조심2011부2857 (2011.10.25)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구인은 2007.5.4. 코스닥 상장법인인 주식회사 OOO(이하 “OOO”라고 한다)가 실시한 제3자 배정방식의 유상증자(이하 “쟁점유상증자”라 한다)에 참여하여 1주당 11,500원으로 173,910주(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 취득하였다.

나.

OOO

의 관할세무서장인 OOO세무서장은 국세청장의 서울지방국세청에 대한 정기감사시 ‘제3자 배정 불균등 유상증자 증여세 과세누락’에 대한 현지시정 지적에 따라 청구인이 쟁점유상증자시 시가(1주당 13,609원)

보다 낮은 가액에 주식을 취득함으로써 유상증자에 참여하지 아니한 기존 주주들로부터 366,776,190원의 이익을 증여받은 것으로 보아 관련 과세자료를 처분청에 통보하였고, 처분청은 2011.7.11. 청구인에게

2007.5.4. 증여분 증여세 71,605,880원을 결정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2011.8.2. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1)

「상속세 및 증여세법」제39조

제1항에서 모집방식에 의하여 신주를 배정한 경우에 비과세대상에 해당한다고 규정하고 있는바, 쟁점유상증자의 경우도 모집방식에 의하여 신주를 배정한 경우이므로 비과세대상에 해당한다고 보아야 한다.

(가)

「상속세 및 증여세법」제39조

제1항 가목에서 신주의 배정과 관련하여 “「증권거래법」에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이

동법 제2조

제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다. 이하 이 항에서 같다”라고 규정하고 있으므로 「증권거래법」상 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우는 과세대상에서 제외한다고 해석하여야 하고, 유가증권의 모집을 오로지 일반 공모 방식에 의한 모집으로 국한하고 간주모집은 제외한다는 문언은 찾아볼 수 없으므로 여기서 “유가증권의 모집”에는 간주모집도 포함된다고 보아야 한다.

(나) 「증권거래법」은 공모와 간주모집의 경우 모두 유가증권신고서를 제출토록 하고 있는바, 「증권거래법」상 공모(50인 이상에 대한 청약의 권유)의 경우 유가증권신고서를 제출하게 한 취지는 특정 소수에게 청약의 권유를 하는 경우에 비해 불특정 다수에게 청약의 권유를 하는 경우 투자자 보호의 필요성이 크기 때문에 해당 증자와 관련된 기업정보의 공개를 강제(유가증권신고서 제출)함이 타당하다는 것이고, 나아가 간주모집의 경우에도 비교적 짧은 시간(1년 이내)에 전매되어 불특정 다수에게로 해당 주식이 이전될 가능성이 높으므로 투자자 보호의 필요성이 크다고 보아 유가증권신고서를 제출하도록 한 것이다.

「상속세 및 증여세법」제39조

제1항 제1호 가목의 규정 취지는 동 규정에 의한 유가증권 모집의 경우 해당 법인은 유가증권신고서를 제출하고 수리된 이후에서야 청약의 권유를 할 수 있어 청약의 권유를 받는 자 입장에서는 이미 해당 증자와 관련한 기업정보가 공개된 이후에 청약 여부를 판단하게 되므로 불특정 다수의 잠재적 투자자와 다를 바 없어 일종의 특혜(증여)를 줄 의사가 있다고 볼 수 없다는 점과 유가증권신고서를 제출하는 경우에는 수리기간 및 효력발생 전제 기간 등의 소요로 인해 증자 결의일과 증자대금 납입일간에 약 1개월간의 시차가 발생하여 그 소요기간 동안 주가변동이라는 예측할 수 없는 상황에 장기간 노출됨으로써 증여의 의사가 없음에도 불구하고 경우에 따라 증자이익이 발생하는 불합리가 발생할 수 있다는 점에 기인한 것인바, OOO도 간주모집에 관한 규정에 따라 2007.4.16. 및 2007.5.2. 유가증권신고서를 제출한 바 있다.

(2) 이 사건 과세처분은

「상속세 및 증여세법 시행령」제29조

제3항 제1호에 따라 증자이익을 계산함에 있어 증자공시일을 기준으로 증자 전의 1주당 평가가액을 계산해 온 기존 국세 행정의 관행(국세청 서면4팀-946, 2004.6.28.)을 위반한 것이다.

(3) 증여세를 과세함에 있어서는 증여자(주주)별로 증여세액을 산출하여야 하고,

2007.5.4.자 주주명부를 확보하지 못하였다면 증여세를 과세하여서는 아니 된다.

(4) 청구인은 국세청의 제3자 배정방식의 증자시 권리락일은 그 사실을 공시한 날로 보는 것이 타당하다는 질의회신에 근거하여 쟁점 유상증자로 인하여 이익을 얻은 바가 없다고 믿었던 것이므로 가산세 부과는 부당하다.

