대법원 85도1003 (1985.07.23)

가. 소송절차상의 위법과 상고이유

나. 추계조사 결정에 의한 포탈세액 산정이 허용되는 경우

다. 지출경비에 관한 장부를 허위작성하여 법인세 등을 포탈한 것이 사위 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈한 행위인지 여부(적극)

라. 법인세포탈범칙 행위의 기수시기

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 김정현, 박승서, 최휴섭

【원심판결】서울고등법원 1985.4.19. 선고 84노3184 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고후의 미결구금일수 중 90일을 피고인1에 대한 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인들 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.

1. 변호사 김정현의 상고이유 제1점에 대하여,

형사소송법 제383조 제1호는 " 판결에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있는 때" 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 있다고 규정함으로써 단지 원심판결에 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있다하여 바로 상고이유가 되는 것이 아니고, 위와 같은 법령위반으로 인하여 판결결과에 영향이 있을 때, 환언하면 법령의 위반과 판결내용인 범죄의 사실인정 및 형의 양정과 사이에 인과관계가 있다고 인정되는 때에 비로소 상고이유로 되는 것임을 명백히 하고 있으므로,판결내용 자체가 아니고, 피고인의 신병확보를 위한 구속등 조치와, 공판기일의 통지, 재판의 공개등, 소송절차가 법령에 위반되었음에 지나지 아니하는 경우에는, 그로 인하여 피고인의 방어권, 변호권이 본질적으로 침해되고, 판결의 정당성 마저 인정하기 어렵다고 보여지는 정도에 이르지 아니하는 한, 그것 자체만으로 판결에 영향이 있어 상고이유가 되는 경우는 없다 할 것이다. 소론 논지는 피고인1에 대한 감정유치가 구속기간연장의 수단으로 변칙 운영되었고 원심의 1985.4.12과 같은달 19의 각 공판기일에 피고인에 대한 적법한 기일통지없이 공개법정이 아닌 고려대학교 의과대학 부속 구로병원에서 공판절차를 진행하고, 판결을 선고함으로써 피고인의 방어권, 변호권을 침해하고 그로 인하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이나, 기록에 의하면 원심의 위 두차례 공판기일은 1985.3.18 종결하였던 변론을 재개하여 지정한 기일이고, 그 각 기일에 피고인과 변호인들이 출석하여 진술과 변론을 하였음이 명백하므로 설사 위 감정유치와 공판절차에 다소의 흠이 있다고 하더라도 그로 인하여 피고인측의 방어권, 변호권의 본질이 침해되어 판결에 영향을 미쳤다고는 볼 수 없으니 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이다.

2. 변호사 김정현의 상고이유 제2점 내지 제7점과 변호사 박승서의 상고이유 제1의 2점 및 변호사 최휴섭의 상고이유 제2점에 대하여,

범죄사실의 인정에 엄격한 증명을 요한다 함은 형사소송법의 대원칙이지만, 피고인이 수입, 지출에 관한 장부, 기타 증빙서류를 허위작성하거나 이를 은익하는 등의 방법으로 그 수입금액을 줄이거나 지출경비를 늘림으로써 조세를 포탈한 경우 그 포탈세액의 계산기초가 되는 수입 또는 지출의 각개 항목에 해당하는 사실 하나 하나의 인정에까지 확실한 증거를 요한다고 고집할 수는 없는 것으로서 이러한 경우에는 그 방법이 일반적으로 용인될 수 있는 객관적, 합리적인 것이고 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것이라면 추정계산도 허용된다고 할 것이다.(당원 1984.11.27. 선고 83도264 판결 및1982.1.19. 선고 80도1474 판결 참조)

일건 기록에 의하여 원심과 제1심법원이 그 사실인정의 자료로 한 증거를 검토하여 보면, 서울지방국세청 소속 세무공무원들이 피고인 2 주식회사의 탈세여부를 조사함에 있어서 위 회사가 비치한 노임대장을 검토한 결과 그 인부들의 주민등록번호중 약 84퍼센트가 조작된 것으로 밝혀졌고 또 그 92퍼센트 가량이 실제로 일한 사실없이 노임대장에 노임 수령한 것으로 기재되었음이 드러났으며, 위와 같은 노임대장 허위작성의 경위를 위 회사 경리과장인 공소외 김 광선을 상대로 조사한바 피고인 2 주식회사는 도시계획설계등 기술용역업을 영위하는 회사로서 정부기관 기타 공공단체등으로부터 수급한 공사금액의 일부를 그 회사의 대표이사인 피고인1이 개인비용으로 인출 사용하기 위하여 각 공사의 내용과 관계없이 공사계약금액의 30내지 35퍼센트를 노무비로, 그 15 내지 20퍼센트를 측량기사 숙식비로, 획일적으로 책정하여 놓고, 실제로는 위 노무비중 18내지 20퍼센트, 측량기사 숙식비중 약 65퍼센트만 지급하였음에도 노임대장과 출장여비정산서는 지역별로 조작하거나 거래상 알게된 주민등록번호와 임의 조각한 인장 또는 측량기사들이 회사에 맡겨놓은 인장을 사용하여 당초 책정한 노무비, 숙식비가 모두 지급된 것처럼 허위로 작성, 비치하고 그에 따라 노무비, 숙식비를 과대계상한 법인세과세표준신고를 한 사실이 인정되는 반면, 달리 실제로 지급된 노무비, 숙식비의 액수를 밝힐 장부 기타 증빙이 없었으므로, 위 세무공무원들은 현장인부노임중 ① 공사(용역) 시행내역서상 인부, 측부가 필요없는 것으로 되어 있는 사업에 지급된 것으로 기재된 것. ② 공사예정공정표상 현지조사기간외에 지급된 것으로 기재된 것(다만, 공사의 착수 또는 완공이 지연된 것은 당초의 예정공정표상 측량조사기간일수에 상당하는 노임을 인정하였음), ③ 공사예정공정표가 없거나 공사예정공정표에 측량조사기간이 불분명한 경우, 과학기술처장관이 승인한 지역 및 도시계획표준품셈표와 건설부장관의 승인을 얻은 건설표준품셈표에 의하여 작성한 공사시행내역서상의 노임액을 초과한 것을, 가공계상노임으로, 측량기사숙식비중 ① 업무의 성질상 출장, 숙식이 불필요한 기획부 용역업무에 관하여 지급된 것으로 기재된 것② 그 외 다른 부서의 업무중 측량기사들이 확인한 실제 출장일수를 넘는 일수에 대하여 지급된 것으로 기재된 것을 가공계상숙식비로, 각 산출한 다음 위 각 산출금액범위내에서 대표이사인 피고인1과 경리과장인 공소외 김광선이 시인하는 금액을 위 회사의 법인세신고서 과대계상한 지출경비라고 인정하여 그에 따른 포탈세액을 계산한 사실을 인정할 수 있으므로 위 세무공무원들의 가공계상비용 부인행위와 이에 기한 포탈세액의 추정계산은 그 방법이 가장 합리적이고, 진실에 가까운 고도의 개연성이 있는 것으로서 타당하다 할 것이며, 원심이 위 세무공무원들과 피고인1, 공소외 김광선의 각 진술을 모아 그 판시와 같은 포탈세액을 인정하였음에 소론과 같은 심리미진, 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인이나, 포탈세액계산에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.

