한 정부시책에 호응한 주택임대업자로 간주되어야 하고, 조세심판원도 여러 채의 미분양아파트를 매입한 사례에 대하여 부동산매매업자로 보지 아니하고 주택임대업자로 판단한 사례(조심 2015광5064, 2017.5.1.)가 있는바, 청구인 또한 임대업자로 보는 것이 타당하고, 매 시점마다 다르게 판단한다면 납세자는 법적안정성을 침해받게 되므로 부당하다.

(4) 과세전적부심사청구시 쟁점소득을 양도소득에 해당한다고 보아 채택결정을 하였다가 이후 부동산매매업으로 소득의 종류를 변경하여 과세하였으므로 가산세 감면의 정당한 사유가 있다.

조세심판원 선결정례에서 “양도소득세와 종합소득세는 같은 소득세로서 소득의 분류가 다른 것에 불과하며, 토지를 양도하고 이를 양도소득세로 신고한 것은 조세부담을 경감할 목적에서 기인된 것이 아니라 세법지식이 부족한 청구인이 소득분류를 잘못함에 기인한 것이므로 신고불성실가산세는 부당하다”는 결정(조심 2008중1652, 2009.4.10.)을 한 바 있고, “사업소득으로 신고하지 아니하고 기타소득으로 신고한 결과 신고소득금액이 사업소득으로 신고하였을 경우에 비하여 과소하게 신고된 것은 사실이나, 납세자가 쟁점소득이 사업소득에 해당되는지 기타소득에 해당되는지 여부를 구분하는 것은 쉬워 보이지 아니하고, 쟁점소득을 기타소득으로 원천징수한 점 등에 비추어 신고불성실가산세의 과세는 잘못이 있다”라는 결정(조심 2015중913. 2015.4.20.)을 한 바 있다.

이렇듯 납세자나 과세관청간 오랫동안 다툼이 있는 이 건 소득분류 사안에서, 더욱이 처분청마저도 양도소득과 사업소득(부동산매매업)의 판단을 달리하는 이 건 과세처분에 대해 가산세를 부과하는 것은 부당하고, 과세전적부심사청구 채택결정 이후의 납부불성실가산세는 처분청에게 그 귀책사유가 있으므로 가산세 감면의 정당한 사유가 있다할 것이다.

나. 처분청 의견

(1) 과세전적부심사청구에 대한 결정은 법적 구속력이 없고, 쟁점소득에 대한 과세전적부심사청구의 채택결정은 사실관계를 오인 또는 왜곡하여 판단한 것으로서 명백히 위법.부당한 결정이므로 사실상 구속력이 있다고 보기도 어렵다.

(가) 과세전적부심사청구의 결정은 과세처분 이전 단계에서 납세자로 하여금 세액 결정전에 미리 통보받은 과세내용에 대하여 이의를 청구하도록 하여 위법한 과세처분을 사전에 방지하고자 하는 제도로, 과세처분 이전 단계에서의 과세관청의 행위이므로 법적 구속력이 있는 것이 아니며(대법원 2010.5.13. 선고 2010두2555 판결), 과세전적부심사청구는 과세관청의 위법.부당한 처분을 바로잡아 납세자의 권리를 구제하는데 그 목적을 두고 있는 것이므로 과세관청이 스스로 위법.부당한 처분을 바로잡기 위해 경정.결정하는 것까지 막는 것은 아니다.

또한, 세법상 어디에도 과세전적부심사청구 결정의 법적 구속력을 인정하는 내용은 없으며, 이로 인해 올바른 처분으로 경정하지 못한다는 내용도 없는바, 심사결정례(심사양도 2013-36, 2013.6.20.)는 과세전적부심사청구에서 결정된 내용이 존중되어야 한다는 사실상의 구속력을 인정한 것에 불과하고, 과세전적부심사청구에 대한 결정내용이 명백히 위법.부당한 경우라면 달리 볼 수 있다는 취지이다.

(나) 청구인은 당초 과세전적부심사청구 당시와 이 건 부과처분시 사실관계의 변동이 없다고 주장하나, 과세전적부심사청구 결정은 다음과 같은 점에서 사실관계를 오인하여 판단한 것으로 명백히 위법.부당하다.

1) 1999년부터 2012년까지의 쟁점아파트를 제외한 청구인의 부동산 거래횟수를 23건 취득, 16건 양도한 것으로 파악하여 “1년에 1～2차례에 불과하여 통상 일어날 수 있는 거래행위로 인정된다고 판단”하였으나, 쟁점아파트를 제외한 부동산 거래내역은 65건 취득, 55건 양도로 확인되는바, 판단의 기초가 되는 사실관계를 오인 또는 왜곡한 것이다.