나. 처분청 의견

(1) 쟁점유상증자는

「상속세 및 증여세법」 제39조

제1항의 모집방식에 의하여 신주를 배정한 경우에 해당하지 않는다.

(가)

「상속세 및 증여세법」제39조

제1항 제1호 가목 및 다목에서 「증권거래법」에 따른 유가증권 모집방법에 의한 신주배정의 경우 비과세하고 있는바, 이는 공모절차에 의하여 신주를 발행하는 경우에는 할인발행을 하더라도 불특정 다수인 간에 공정한 경쟁과정을 거쳐 적정한 가액이 결정되는 것이고, 일반인 및 제3자의 투자보호를 위하여 정당한 방법으로 공시ㆍ홍보 등을 취하게 된다는 점을 고려하여 주식의 발행가액이 비록 시가보다 낮게 결정된다 하더라도 증여세 과세대상에서 제외하고 있는 것이다.

(나)

「증권거래법 시행령」제2조의4

제4항의 간주모집 규정은 발행인이 50인 미만의 소수인을 상대로 1차로 신주를 발행한 다음 이를 다시 50인 이상에게 2차적으로 전매하는 경우 등은 공모의 개념에 포함되지 않아 투자자보호를 위한 발행공시 규제를 회피하는 것을 방지하기 위한 규정이다.

(다) 따라서

「상속세 및 증여세법」제39조

제1항 제1호 다목의 ‘유가증권의 모집방법에 의한 배정’에 투자자보호 목적으로 발행공시 규제를 회피하는 것을 방지하기 위한 간주모집에 의한 배정은 포함되지 않는 것이고, 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받은 자의 수가 50인 이상인 경우의 일반적인 공모의 경우만을 가리키는 것으로 제한적으로 해석하는 것이 동 조항의 취지에 부합하며 판례도 같은 입장이다(서울고등법원 2008누31422, 2009.5.12.).

(2)

「상속세 및 증여세법 시행령」제29조

제4항에서 유상증자에 따른 증여이익에 대하여는 ‘주식대금 납입일’을 기준으로 계산한다고 규정하고 있다.

(3) 쟁점유상증자에 따른 증여세 과세가액 계산시 증여자(주주)별 주식수 및 지분비율은 2006년 12월 주주명부를 기초로 2007.1.1.부터 주금납일일 전일인 2007.5.3.까지의 주식변동 내역을 반영하여 증여자(주주)별 증여세 과세표준을 계산하였다.

(4) 가산세는 고의나 과실의 유무와는 관련없이 세법상 의무위반 또는 의무불이행이 있는 경우 특별한 사유가 없는 한 그 사실만으로 가산세가 부과되는바, 청구인은 정당한 사유없이 쟁점유상증자에 따른 증여세 신고 의무를 불이행하였으므로 가산세 부과처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

(1) 쟁점유상증자가 「증권거래법」에 의한 유가증권의 모집에 해당하여 증여세 과세대상에서 제외되는지 여부

(2) 주식평가기준일을 주식대금납입일로 하여 증여이익을 계산한 처분의 당부

(3) 이 건 과세처분이 주금납입일 현재의 주주명부를 기준으로 증여자별 과세가액을 계산하였는지 여부

(4) 가산세를 면제할 정당한 사유가 있는지 여부

나. 관련법령

(1) 쟁점① 관련

(가)

상속세 및 증여세법 제39조

【증자에 따른 이익의 증여】① 법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 조 및 제39조의2에서 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 조에서 “신주”라 한다)을 발행함에 따라 다음 각호의 1에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 신주를 시가(제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 항 및 제40조에서 같다)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각목의 1에 해당하는 이익

가. 당해 법인의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 그 포기한 신주(이하 이 항에서 “실권주”라 한다)를 배정(「증권거래법」에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이

동법 제2조

제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다. 이하 이 항에서 같다)하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익

다. 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정(「증권거래법」에 의한 인수인으로부터 당해 신주를 직접 인수ㆍ취득하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)받거나, 당해 법인의 주주가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익

② 제1항 제1호의 규정을 적용함에 있어 신주를 배정받을 수 있는 권리를 포기하거나 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수에 미달(신주를 배정받지 아니한 경우를 포함한다)되게 배정받은 소액주주가 2인 이상인 경우에는 소액주주 1인이 포기하거나 미달되게 배정받은 것으로 보아 이익을 계산한다.

(나)

증권거래법 제2조

【정의】③ 이 법에서 “유가증권의 모집”이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말한다.

