대법원 82도2698 (1983.12.13)

가. 법인의 결손금액 과대계상 범칙행위의 기수시기

나. 세무서장이 서면결정형식을 거쳐 과세표준과 세액을 내부적으로만 결정한 것이조세범처벌법 제9조의3 소정의 결정인지 여부

【피 고 인】

【상 고 인】 검사

【변 호 인】 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 이유영

【원심판결】서울고등법원 1982.5.19 선고 82노37 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.

(1)조세범처벌법 제12조의3 제4항에 의하여 준용되는같은법 제9조의3 제1호의 규정을 보면,같은법 제12조의3 제3항 소정의 법인의 결손금액 과대계상범칙행위는 납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 조세에 있어서는 납세의무자가 법정의 신고기간내에 과세표준을 신고한 경우에는 당해 세목의 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 조사결정을 한 후, 그 납부기한이 경과함으로써 기수에 달한다고 규정되어 있고 이 사건 과세요건이 성립될 당시에 시행되던구법인세법(1979.12.28. 법률 제3200호로 개정되기 전) 제32조,제33조와구법인세법시행령(1979.12.31. 대통령령 제9699호로 개정되기 전) 제92조의 각 규정을 종합하여 보면, 내국법인에 대한 법인세의 과세표준과 세액의 결정은위 법 제26조 내지제28조 소정의 신고에 의하여 관할 세무서장이 결정 또는 조사결정하도록 되어 있고 여기서 조사결정이라함은위 법 제33조 각 항 소정의 실지조사 결정 등을 말하는 것이며, 다만 법인의 신고내용이 부당한 점이 없을 때에는 서면결정을 할 수 있는 것으로 해석할 것이므로납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 법인세에 있어서 납세의무자가 신고기한 내에 과세표준을 신고한 경우에는 설사 그 결손금액과대계상범칙행위가 있다 하더라도 당해 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 조사결정을 한 후 그 납부기한이 경과한 때에 범칙행위는 기수가 된다 할 것이다.

(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고인2주식회사는 1972.사업년도의 소득에 대하여 과세표준신고를 함에 있어 공소사실과 같이 빅토리무역상사 및 센츄리무역상사로부터 반송받은 금 49,718,150원을 차감하지 아니하고, 결손금액을 과대계상하여 당기에 결손이 있는 것처럼 신고하였고, 관할 세무서장은 1973.6.29 그 신고내용대로의 결손이 있는 것으로 서면에 의하여 과세표준을 가결정(일종의 가계산)하여 이를 통지하였다가 그 후 실지조사에 의하여 당기의 소득금액을 금 167,838,491원으로 결정하고 다만 당기의 비과세소득을 금 320,677,609원으로 결정함으로써 결국 1972년도 과세표준이 영으로 결정된 사실, 1974.사업년도의 소득에 대하여도 피고인2 주식회사가 공소장기재와 같이 결손금액을 과대계상하여 과세표준을 신고하였으나 관할세무서장은 피고인2 주식회사의 대표이사인 피고인1이 1975.4.1부터 탈세혐의로 수사당국에서 조사를 받던중인 동년 4.9수사당국으로부터 피고인2 주식회사의 장부및 서류일체를 송부받고 당일 서면 결정 형식을 거쳐 위의 신고내용대로 당기의 과세표준과 세액을 내부적으로만 결정하면서 “당기분 법인세 신고과세표준의 정당성여부(특히 법인이 신고조정한 계산금액중 손금기산액 금 857,779,740원)의 재계정과목 금액은 실지조사시 철저히 조사할 사항”이라 하여 실지조사를 추후로 미루었다가 그 후 피고인2 주식회사에 대한 세무사찰의 결과에 따라 공소장기재의 반송금액까지도 피고인2 주식회사의 당해년도의 익금으로 가산하여 당기의 소득금액을 금 416,297,528원으로 결정하여 과세표준과 세액을 실지조사 결정한 사실을 인정한 다음, 1974.사업년도의 과세표준에 대한 위의 1975.4.9자 서면 결정은 당기의 과세표준에 대한 법소정의 조세채무를 확정하는 결정으로는 볼 수 없고 이는 1972. 사업년도의 과세표준에 대한 위의 1973.6.29자 가결정과 같은 것에 불과하며따라서 위에서 본 결손금액을 과대계상한 각 범칙행위가 있었다 하더라도 그후 정부의 세무조정에 의하여 위 각 과세년도의 소득에 결손이 발생하지 아니한 것으로 실지조사결정이 이루어졌다면 결국 위 범칙행위는 기수시기의 미도래로 완수되지 아니한 채 미수에 그친 결과가 되므로 미수범처벌에관하여 특별규정을 두고 있지 않는 조세범 처벌법상 죄가 되지 않는 경우에 해당한다 하여 무죄를 선고하였는바, 원심의 조치는 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고,위 1973.6.29자 가결정을 법 소정의 정부의 결정으로 볼 수 없다고 한 원심판단에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없고, 또 원심이 1975.4.9자 서면 결정으로도 아직 1974.사업년도의 소득에 대한 범칙행위가 기수에 이르지 아니하였다 하여 그 당시까지 정부의 결정이 없었다는 취지로 판시한 것은 소론과 같이 그 서면 결정을 당연무효로 본 때문이 아니고 원심인정과 같은 사실관계에서라면 관할 세무서장으로서는 의당 실지조사결정을 하였어야 할 터인데 이에 이르지 아니하고 피고인회사의 장부 및 서류일체를 송부받고는 피고인회사의 신고내용중 특히 손금가산액 부분이 부당하다는 전제하에서 “추후실지조사시 철저히 조사할 사항”이라고 보면서도 장부를 넘겨받은 당일 신고내용대로의 서면 결정을 급히 한 점이나 그밖에 원심인정과 같은 제반사정에 비추어 이를 법 소정의 정부의 결정이라고 볼 수는 없다는 취지임이 판문상 명백하고이 판단 역시 수긍되므로 위 서면 결정이 당연무효가 아님을 내세워 원심판결을 비난하는 논지는 받아들 일 수 없다.

그 밖에 피고인들이 1973년 사업년도의 법인세, 법인영업세를 포탈하였다는 공소사실에 대한 원심의 무죄선고 부분에 관하여는 상고이유서에 그 이유기재가 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철