2) “청구인이 법인사업체를 여러 개 운영하고 있지만 이는 법인의 행위로서 청구인 개인의 부동산매매업 여부를 판단하는 것과 연관지을 수는 없는 것으로 판단된다”고 하였으나, 청구인이 OOO와 공동으로 운영하는 주식회사 OOO(이하 “OOO”이라 한다)은 쟁점아파트와 동일한 아파트를 83호 취득하고, 82호 양도한 부동산매매업 소득에 대하여 법인세를 신고.납부하였는데, 청구인의 부동산매매업과 법인사업체 운영 이력이 무관하다고 볼 수 없음에도 이를 간과하고 결정하였다.

3) “대부분 2년 임대기간이 지난 후에 매도한 사실로 볼 때 처음부터 매매를 목적으로 취득한 것이라면 장기 임대계약을 할 수 없었다고 판단된다”고 하였으나, 「주택임대차보호법」에 제4조 제1항에는 기간을 정하지 아니하거나 2년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 2년으로 본다고 규정하고 있는바, 2년의 임대기간이 장기라고 볼 수 없고, 임대차기간 만료 이후에는 추가로 임대차계약을 한 것이 전혀 없으므로 최소한의 임대차기간에 임대차계약을 하고, 이후 양도하고자 하는 의사로 쟁점아파트를 취득한 것으로 볼 수 있다.

4) 또한 과세전적부심사청구 결정에서는 청구인이 쟁점아파트 임대소득에 대하여 종합소득세를 신고한 사실을 청구주장 채택의 근거 중 하나로 들고 있으나, 청구인은 2014.7.3. 처분청으로부터 쟁점아파트 부가가치세 해명자료 제출 안내를 받은 뒤인 2014.7.24. 임의로 임대소득으로 세액을 납부하였고, 2014.10.7. 처분청의 과세예고통지가 오자 2014.10.29. 임대소득에 대한 과세표준수정신고서를 제출한 것에 불과하므로 쟁점아파트를 임대목적으로 취득하였다거나 양도소득의 근거로 보는 것은 그 실질내용을 간과한 것이다.

(다) 청구인은 1986년부터 지속적으로 사업을 영위하는 자로, 2002년부터 현재까지 주택신축판매업 법인 2개업체를 운영하고, 2010년부터 현재까지 부동산매매업 법인 3개업체를 운영하면서 부동산매매업 소득에 대하여 법인세를 신고.납부한 사실이 있는바, 청구인이 부동산매매업의 사업형태를 몰랐다고 보기 어렵고, 청구인은 조세부담 전액을 회피하기 위하여 선의를 가장하여 양도소득으로 감면신고한 것이므로 청구인이 과세전적부심사청구 결정내용을 믿은데 대한 납세자 신뢰보호의 필요성이 있다고 보기 어렵다.

과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙을 적용하기 위해서는, 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 과세관청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한데 대하여 납세자에게 귀책사유가 없어야 하며, 납세자가 그 견해표명을 신뢰하고 이에 따라 무엇인가 행위를 하여야 하고, 과세관청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 납세자의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 할 것인바, 조사청이 과세자료 처리과정 및 과세전적부심사청구 결정의 명백한 잘못을 시정하여 부과처분을 한 사정이 있다는 것만으로 청구인이 견해표명을 신뢰하고, 그에 따라 무엇인가 행위를 한 것으로 보기 어려우며, 청구인은 불성실한 세금신고 및 고의로 탈세한 것에 대하여 경정을 받은 것일 뿐 청구인이 조사청의 처분으로 인해 침해된 이익은 없으므로 신의성실의 원칙에 위배되지 아니한다.

(라) 청구인(40%)이 OOO(25%), OOO(25%)와 공동으로 운영하는 부동산매매업체인 OOO은 쟁점아파트와 동일한 아파트를 83호를 취득하고 82호를 양도하여 발생한 소득에 대해 법인세를 신고하였다.

또한, OOO과 OOO 또한 같은 아파트를 각 20호, 12호를 취득하여 20호, 8호를 양도하고 양도소득세를 신고한 것에 대해, OOO세무서장은 OOO과 OOO를 부동산매매업자의 사업소득으로 보아 종합소득세 등을 경정하였고, OOO 등은 이에 불복하여 심판청구를 하였으나 기각결정되었는바OOO, 동일 사건에 대해 달리 취급한다면 조세공평의 원칙에 반하는 것이다.

(2) 2014년 과세예고통지는 과세자료 처리과정에서 발생된 것으로 이 건 처분은 중복조사에 해당하지 않는다.