3. 변호사 김정현의 상고이유 제8점, 변호사 박승서의 상고이유 제2점 및 변호사 최휴섭의 상고이유 제3점에 대하여,

일건 기록에 의하여 원심과 제1심법원이 그 사실인정의 자료로 한 증거들을 모아보면 피고인 2 주식회사는 그 주식의 90.46퍼센트가 피고인1의 소유이어서(나머지 주식중 7.5퍼센트는 부사장이던 공소외 망 차석일의, 2.04퍼센트는 상무이사 주관주의 소유임) 실제 그 자금의 수급에서부터 그 관리, 운영에 이르기까지 그 전체의 운영이 피고인1의 독선적 행위에 의하여 이루어지고 특히 경리업무는 대표이사인 피고인1이 직접 경리과장에게 지시하여 처리하고 부사장과 관리부장은 거의 관여하지 아니한 사실이 인정되므로 이 사건 조세포탈에 관하여 피고인1에게 범의가 없었다는 소론논지는 이유가 없다.

4. 변호사 김정현의 상고이유 제9점 내지 제11점과 변호사 박 승서의 상고이유 제3점에 대하여,

원심이 유지한 제1심판결이 확정한 사실에 의하면 피고인1의 조세포탈행위는 단순한 과세표준의 미신고 또는 과소신고가 아니고 지출경비에 관한 장부인 노임대장 및 출장여비 정산서를 허위작성, 비치하여 놓고 그에 따라 지출경비를 과대계상 함으로써 법인소득금액을 감소시키는 방법으로 법인세, 방위세를 포탈하였다는 것이므로 원심이 동 피고인의 이러한 소위를 “사위 기타 부정한 방법으로” 조세를 포탈한 행위라고 인정한 조치는 정당하고, 또한조세범처벌법(1980.12.31 법률 제3353호로 개정된 법률) 제9조의 3 제1호 및제2호는 납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 조세에 있어서는 당해세목의 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 조사결정을 한 후 그 납부기한이 경과한 때를 기수시기로 하고, 그 이외의 조세에 있어서는 그 신고, 납부기한이 경과한 때를 기수시기로 한다고 규정하고 있고,법인세법(1979.12.28 법률 제3200호로 개정된 법률)제26조,제31조,제32조의 각 규정에 의하면 법인세는 납세의무자가 그 과세표준과 세액을 신고, 납부하는 것이 원칙이고 납세의무자가 신고를 하지 아니하는 때에 한하여 정부가 과세표준과 세액을 결정하도록 되어 있어 이 사건 1981년부터 1983년까지의 법인세는 '신고에 의하여 부과징수하는 조세'가 아님이 명백하므로 그 신고납부기한의 경과로 기수가 된다 할 것인바, (당원 1985.5.14선고 83도2050 판결참조) 위 법인세법의 개정전의 법률관계에 관한 당원의 판결들(당원 1981.12.8. 선고 80도2824 판결;1982.11.23. 선고 81도1737 판결;1982.12.28. 선고 82도2276 판결;1983.12.13. 선고 82도2698 판결)을 들어 위 법인세 및 방위세에 관하여 정부의 갱정 결정고지가 없었으므로 피고인들의 이 사건 조세포탈의 범행은 기수에 이르지 아니하여 처벌할 수 없다고 주장하는 논지는 받아들일 수 없다.

5. 변호사 김정현의 상고이유 제12점과 변호사 박승서의 상고이유 제1의 1점에 대하여,

원심과 제1심법원이 그 사실인정의 자료로 한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인1에 대한 업무상횡령의 범죄사실을 인정할 수 있으며 거기에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이점 논지도 이유없다.

6. 그러므로 상고를 모두 기각하고,형사소송법 제57조를 적용하여 상고후의 미결구금일수중 90일을 피고인1에 대한 징역형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기