대법원 2005도8704 (2006.01.27)

[1] 자백에 대한 보강증거의 정도

[2] 공무원이 취급하는 사건 등에 관하여 실제 청탁의 의사 없이 금품을 교부받은 경우, 변호사법 제111조 위반죄의 성립 여부(적극)

[3] 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고 금품을 교부받은 경우, 사기죄와 변호사법 위반죄의 죄수 관계(=상상적 경합)

[4] 상상적 경합에 있어서 중한 죄의 하한이 다른 법조의 최하한의 형보다 경한 경우의 처단형

[5] 상상적 경합의 관계에 있는 사기죄와 변호사법 위반죄에 대하여 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도, 필요적 몰수·추징에 관한 변호사법 제116조, 제111조에 의하여 추징한 원심의 조치를 수긍한 사례

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 정명택외 3인

【원심판결】 고등군사법원 2005. 10. 25. 선고 2005노126 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.

1. 사기죄의 구성요건에 관한 설시가 없다는 주장에 대하여

원심판시 제1항의 범죄사실은 변호사법 위반죄에 대한 것이지 사기죄에 대한 것이 아니므로, 위 범죄사실이 사기죄에 대한 것임을 전제로 하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 보강증거가 없다는 주장에 대하여

자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도1066 판결 참조).

피고인은 ‘1군사령부 군유휴지인 구 장군관사 부지공매와 관련하여 부지를 낙찰 받을 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고 공매업무 담당자 소개 및 공매관련 정보를 제공하겠다는 명목으로 피해자로부터 2,500만 원을 송금 받아 공무원이 취급하는 사건에 관하여 알선을 한다는 명목으로 금품을 받았다.’는 요지의 원심 판시 제1항의 변호사법 위반의 공소사실에 대하여 이를 자백하였고, 피해자의 진술에는 ‘(피고인이) 우선 5,000만 원을 넣어두면 나중에 낙찰이 되었을 때 계약금으로 사용하겠으니 돈을 보내라고 하면서 쪽지에 계좌번호를 적어 주었습니다. 그래서 돈이 되는 대로 2,500만 원을 만들어 보낸 것입니다.’라는 내용이 포함되어 있으므로 이러한 피해자의 진술은 피고인의 자백이 진실한 것임을 인정하기에 충분한 보강증거가 된다고 할 것이므로, 같은 취지에서 원심이 위 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 자백의 보강법칙에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 변호사법 위반죄가 따로 성립하지 아니한다는 주장에 대하여

공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속한 때에는 위와 같은 금품을 받거나 받을 것을 약속하는 것으로써 구 변호사법(2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제111조 위반죄가 성립된다고 할 것이고, 위 금품의 수교부자가 실제로 청탁할 생각이 없었다 하더라도 위 금품을 교부받은 것이 자기의 이득을 취하기 위한 것이라면 동 죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 1968. 2. 6. 선고 67도1547 판결, 1986. 3. 25. 선고 86도436 판결 등 참조).

원심이 같은 취지에서, 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고, 이에 속은 피해자로부터 이른바 로비자금 명목으로 금원을 송금 받은 피고인의 행위가 형법 제347조 제1항과 구 변호사법 제111조에 각 해당하고, 이러한 사기죄와 변호사법 위반죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사기, 변호사법 위반죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

4. 추징의 선고가 위법하다는 주장에 대하여

형법 제40조가 규정하는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 ‘가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.’함은 그 수개의 죄명 중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수는 없다는 취지 즉, 각 법조의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위 내에서 처단한다는 것을 포함하는 것으로 새겨야 할 것이다(대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3160 판결 참조).

원심이 같은 취지에서, 상상적 경합의 관계에 있는 사기죄와 변호사법 위반죄에 대하여 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도, 판시의 금품은 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 받은 것으로서 몰수할 수 없으므로 구 변호사법 제116조, 제111조에 의하여 그 상당액을 추징한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상상적 경합범의 처리에 관한 법리를 오해한 위법도 없다.

5. 결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이규홍(주심) 김황식