대법원 판례(2015두58089, 2016.3.10.)에 따르면 중복조사에 해당하는 세무조사로서 실지조사는 ① 부과처분을 목적으로 하여야 하고, ② 납세자나 그 납세자와 거래가 있다고 인정되는 자 등을 직접 접촉하여야 하며, ③ 그 장소가 납세자 등의 사무실.사업장 또는 주소지 등이어야 하고, ④ 납세자 등을 상대로 질문하고, 장부.서류.물건 등을 검사 및 조사하여야 하며, ⑤ 그 질문이나 장부 등이 과세표준과 세액을 결정 또는 경정함에 있어 관련성이 있거나 관련성이 있다고 의심되어야 한다고 판시하고 있는바, 2014년 과세예고통지는 처분청의 단순 과세자료처리 과정에서 발생한 것이므로 이를 「국세기본법」상 중복조사금지의 원칙이 적용되는 세무조사로 볼 수 없고, 이후 조사청이 실시한 세무조사가 최초 세무조사이므로 중복조사에 해당하지 않는다.

(3) 쟁점소득은 양도소득이 아닌 사업소득에 해당한다.

(가) 부동산의 양도로 인한 소득이 「소득세법」상 사업소득인지 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다(대법원 2015.5.14. 선고 2014두15030 판결).

청구인은 2002년부터 현재까지 주택신축판매업을 영위하는 법인을 운영하고 있고, 2010년부터는 부동산매매업(아파트 취득.양도)을 영위하는 법인을 운영하고 있으며, 2000년부터 2014년까지 쟁점아파트를 포함한 부동산을 88건 취득하고 61건 양도하였으며, 쟁점아파트 또한 2010년 9월부터 2011년 1월까지 22호를 할인(35%) 취득한 뒤, 2011년부터 2013년까지 단기간 내에 모두 양도하여 약 15억원의 양도차익을 실현하였으므로 쟁점아파트의 양도는 단기간 양도차익을 얻기 위한 목적으로 계속적.반복적 사업활동을 한 것으로 보아야 한다.

(나) 또한, 청구인은 임대목적으로 쟁점아파트를 취득하였다고 주장하나, 청구인은 부동산임대업자로 등록하여 종합부동산세를 경감할 수 있었음에도 임대사업자로 등록한 바가 없고, 「주택임대차보호법」에서 정하는 최소한의 임대기간인 2년의 계약기간이 만료된 후 추가로 임대차계약을 체결하지 아니하였으며, 2014.7.3. 처분청으로부터 쟁점아파트 부가가치세 해명자료 제출 안내를 받은 뒤인 2014.7.24. 임의로 임대소득으로 세액을 납부하였고, 2014.10.7. 처분청의 과세예고통지가 오자 2014.10.29. 임대소득에 대한 과세표준수정신고서를 제출한 것에 불과하므로 당초부터 청구인이 쟁점아파트를 임대목적으로 취득했다고 보기도 어렵다.

(4) 가산세 감면의 정당한 사유가 없다.

청구인은 쟁점아파트 거래가 부동산매매업에 해당하는 것임을 충분히 알면서도 조세부담을 경감할 목적으로 사업소득이 아닌 양도소득으로 신고한 것이고, 임대사업자로서 사업자등록, 소득신고 등의 어떠한 행위를 한 바 없으므로 청구인에게 가산세를 면제할 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 쟁점아파트의 양도로 인한 소득이 양도소득에 해당한다는 과세전적부심사청구의 채택 결정을 번복하고, 이후 세무조사를 통해 부동산매매업자의 사업소득으로 보아 부가가치세 및 종합소득세를 과세한 처분의 당부

② 이 건 처분이 중복조사금지의 원칙을 위반한 처분인지 여부

③ 쟁점아파트의 양도로 인한 소득이 부동산매매업자의 사업소득인지 부동산임대업자의 양도소득인지 여부

④ 가산세를 면제해 달라는 청구주장의 당부

나. 관련 법령 : ＜별지＞ 기재

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청이 제시한 심리자료 등에 나타나는 이 건 과세 경위는 다음과 같다.

(가) 청구인은 쟁점아파트를 ＜표1＞과 같이 2010년 20호, 2011년 2호를 취득하여 2011년 2호, 2012년 11호, 2013년 9호를 양도하고, 관련 소득을 양도소득으로 보아 미분양주택 과세특례(감면율 100%)를 적용하여 양도소득세를 신고하였다.

＜표1＞ 쟁점아파트 취득 및 양도내역

(나) 처분청은 2014.7.3. 청구인의 양도소득세 신고 자료처리 과정에서 다음과 같이 청구인에게 “부가가치세 해명자료 제출 안내문”을 발송하였다.

(다) 처분청은 2014.10.7. 쟁점소득이 부동산매매업자의 사업소득에 해당하는 것으로 보아 부가가치세 등을 부과하겠다는 과세예고통지를 하였고, 청구인은 이에 대해 과세전적부심사청구를 제기하였으며, 처분청은 2014.11.20. 쟁점소득이 양도소득에 해당한다며 청구주장을 채택하는 결정을 하였다.

