대법원 86도436 (1986.03.25)

가. 공무원이 취급하는 사건등에 관하여 실제 청탁의 의사없이 금품을 교부받은 경우,변호사법 제78조 제1항 위반죄의 성부

나. 자신의 이득을 위하여 공무원이 취급하는 사건 등에 관하여 청탁의 명목으로 금품을 교부받은 자가 변호사법 위반으로 처벌될 경우, 그 금품을 교부한 자에 대한 증뇌물전달죄 등의 성부

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 강종수, 유용곤

【원심판결】마산지방법원 1985.2.1 선고 84노703 판결

【주 문】

원심판결중 피고인2, 3에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.

피고인1의 상고를 기각한다.

【이 유】 (1) 피고인1 및 그 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.

원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인1이피고인 2에 대한 탈세사건에 관하여 마산세무서장에게 부탁하여 무마시켜 준다는 명목으로 합계 금 12,000,000원을 수령하였다는 공소사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론의 채증법칙위배의 위법이 있다고는 할 수 없고공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품, 향응 기타 이익을 받거나 받을것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하거나 공여하게 할 것을 약속한 때에는 위와 같은 금품을 받거나 받을 것을 약속하는 것으로써변호사법 제78조 제1호 위반죄는 성립된다 할 것이고 위 금품의 수, 교부자가 실제로 청탁할 생각이 없었다 하더라도 위 금품을 교부받은 것이 자기의 이득을 취하기 위한 것이라면 동 죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것인바(대법원 1982.3.9 선고 81도2765 판결;1968.2.6 선고 67도1547 판결 각 참조) 원심은 위와 같은 취지에서 위 확정사실에변호사법 제78조 제1호를 적용하고 있음이 분명하므로 이에 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 다만 뇌물에 공할 목적으로 금품을 교부한 자에게 형법 제133조 제2항 후단의 증죄물전달죄가 의율된다면, 그 금품을 공무원에게 전달하기 위하여 교부받은 자를변호사법 제78조 제1호의 위반죄로 의율할 수 없음은 소론과 같으나 아래 피고인2, 3의 변호인의 상고이유에서 판단하는 바와 같이 같은 피고인들에 대한 증뇌물전달죄는 성립되지 않는다고 보아야 할 것이므로 동 피고인들의 위 금원교부행위가형법 제133조 제2항 후단의 증뇌물전달죄에 해당됨을 전제로 하는 논지는 이유없다.

(2) 피고인2, 3의 변호인의 상고이유를 판단한다. 원심판결에 의하면, 원심은 제1심판결이 거시한 증거들을 종합하여, 피고인2, 3이 공모하여, 피고인2에 대한 탈세사건을 선처해 주도록 마산세무서장등에게 부탁해 달라는 명목으로 ① 1983.11.23.12:00경 마산시 동성동 소재 청탑그릴 지하다방에서 현금등 3,300,000원, ② 같은달 26.10:30경 같은시 상남동 105의 8 마산축산기업 조합장실에서 수표등 6,700,000원 ③ 같은달 27.11:00 위 같은 곳에서 수표 2매 2,000,000원등 합계 금 12,000,000원을피고인 1에게 교부함으로써 뇌물에 공할 목적으로 금품을 교부한 사실을 인정하고 이를형법 제133조제2항 후단의 증뇌물전달죄로 의율, 처단하였다.

그러나공무원이 취급하는 사무에 관한 청탁을 받고, 청탁상대방인 공무원에 제공할 금품을 받아 그 공무원에게 단순히 전달한 경우와는 달리, 자기자신의 이득을 취하기 위하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 등의 명목으로 금품등을 교부받으면 그로서 곧변호사법 제78조 제1호의 위반죄가 성립되고 이와 같은 경우 알선수뢰죄나 증뇌물전달죄는 성립할 여지가 없다고 할 것인바 (대법원 1982.3.9 선고 81도2765 판결;1976.12.24 선고 76도3391 판결;1977.8.23 선고 74도2674 판결;1971.12.24 선고 71도1848 판결 각 참조) 이 사건의 경우 피고인1은 자기 자신의 이득을 취하기 위하여 세무공무원에게 청탁하여 피고인2에 대한 세무조사를 무마시켜 준다는 명목으로 합계 금 12,000,000원 상당의 현금, 수표를 교부받았다 하여변호사법 제78조 제1호 위반죄에 의율되고 있으므로 위 금원의 교부자인 피고인2, 3에 대한형법 제133조 제2항의 증뇌물전달죄는 성립될 여지가 없다 할 것이다.

결국 피고인2, 3의 위 금원교부행위를 증뇌물전달로 보아 동 피고인들에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심판결은 채증법칙위배로 인한 사실오인 내지형법 제133조 제2항 후단의 증뇌물전달죄의 성부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 논지는 이유있다.

(3) 이상의 이유로서 피고인2, 3에 관한 원심판결을 파기환송하고 피고인 옥 치재의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철