대법원 80도2824 (1981.12.08)

가.부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 공소사실(고의범)에 대하여 공소장 변경없이동조 제3항 위반죄(과실범)로의 인정 가부(소극)

나.조세범처벌법 제12조의 3 제3항 위반죄의 기수시기

【피고인, 상고인】

【변 호 인】 변호사 심훈종, 석진강, 이유영

【원심판결】서울고등법원 1980.9.30. 선고 76노897 판결

【주 문】

원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 먼저 직권으로 원심판결 중 피고인1에 대한 부정수표단속법 위반에 관한 부분을 본다.

기록에 의하면 검사의 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실은, 피고인은피고인 2 주식회사(이하 피고인 2 회사라고 한다)대표이사로 있던 자로서 1963.12.24 제일은행 중앙지점, 1965.9.16 상업은행 성동지점, 1961.11.16 조흥은행 을지로지점, 1968.9.23 한일은행영업부, 1969.12.5 외환은행 명동지점과 각각 당좌를 개설하고 당좌수표를 발행하여 오던 중, 1975.6.11 위 사무실에서 수표번호 233625 지급은행 제일은행 중앙지점, 발행일 1975.6.11로 된 액면 금 30,000,000원의 당좌수표 1매를 발행하여 한일은행 영업부에 신용대출금에 대한 담보조로 제공한 것을 비롯하여 원심판결 별지 기재내용과 같이 모두 9회에 걸쳐 도합 액면 금 290,345,775원의 당좌수표를 발행하였으나 예금 부족등으로 모두 각 제시기일에 지급되지 아니한 것이다 라는 것으로 적용법조는부정수표단속법 제2조 제2항으로 되어 있는데 대하여, 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 판시의 범죄사실은 피고인은 위와 같이 당좌를 개설하고 당좌수표를 발행하여 오던 중, 1975.6.11 위 사무실에서 수표번호 233625, 지급은행 제일은행 중앙지점, 발행일 1975.6.11로 된 액면 금 30,000,000원의 당좌수표 1매를 발행하여 한일은행 영업부에 신용대출금에 대한 담보조로 제공함에 있어서는 언제라도 위 은행이 지급을 위한 제시를 하면 예금부족등으로 지급되지 아니한 것을 예상하여 만일에라도 그러한 사태가 발생되지 않도록 미리 만전의 조치를 취해야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 피고인은 이를 태만히 하여 부도되지 않으리라 경신하고 만연히 발행한 것을 비롯하여 위 별지와 같이 모두 9회에 걸쳐 도합 액면 금 290,345,775원인 당좌수표를 각 발행하였으나 예금부족 등으로 모두 각 제시기일에 지급되지 아니하게 한 것이다 라는 것이고같은 법 제2조 제3항,제2항을 적용 처단하고 있다.

그러나,공소사실의 동일성이 인정되는 범위내라 하더라도 검사가 공소사실 또는 적용법조를 변경하여 법원의 허가를 받음으로써 그 변경된 공소원인 사실이 법원의 심판대상이 되는 것인바, 이 사건에서 기록상 검사가 피고인에 대한부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 공소사실(고의범)을 원심이 인정한 바와 같은같은 법 제2조 제3항 위반사실(과실범)로 변경 신청한 흔적이 없음에도 불구하고 위와 같이 처단한 원심의 조처는 필경 심판의 대상이 되지 아니한 사실을 심판한 위법이 있다고 할 것이다.

2. 다음 피고인들 변호인들의 상고이유 제2점, 보충 및 추가이유서 제1,2점을 본다.

조세범처벌법 제12조의 3 제3항에 규정된 법인의 결손금액을 과대계상한 자라 함은 납세의무자가 법인세의 과세표준을 신고함에 있어 결손금액을 과대계상하여 신고한 자를 말하며,같은 법조 제4항에 의하여 준용되는같은 법 제9조의 3의 규정에 비추어 보면 결손금액을 과대계상한 범칙행위는 납세의무자의 신고에 의하여 부과 징수하는 조세에 있어서는 납세의무자가 법정의 신고기한내에 과세표준의 신고를 한 경우에는 당해 세목의 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 조사결정을 한 후 그 납부기한이 경과함으로써 성립된다 할 것이고,또한 이 사건 과세요건이 성립될 당시에 시행되어 오던구 법인세법 (1979.12.28법률 제3200호로 개정되기 전) 제32조,제33조와구 법인세법 시행령(1979.12.31 대통령령 제9699호로 개정되기 전) 제92조의 각 규정을 종합하여 보면, 내국 법인에 대한 법인세의 과세표준과 세액의 결정은 위법인세법 제26조 내지제28조 소정의 신고에 의하여 소관 세무서장이 결정 또는 조사결정을 하도록 되어 있으며 여기에서의 조사결정이라 함은 위법인세법 제33조 각항 소정의 실지조사결정 등을 말하는 것이고 다만 법인의 신고내용에 부당한 점이 없을 때에는 서면결정을 할 수 있다고 해석된다고 할 것이다.