(라) 조사청은 국세청 본청에서 채택.시달된 탈세혐의자료(부동산매매업을 영위하는 사업소득자임이 명백함에도 미분양주택 양도에 따른 100% 감면을 적용하여 양도소득으로 신고함)에 따라 청구인을 조사대상자로 선정하였고,

2016.12.8.부터 2017.1.16.까지 개인통합조사를 실시하여 쟁점소득이 부동산매매업자의 사업소득에 해당하는 것으로 보아 관련 과세자료를 처분청에 통보하였으며, 처분청은 이에 따라 청구인에게 이 건 과세처분을 하였다.

(2) 처분청의 종합소득세 및 부가가치세 경정내역은 ＜표2＞ 및 ＜표3＞와 같다.

＜표2＞ 종합소득세 경정내역

＜표3＞ 부가가치세 경정내역

(3) 청구인의 부동산 관련 사업이력은 ＜표4＞와 같다.

＜표4＞ 청구인의 사업이력

(4) 쟁점아파트의 임대와 관련된 내용은 다음과 같다.

(가) 청구인은 쟁점아파트의 임대와 관련하여 사업자등록을 하지 아니하였고, 쟁점아파트 임대현황은 ＜표5＞와 같다.

＜표5＞ 쟁점아파트 임대현황

(나) 조사청은 청구인이 2014.7.3. 처분청으로부터 쟁점아파트 부가가치세 해명자료 제출 안내를 받은 뒤인 2014.7.24. 임대소득에 관한 종합소득세를 납부하고, 2014.10.7. 처분청의 과세예고통지를 받은 후 2014.10.29. 임대소득에 대한 과세표준수정신고서를 제출하였다며 청구인이 제출한 수정신고서를 제출하였으며, 동 신고서상 신고일자는 2014.7.23.로 기재되어 있으나, 처분청의 접수일자는 2014.10.29.로 접수된 것으로 나타난다.

(5) 청구인의 쟁점아파트 외 부동산 취득 및 양도내역은 다음과 같다.

(가) 과세전적부심사청구 결정서에는 1999년부터 2012년까지 청구인은 쟁점아파트 외 부동산을 23회 취득, 16회 양도하였다는 내역이 기재되어 있다.

(나) 이에 대해 조사청은 청구인의 1999년～2012년 청구인의 쟁점아파트 외 부동산 취득 및 양도내역은 65건 및 55건이고, 과세전적부심사청구 당시와의 차이는 ‘OOO’와 같이 동일자에 양도된 여러 필지를 당시 1건으로 산정한 점, ＜표6＞과 같이 ‘OOO’ 등 위 기간에 취득하였으나, 현재까지 양도하지 아니한 다수의 부동산이 누락된 점 등에서 발생하는 것이라는 의견이다.

＜표6＞ 과세전적부심사청구 결정시 누락되었다는 취득 및 양도 명세

(다) 이에 대해 청구인은 OOO 등에 협의취득 된 부동산 등은 사업성이 없으므로 이를 제외하여야 하고, OOO 등은 지번의 전환 등의 사유로 중복 산정되었다며 ＜표7＞을 제출하였다.

＜표7＞ 취득 및 양도 물건에서 제외하여야 한다는 부동산

(6) 처분청 심리자료에 의하면, OOO은 청구인(40%), OOO(25%), OOO(25%) 등이 출자한 법인으로서 쟁점아파트와 동일한 아파트를 83호 취득, 82호 양도한 것으로 나타난다.

또한, OOO과 OOO 또한 같은 아파트를 각 20호, 12호를 취득하여 20호, 8호를 양도하고 양도소득세를 신고하였으나, OOO세무서장은 부동산매매업자의 사업소득으로 보아 종합소득세 등을 과세하였고, OOO 등이 이에 불복하여 심판청구를 제기하였으나, 우리 원은 기각 결정하였다(조심 2017부688.689, 2017.4.24.).

(7) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 먼저, 쟁점①에 대해 살피건대, 청구인은 적법한 절차에 의해 결정된 과세전적부심사청구의 결정은 존중되어야 하고, 이러한 결정에 납세자에게 명백·위법한 귀책사유가 있다거나, 결정을 부인할 수 있는 법률상 근거 없이 결정을 번복하여 과세하는 것은 부당하며, 신의성실의 원칙에도 위배된다고 주장하나, 과세처분에 관한 불복절차과정에서 그 불복사유가 옳다고 인정하고 이에 따라 필요한 처분을 하였을 경우에는 불복제도와 이에 따른 시정방법을 인정하고 있는 법 취지에 비추어 동일 사안에 관하여 특별한 사유 없이 이를 번복하고 다시 종전의 처분을 되풀이할 수는 없다고 할 것이나(대법원 1978.1.31. 선고 77누266 판결 등), 이는 과세처분에 대한 이의신청 등 과세처분에 관한 불복과정에서 인용재결에 의해 종전의 부과처분이 취소 또는 경정된 경우 위 재결에 기속되어 그 내용을 실현하여야 할 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 다시 동일 사안에 관하여 위 재결내용과 모순되는 새로운 부과처분을 할 수 없다는 취지(대법원 2009.2.26. 선고 2008두23207 판결)인바,

