대법원 95도2930 (1996.03.08)

[1] 배임증재죄에 있어서 부정한 청탁의 의미와 그 판단 기준

[2] 공동피고인이 성립 및 임의성을 인정한 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서를 피고인이 증거로 함에 부동의한 경우 증거능력 유무(적극)

[3] 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 이를 번복한 경우 피의자신문조서의 증거능력

[4] 공모공동정범에 있어서의 공모의 판시 정도

【피고인】

【상고인】 피고인들

【변호인】 변호사 정경철 외 1인

【원심판결】부산고법 1995. 11. 15. 선고 95노756 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 각 상고 후의 구금일수 중피고인 1에 대하여는 110일을,피고인 2에 대하여는 원심판결에 의하여 본형에 산입 및 통산된 일수를 공제한 나머지 일수를 각 본형에 산입한다.

【이유】 피고인들과 그 변호인들의 각 상고이유를 함께 판단한다.

1.피고인 1에 대하여

가. 업무상횡령의 점에 관하여

원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면 원심은, 그 명시한 증거에 의하여,공소외 1 주식회사의 상무이사로 재직하고 있던 피고인이 이 사건쇼핑타운 건설공사의 양도와 관련하여공소외 2 주식회사가 부가가치세 등의 명목으로 위공소외 1 주식회사에게 송금한 그 판시 금원을 대표이사의 부탁을 받아공소외 1 주식회사를 위하여 보관하고 있던 중 두 차례에 걸쳐 금 797,865,426원 및 금 365,370,000원을 각 횡령한 사실을 인정하고, 피고인은 위 금원을공소외 1 주식회사를 위하여 전부 사용하였으므로 불법영득의 의사가 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다는 피고인의 주장과 그 변호인의 제출한 증거들을 배척한 다음, 피고인의 위 소위를 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄(업무상횡령) 및 업무상횡령죄로 의율·처단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 그 판시 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 배임증재의 점에 관하여

배임증재죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련하여 공여한 재물의 액수, 형식, 이 죄의 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 할 것이다(대법원 1991. 6. 11. 선고 91도413 판결 참조).

원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면 원심은, 피고인이 이 사건쇼핑타운 건설공사를 양수한 위공소외 2 주식회사의 실무책임자인원심 공동피고인 에게 "위 쇼핑타운의 건설공사 양수대금을공소외 1 주식회사 측에 유리하게 책정하여 달라"는 취지의 청탁을 하고, 그 사례비 명목으로 금 50,000,000원을 지급한 사실을 인정한 다음, 이 사건 재물의 액수, 위원심 공동피고인이 담당한 사무의 내용, 재물교부의 경위 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 위 청탁은 배임증재죄에 있어서의 '부정한 청탁'에 해당한다고 판단하였는바, 이를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 그 사실인정과 위와 같은 취지에 따른 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 배임증재죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 양형부당의 점에 관하여

피고인에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어 형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

따라서 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.

2.피고인 2에 대하여

원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면 원심은, 그 명시한 증거에 의하여, "피고인 1과피고인 2는 위공소외 1 주식회사의 부가가치세 담당공무원인제1심 공동피고인에게 뇌물을 공여할 것을 공모 공동하여, 1993. 5. 18. 14:00경피고인 2의 지시에 따라 동피고인 1이 부산 남구 남천동 소재 남부세무서 뒷편 주차장에 주차시켜 둔 자신 소유의 소나타 승용차 안에서 위제1심 공동피고인에게 '위공소외 1 주식회사에 대한 실사를 하지 말아달라'는 부탁과 함께 금 1,000,000원권 자기앞수표 100장 합계 금 100,000,000원을 교부하여 위제1심 공동피고인의 직무에 관하여 뇌물을 공여한 것이다"라는 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인이 그 성립 및 임의성을 인정한 이상 피고인이 이를 증거로 함에 부동의하였다고 하더라도 그 증거능력이 있고(대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결 참조),피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 그 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고, 법원이 그 조서의 기재내용, 형식 등과 피고인의 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반 사정에 비추어 성립의 진정을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 성립의 진정을 인정하는 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다고 할 것인바(대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1318 판결 참조), 기록에 의하여 살펴보면,피고인 2는 제1심 제2회 공판기일에서 검사 작성의피고인 1에 대한 제1회 피의자신문조서를 증거로 함에 부동의하였으나,피고인 1은 그 성립의 진정과 임의성을 인정하여 이에 대한 증거조사가 마쳐진 후 피고인들은 그 다음 공판기일에서 전회의 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 고지받고도 변경할 점과 이의할 점이 없다고 진술하는 등 증거조사의 결과에 대하여 제1심판결이 선고될 때까지 별다른 의견을 표명하지 아니하다가 항소심인 원심 제1회 공판기일에 이르러서야 비로소 변호인의 반대신문과정에서 위피고인 1이 위 조서의 진정성립을 부인하는 취지의 진술을 하고 있으나, 위 조서의 내용은피고인 1이 검사의 신문에 대하여 자유롭게 부인하거나 변명하고 있을 뿐만 아니라,피고인 1이 그 기재내용을 읽어본 후 서명무인 및 간인한 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 위 조서의 기재내용과 형식 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 위 조서는 그 성립의 진정을 인정한 피고인피고인 1의 최초의 진술에 의하여 그 진정성립이 인정된다고 보여진다. 따라서 위 조서가피고인 2에 대하여도 증거능력이 있다고 판단하여 이를 위 피고인의 범죄사실을 인정함에 있어 그 증거로 사용한 원심의 조처는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

또한공모공동정범에 있어서의 공모는, 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 하는 것이나, 그 공모의 판시는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고, 위에서 본 바와 같은 내용의 의사합치가 성립된 것이 밝혀지는 정도면 된다 할 것인바(대법원 1994. 10. 11. 선고 94도1832 판결,1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결 등 참조), 이 사건에 있어 비록 원심이 모의의 구체적인 내용을 상세히 나타내지는 아니하였지만, 피고인과 위피고인 1이 공동으로 이 사건 뇌물공여의 범행을 실현하고자 하는 의사의 합치가 성립되었다는 취지로 판시한 이상, 이는 위에서 설시한 정도의 판시로서 모자람이 없다고 할 것이고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이유불비 또는 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

한편, 피고인에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어 형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

따라서 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 각 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 각 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