이 사건에 있어서 피고인1이 피고인2 회사의 대표이사로서 1972년 및 1974년의 각 사업년도의 과세표준을 신고함에 있어 원심 판시와 같이 당해 사업년도의 결손금액을 과대계상하였다는 점에 관하여 일건 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인2 회사는 법인세법 소정의 녹색신고 법인이나 성실신고 법인도 아닌 법인(소위 백색법인)인데 피고인2 회사의 1972년 사업년도 소득에 대하여는 피고인2 회사가 당기 소득에 대한 과세표준을 신고함에 있어 그 판시와 같이 두 해외 무역회사로부터 역송금 받은 당기의 소득분을 차감하지 아니하고 결손금액을 과대계상하여 당기에 결손이 있는 것으로 과세표준을 신고하였는데 이의 신고를 받은 소관 세무서장은 1973.6.29자로 피고인2 회사가 신고한 대로 당기에 결손이 있는 것으로 서면에 의하여 과세표준을 가결정(일종의 가계산)하여 이를 통지(피고인들 제출의 참고자료 18의4)하였다가 그후 실지조사에 의하여 당기의 소득금액을 금 167,838,491원으로 결정하고 다만 당기의 비과세소득을 금 320,677,609원으로 결정함으로써 결국 당기의 과세표준이 영(零)으로 결정되었고 (공판기록 1045면 이하 참조), 또한 피고인2 회사의 1974 사업년도 소득에 대하여는 피고인2 회사가 당기 소득에 대한 과세표준을 신고함에 있어 그 판시와 같이 역송금받은 당기의 소득분을 차감하지 아니하고 결손금액을 과대계상하여 당기에 결손이 있는 것으로 과세표준을 신고하자 이의 신고를 받은 소관 세무서장은 피고인2 회사의 대표이사인피고인 1이 1975.4.1부터 탈세혐의로 수사당국에서 조사를 받던 중인 같은 달 9일 수사당국으로부터 피고인2 회사의 장부 및 서류 일체를 송부받고 같은 날 피고인2 회사가 신고한 대로 서면 결정의 형식으로 당기의 과세표준과 세액을 내부적으로만 결정하면서 당기분 법인세 신고 과세표준의 정당성 여부(특히 법인이 신고 조정한 계산금액 중 손금가산액 857,779,740원)의 제계정과목금액은 추후 실지조사시 철저히 조사할 사항이라 하여 실지조사를 추후로 미루었다가(피고인 제출의 참고자료 1의3) 그후 피고인2 회사에 대한 세무사찰의 결과에 따라 피고인2 회사가 그 판시와 같은 역송금받은 당기의 소득분까지도 당해 사업년도의 익금으로 가산하여 당기의 소득금액을 금 416,297,528원으로 결정하여 과세표준과세액을 실지조사결정(공판기록 763면 이하)한 사실을 엿볼 수 있다.

사실관계가 위와 같다면, 이 건 공소제기는 1975.6.24임이 기록상 뚜렷하니 이 건 공소제기는 적어도 1972 사업년도의 과세표준을 앞서 본 바와 같이 실지조사에 의하여 결정한 때로부터 당시 시행되던조세범처벌법 제17조(1976.12.22 법률 제2936호로 개정되기 전) 소정의 2년을 경과하지 아니하였음이 역수상 명백하므로 1972 사업년도의 과세표준을 신고함에 있어 그 판시와 같이 결손금을 과대계상한 행위에 대하여 공소시효가 완성되었다는 소론은 그 이유없다 하겠으나, 한편 소관 세무서가 1975.4.9자로 한 앞서 본 바와 같은 서면결정의 형식에 의한 1974사업년도의 과세표준에 대한 결정은 그 보충조서의 기재내용과 당시의 전후상황에 비추어 당기의 과세표준에 대한 법 소정의 조세채무를 확정하는 결정으로는 볼 수 없고 이는 앞서 본 1972 사업년도의 과세표준에 대한 1973.6.29자 가결정과 같은 것에 불과한 것이다 할 것이고,따라서 앞서 본 바와 같이 1972년 및 1974년의 각 사업년도의 과세표준을 신고함에 있어 각 사업년도에 결손이 있는 것으로 결손금액을 신고하면서 그 판시와 같이 역송금받은 각 사업년도의 소득분을 차감하지 아니하고 이를 과대계상한 행위가 있었다 하더라도 그후 정부의 세무조정에 의하여 위 각 사업년도의 소득에 결손이 발생하지 아니한 것으로 실지조사결정이 이루어졌다면 결국 결손금을 과대계상한 행위는 그 범칙행위의 기수시기의 미도래로 성립되지 아니한 채 미수에 그친 결과가 되었다 할 것이니 미수범처벌에 관한 특별규정을 두고있지 아니한 위 범칙행위에 대하여 위 조세범 처벌법의 관계 규정의 기수시기가 도래되었음을 전제로 이를 유죄로 처단한 원심의 판단은 그 범칙행위의 기수시기에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 법률의 적용을 그르쳐서 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.

따라서, 피고인2 회사가 1972년 및 1974년의 각 사업년도의 법인세 과세표준을 신고함에 있어 결손금을 과대계상하였다는 피고인들에 대한 조세범처벌법 위반의 점과 피고인1에 대한 부정수표단속법위반의 점에 관한 원심판결의 유죄부분은 파기되어야 할 것인데 피고인들의 위 각 죄는 피고인들이 1973사업년도의 법인세를 포탈하였다는 죄와 경합범으로 처단되었으므로 결국 판결결과에 영향이 있다 할 것이어서 피고인들에 대한 원심판결의 유죄부분은 모두 파기를 면치 못한다 할 것이다.

3. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영