과세전적부심사청구에 대한 결정은 과세관청에 대하여 사실상의 구속력을 가짐은 별론으로 하더라도, 이는 과세처분 이전 단계에서 납세자로 하여금 세액결정 전에 미리 통보받은 과세내용에 대하여 이의를 청구하도록 하여 위법한 과세처분을 사전에 방지하고자 하는 제도로 과세처분 이전의 단계에서의 과세관청의 행위이므로 법적 구속력이 있는 것이 아닌 점(대법원 2010.5.13. 선고 2010두2555 판결, 같은 뜻임), 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙을 적용하기 위해서는 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 납세자가 그 견해표명을 신뢰하고 이에 따라 무엇인가 행위를 하여야 하는바, 처분청이 과세전적부심사청구 결정의 잘못을 시정하여 과세처분을 한 사정만으로 청구인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 따른 행위를 한 것으로 보기 어려운 점 등에 비추어 처분청이 쟁점소득이 양도소득에 해당한다는 과세전적부심사의 채택결정을 번복하고 세무조사를 통해 부동산매매업자의 사업소득으로 보아 부가가치세 및 종합소득세를 과세하였다 하여도 이에 잘못이 있다고 보기는 어려운 것으로 판단된다.

(8) 다음으로 쟁점②에 대해 살피건대, 청구인은 2014년 10월 처분청이 서면조사 방법을 통해 과세예고통지를 하였다가, 이후 2016년 세무조사를 실시하여 이 건 처분을 하였으므로 중복조사금지의 원칙에 위배되는 처분이라고 주장하나, 처분청이 2014년 10월 청구인에게 발송한 소명안내는 부동산매매업자인지 등의 사실관계 확인을 하거나 양도소득세 및 부가가치세 신고사항의 적정여부를 검증하기 위해 우편질문 등을 통해 증빙서류를 수집하는 절차에 불과하여 이를 세무조사로 보기 어려우므로 중복조사금지의 원칙에 위배된다는 청구주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.

(9) 다음으로 쟁점③에 대해 살피건대, 청구인은 쟁점소득이 부동산매매업자의 사업소득이 아닌 양도소득에 해당한다고 주장하나, 부동산의 양도로 인한 소득이 「소득세법」상 사업소득인지 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 할 것인바(대법원 215.5.14. 선고 2014두15030 판결),

청구인은 2002년부터 현재까지 주택신축판매업 및 부동산매매업을 영위하는 법인을 운영한 사업이력이 있고, 청구인은 쟁점아파트 외에도 다수의 부동산을 취득 및 양도하였던 점, 청구인이 최대주주로 있는 OOO이 쟁점아파트와 동일한 아파트 83호를 취득하여 82호를 양도하였으며, 청구인 또한 쟁점아파트를 2010년 9월부터 2011년 1월까지 22호를 취득하여 2011년부터 2013년까지 단기간 내에 모두 양도하여 부동산의 임대가 아닌 양도를 통해 수익을 얻고자하는 목적이 있었던 것으로 보이는 점, 청구인은 임대사업자로 등록하지 아니하였고, 당초 임대소득을 신고하지 아니하였다가 2014.7.3. 처분청으로부터 쟁점아파트 부가가치세 해명자료 제출 안내를 받은 뒤 임대소득에 대한 수정신고 및 납부를 하였으며, 「주택임대차보호법」에서 정하는 최소한의 임대기간인 2년의 계약기간이 만료된 후 추가로 임대차계약을 체결하지 아니하고 양도하는 등 쟁점아파트가 양도될 때까지 임대를 한 것일 뿐 당초부터 임대목적으로 취득한 것으로 보이지 않는 점, 청구인이 최대주주인 OOO의 다른 주주 OOO과 OOO가 쟁점아파트와 같은 아파트를 20호 및 12호를 각 취득하여 양도한 것에 대해 OOO세무서장이 부동산매매업자의 사업소득으로 보아 과세하였고, OOO 등이 불복하였으나, 우리 원이 이를 기각한 점(조심 2017부688.689, 2017.4.24.) 등에 비추어 쟁점소득을 부동산매매업자의 사업소득으로 보아 종합소득세 및 부가가치세를 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

(10) 마지막으로 쟁점④에 대해 살피건대, 가산세 부과의 제한이 되는 정당한 사유란 단순한 법률의 부지나 오해의 범위를 넘어 세법해석상 의의로 인한 견해의 대립이 있는 등으로 인해 납세의무자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 가산세를 부과할 수 없다 할 것(대법원 2001.9.14. 선고 99두3324 판결)인바,

청구인이 쟁점아파트를 양도하고 사업소득으로 신고하지 아니하고 양도소득으로 신고한 결과 미분양주택의 취득자에 대한 과세특례를 적용하여 신고한 세액이 사업소득으로 신고하였을 경우에 비하여 과소하게 신고된 것은 사실이나, 청구인은 쟁점아파트를 양도하고 과세물건의 누락 없이 양도소득세를 신고한 사실이 있는 점, 비록 청구인이 양도한 쟁점아파트의 거래량이 많아 사업소득으로 보이는 측면이 있으나, 쟁점아파트는

조특법 제98조의5

에 따라 100% 감면이 적용되는 미분양주택으로 청구인으로서는 감면받기 위한 목적으로 위 규정에 부합하는 쟁점아파트를 취득하였다가 이를 양도하면서 감면규정을 적용한 것으로 보이는 점, 처분청 또한 과세전적부심사청구 당시 쟁점소득이 양도소득에 해당하는 것으로 판단하여 청구주장을 채택하는 결정을 한 것을 보면 쟁점소득이 사업소득에 해당하는지 양도소득에 해당하는지 여부를 구분하는 것이 쉬워 보이지 않는 측면이 있는 점, 처분청이 쟁점소득이 양도소득에 해당한다는 과세전적부심사청구의 채택 결정을 번복하고, 이후 세무조사를 통해 부동산매매업자의 사업소득으로 경정한 사정이라면 청구인에게 미납행위에 대한 귀책사유가 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 청구인이 쟁점소득을 사업소득으로 하여 신고.납부 등의 제반의무를 이행하기를 기대하기는 어려워 보이므로 청구인에게 가산세 감면의 정당한 사유가 있다고 판단된다.

따라서, 이 건 종합소득세 및 부가가치세 과세처분은 가산세를 적용하지 아니하는 것으로 하여 그 세액을 경정하는 것이 타당하다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로

「국세기본법」 제81조

, 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.

＜별지＞ 관련 법령

(1)

소득세법 제19조

【사업소득】① 사업소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

12. 부동산업 및 임대업에서 발생하는 소득. 다만, 지역권 등 대통령령으로 정하는 권리를 대여함으로써 발생하는 소득은 제외한다.

20. 제1호부터 제19호까지의 규정에 따른 소득과 유사한 소득으로서 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 계속적·반복적으로 행하는 활동을 통하여 얻는 소득

제64조 【부동산매매업자에 대한 세액 계산의 특례】① 대통령령으로 정하는 부동산매매업(이하 "부동산매매업"이라 한다)을 경영하는 거주자(이하 "부동산매매업자"라 한다)로서 종합소득금액에 제104조 제1항 제8호 및 제10호의 어느 하나에 해당하는 주택 또는 토지의 매매차익(이하 이 조에서 "주택등매매차익"이라 한다)이 있는 자의 종합소득 산출세액은 다음 각 호의 세액 중 많은 것으로 한다.

(2)

소득세법 시행령 제122조

【부동산매매업자에 대한 세액계산의 특례】① 법 제64조 제1항 각 호 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 부동산 매매업”이란 한국표준산업분류에 따른 비주거용 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우만 해당한다)과 부동산 개발 및 공급업을 말한다. 다만, 한국표준산업분류에 따른 주거용 건물 개발 및 공급업(구입한 건물을 재판매하는 경우는 제외한다. 이하 “주거용 건물 개발 및 공급업”이라 한다)은 제외한다.

(3)

부가가치세법 시행령 제3조

【용역의 범위】 ② 제1항 제1호 및 제6호에도 불구하고 건설업과 부동산업 중 기획재정부령으로 정하는 사업은 재화(財貨)를 공급하는 사업으로 본다.

(4)

부가가치세법 시행규칙 제2조

【사업의 범위】② 건설업과 부동산업 중 재화를 공급하는 사업으로 보는 사업에 관한 영 제3조 제2항에서 "기획재정부령으로 정하는 사업"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업을 말한다.

1. 부동산 매매(주거용 또는 비거주용 건축물 및 그 밖의 건축물을 자영건설하여 분양ㆍ판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하는 사업

2. 사업상 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 사업

(5)

조세특례제한법 제98조의5

【수도권 밖의 지역에 있는 미분양주택의 취득자에 대한 양도소득세의 과세특례】① 거주자 또는

「소득세법」 제120조

에 따른 국내사업장이 없는 비거주자가 ’10년 2월 11일 현재 수도권 밖의 지역에 있는 대통령령으로 정하는 미분양주택(이하 이 조에서 "미분양주택"이라 한다)을 ’11년 4월 30일까지

「주택법」 제38조

에 따라 주택을 공급하는 해당 사업주체 등과 최초로 매매계약을 체결하고 취득(’11년 4월 30일까지 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 경우를 포함한다)하여 그 취득일부터 5년 이내에 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세에 다음 각 호의 분양가격(「주택법」에 따른 입주자 모집공고안에 공시된 분양가격을 말한다. 이하 이 조에서 같다) 인하율에 따른 감면율을 곱하여 계산한 세액을 감면하고, 해당 미분양주택의 취득일부터 5년이 지난 후에 양도하는 경우에는 해당 미분양주택의 취득일부터 5년간 발생한 양도소득금액에 다음 각 호의 분양가격 인하율에 따른 감면율을 곱하여 계산한 금액을 해당 미분양주택의 양도소득세 과세대상소득금액에서 뺀다. 이 경우 공제하는 금액이 과세대상소득금액을 초과하는 경우 그 초과금액은 없는 것으로 한다.

1. 분양가격 인하율이 100분의 10 이하인 경우 : 100분의 60

2. 분양가격 인하율이 100분의 10을 초과하고 100분의 20 이하인 경우 : 100분의 80

3. 분양가격 인하율이 100분의 20을 초과하는 경우 : 100분의 100

②

「소득세법」 제89조

제1항 제3호 및 같은 법 제104조 제1항 제4호부터 제7호까지의 규정을 적용할 때 제1항을 적용받는 미분양주택은 해당 거주자의 소유주택으로 보지 아니한다.

③ 제1항을 적용받는 미분양주택을 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는

「소득세법」 제95조

제2항 및 제104조 제1항 제2호부터 제7호까지의 규정에도 불구하고 장기보유 특별공제액 및 세율은 다음 각 호를 적용한다.

1. 장기보유 특별공제액: 양도차익에

「소득세법」 제95조

제2항 표 1(같은 항 단서에 해당하는 경우에는 표 2)에 따른 보유기간별 공제율을 곱하여 계산한 금액

2. 세율:

「소득세법」 제104조

제1항 제1호에 따른 세율

④ 제1항을 적용할 때 미분양주택의 취득일부터 5년간 발생한 양도소득금액의 계산, 분양가격 인하율의 산정방법과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(6)

국세기본법 제15조

【신의.성실】납세자가 그 의무를 이행할 때에는 신의에 따라 성실하게 하여야 한다. 세무공무원이 직무를 수행할 때에도 또한 같다.

제47조의2【무신고가산세】① 납세의무자가 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고(예정신고 및 중간신고를 포함하며, 「교육세법」, 「농어촌특별세법」 및 「종합부동산세법」에 따른 신고는 제외한다)를 하지 아니한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따른 금액(이하 "산출세액등"이라 한다)의 100분의 20에 상당하는 금액을 가산세로 한다. 다만, 과세표준 신고(

「소득세법」 제70조

및 제124조 또는

「법인세법」 제60조

, 제76조의17 및 제97조에 따른 신고만 해당한다)를 하지 아니한 자가

「소득세법」 제160조

제3항에 따른 복식부기의무자(이하 "복식부기의무자"라 한다) 또는 법인인 경우에는 각각 제1호 또는 제2호에 따른 금액의 100분의 20에 상당하는 금액과 수입금액에 1만분의 7을 곱하여 계산한 금액 중 큰 금액을 가산세로 하고, 「부가가치세법」에 따른 사업자가 같은 법 제48조제1항, 제49조제1항 및 제67조에 따른 신고를 하지 아니한 경우로서 같은 법 또는 「조세특례제한법」에 따른 영세율이 적용되는 과세표준(이하 "영세율과세표준"이라 한다)이 있는 경우에는 제4호에 따른 금액의 100분의 20에 상당하는 금액과 영세율과세표준의 1천분의 5에 상당하는 금액을 합한 금액을 가산세로 한다.

제47조의3【과소신고ㆍ초과환급신고가산세】① 납세의무자가 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고(예정신고 및 중간신고를 포함하며, 「교육세법」 및 「농어촌특별세법」 에 따른 신고는 제외한다)를 한 경우로서 과세표준 또는 납부세액을 신고하여야 할 금액보다 적게 신고(이하 이 조에서 "과소신고"라 한다)하거나 환급세액을 신고하여야 할 금액보다 많이 신고(이하 이 조에서 "초과신고"라 한다)한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따른 금액의 100분의 10에 상당하는 금액을 가산세로 한다. 다만, 「부가가치세법」에 따른 사업자가 같은 법 제48조제1항ㆍ제4항, 제49조제1항, 제66조 및 제67조에 따른 신고를 한 경우로서 영세율과세표준을 과소신고(신고하지 아니한 경우를 포함한다)한 경우에는 제2호에 따른 금액의 100분의 10에 상당하는 금액과 그 과소신고분(신고하여야할 금액에 미달한 금액을 말한다. 이하 같다) 영세율과세표준의 1천분의 5에 상당하는 금액을 합한 금액을 가산세로 한다.

제47조의4【납부불성실ㆍ환급불성실가산세】① 납세의무자(연대납세의무자, 납세자를 갈음하여 납부할 의무가 생긴 제2차 납세의무자 및 보증인을 포함한다)가 세법에 따른 납부기한까지 국세의 납부(중간예납ㆍ예정신고납부ㆍ중간신고납부를 포함한다)를 하지 아니하거나 납부하여야 할 세액보다 적게 납부(이하 "과소납부"라 한다)하거나 환급받아야 할 세액보다 많이 환급(이하 "초과환급"이라 한다)받은 경우에는 다음 각 호의 금액을 합한 금액을 가산세로 한다. 다만,

「인지세법」 제8조

제1항에 따른 인지세의 납부를 하지 아니하거나 과소납부한 경우에는 납부하지 아니한 세액 또는 과소납부분(납부하여야할 금액에 미달한 금액을 말한다. 이하 같다) 세액의 100분의 300에 상당하는 금액을 가산세로 한다.

제48조【가산세 감면 등】① 정부는 이 법 또는 세법에 따라 가산세를 부과하는 경우 그 부과의 원인이 되는 사유가 제6조 제1항에 따른 기한연장 사유에 해당하거나 납세자가 의무를 이행하지 아니한 데 대한 정당한 사유가 있는 때에는 해당 가산세를 부과하지 아니한다.

제80조【결정의 효력】① 제81조에서 준용하는 제65조에 따른 결정은 관계 행정청을 기속(羈束)한다.

② 심판청구에 대한 결정이 있으면 해당 행정청은 결정의 취지에 따라 즉시 필요한 처분을 하여야 한다.

제81조의4【세무조사권 남용 금지】 ① 세무공무원은 적정하고 공평한 과세를 실현하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 세무조사를 하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용해서는 아니 된다.

② 세무공무원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사를 할 수 없다.

1. 조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우

2. 거래상대방에 대한 조사가 필요한 경우

3. 2개 이상의 과세기간과 관련하여 잘못이 있는 경우

4. 제65조 제1항 제3호(제66조 제6항과 제81조에서 준용하는 경우를 포함한다)에 따른 필요한 처분의 결정에 따라 조사를 하는 경우

5. 그 밖에 제1호부터 제4호까지와 유사한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우

제81조의6【세무조사 대상자 선정】② 세무공무원은 제1항에 따른 정기선정에 의한 조사 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 세무조사를 할 수 있다.

1. 납세자가 세법에서 정하는 신고, 성실신고확인서의 제출, 세금계산서 또는 계산서의 작성·교부·제출, 지급명세서의 작성·제출 등의 납세협력의무를 이행하지 아니한 경우

2. 무자료거래, 위장·가공거래 등 거래 내용이 사실과 다른 혐의가 있는 경우

3. 납세자에 대한 구체적인 탈세 제보가 있는 경우

4. 신고 내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우

제81조의15【과세전적부심사】 ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 통지를 받은 자는 통지를 받은 날부터 30일 이내에 통지를 한 세무서장이나 지방국세청장에게 통지 내용의 적법성에 관한 심사[이하 이 조에서 "과세전적부심사"(課稅前適否審査)라 한다]를 청구할 수 있다. 다만, 법령과 관련하여 국세청장의 유권해석을 변경하여야 하거나 새로운 해석이 필요한 경우 등 대통령령으로 정하는 사항에 대해서는 국세청장에게 청구할 수 있다.

1. 제81조의12에 따른 세무조사 결과에 대한 서면통지

2. 그 밖에 대통령령으로 정하는 과세예고 통지

④ 과세전적부심사 청구에 대한 결정은 다음 각 호의 구분에 따른다.

1. 청구가 이유 없다고 인정되는 경우 : 채택하지 아니한다는 결정

2. 청구가 이유 있다고 인정되는 경우 : 채택하는 결정. 다만, 청구가 일부 이유 있다고 인정되는 경우에는 일부 채택하는 결정을 할 것

3. 청구기간이 지났거나 보정기간에 보정하지 아니한 경우 : 심사하지 아니한다는 결정

⑤ 과세전적부심사에 관하여는 제58조, 제59조, 제61조 제3항, 제62조 제2항, 제63조, 제64조 제1항 단서, 제64조 제2항 및 제65조 제4항을 준용한다.

⑥ 과세전적부심사에 관하여는

「행정심판법」 제15조

·제16조·제20조부터 제22조까지·제29조·제39조 및 제40조를 준용한다. 이 경우 "위원회"는 "국세심사위원회"로 본다.

(7)

종합부동산세법 제8조

【과세표준】② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 주택은 제1항의 규정에 의한 과세표준 합산의 대상이 되는 주택의 범위에 포함되지 아니하는 것으로 본다.

1.

「임대주택법」 제2조

제1호의 규정에 의한 임대주택 또는 대통령령이 정하는 다가구 임대주택으로서 임대기간, 주택의 수, 가격, 규모 등을 감안하여 대통령령이 정하는 주택

(8)

주택임대차보호법 제4조

【임대차기간 등】① 기간을 정하지 아니하거나 2년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 2년으로 본다. 다만, 임차인은 2년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다.

② 임대차기간이 끝난 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계가 존속되는 것으로 본다.