제8조【모집 또는 매출의 신고】① 재정경제부령이 정하는 바에 따라 산정된 유가증권의 모집가액 또는 매출가액의 총액이 재정경제부령이 정하는 금액 이상인 경우 그 유가증권의 모집 또는 매출은 발행인이 당해 유가증권에 관하여 신고서를 금융감독위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 이를 할 수 없다. (단서 생략)

(다)

증권거래법 시행령 제2조의4

【유가증권의 모집ㆍ매출】

① 법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 한다.

② 법 제2조 제4항의 규정에 의한 유가증권의 매출을 함에 있어서는 유가증권시장 또는 코스닥시장 밖(법 제52조의2 제1항의 규정에 의하여 유가증권의 매매가 중개되는 경우를 제외한다)에서 이미 발행된 유가증권의 매도의 청약을 받거나 매수의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 한다.

③ 제1항 및 제2항에서 50인의 수를 산정함에 있어서는 당해 취득청약의 권유 또는 매도청약이나 매수청약의 권유(이하 "청약의 권유"라 한다)를 하는 날부터 과거 6월 이내에 당해 유가증권과 동일한 종류의 유가증권에 대하여 모집 또는 매출에 의하지 아니하고 청약의 권유를 받은 자를 합산하되, 다음 각호의 1에 해당하는 자를 제외한다.

1. 발행인의 주주로서 본인 및 그 특수관계인(제10조의3 제2항의 규정에 의한 특수관계인을 말한다. 이하 같다)이 소유하는 주식의 수가 가장 많은 경우 당해 본인(이하 "최대주주"라 한다)과 발행주식총수의 100분의 5 이상을 소유한 주주

2. 발행인의 임원(이사·감사 또는 사실상 이와 동등한 지위에 있는 자를 말한다. 이하 같다) 및 「근로자복지기본법」에 의한 우리사주조합원

3. 발행인의 계열회사(「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」의 규정에 의한 계열회사를 말한다. 이하 같다) 및 그 임원

4. 발행인이 주권비상장법인(코스닥상장법인 및 주식을 모집 또는 매출한 실적이 있는 법인을 제외한다)인 경우 그 주주

4의2. 외국법령에 의하여 설립된 외국기업인 발행인이 종업원의 복지증진을 위한 주식매수제도 등에 따라 국내 계열회사의 임·직원에게 당해 외국기업의 주식을 매각하는 경우 그 국내 계열회사의 임·직원

5. 발행인이 설립중인 회사인 경우 그 발기인

6.

「법인세법 시행령」 제17조

제1항의 규정에 의한 기관투자자(이하 "기관투자자"라 한다)

7. 기타 발행인의 재무상황이나 사업내용 등을 잘 알 수 있는 특별한 연고자 또는 전문가로서 금융감독위원회가 정하는 자

④ 제3항의 규정에 의하여 산정한 결과 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 유가증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 당해 유가증권이 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융감독위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다.

(라) 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제12조【유가증권의 모집으로 보는 전매가능성 기준】① 다음 각호의 1에 해당하는 경우 영 제2조의4 제4항의 규정에 의하여 당해 유가증권이 그 발행일로부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 것으로 본다. 이 경우 법 제2조 제1항 제8호의 규정에 의한 유가증권예탁증서는 전매가능성 기준을 적용함에 있어 당해 유가증권예탁증서의 기초가 되는 유가증권과 동일한 것으로 본다. 다만, 유가증권을 발행한 후 지체없이 증권예탁결제원(이하 “예탁원”이라 한다)에 예탁(「공사채등록법」에 의한 등록을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)하고 그 예탁일부터 1년간 당해 유가증권을 인출하거나 매각하지 않기로 하는 내용의 예탁계약을 예탁원과 체결한 후 그 예탁계약을 이행하는 경우 또는 「금융산업의 구조개선에 관한 법률」(이하 “금산법”이라 한다) 제12조 제1항의 규정에 의하여 정부 또는 예금보험공사가 부실금융기관에 출자하여 취득하는 주식에 대하여 취득일로부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 전매되지 않도록 필요한 조치를 취하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 주권 또는 신주인수권증서의 경우에는 그와 동일한 종류의 주권 또는 신주인수권증서가 유가증권시장ㆍ코스닥시장 상장, 모집 또는 매출된 사실이 있는 경우. 이 경우 분할 또는 분할합병(

상법 제530조의12

의 규정에 의한 물적분할의 경우를 제외한다)으로 인하여 설립된 회사가 발행하는 주권 또는 신주인수권증서는 분할되는 회사의 주권 또는 신주인수권증서와 동일한 종류의 주권 또는 신주인수권증서로 본다.

(2) 쟁점② 관련

(가)

상속세법 제60조

【평가의 원칙】① 이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일 현재의 시가에 의한다.

이 경우 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하

여 평가한 가액은 이를 시가로 본다.

② 제1항의 규정에 의한 시가는 불특정다수인 사이에 자유로이 거래

가

이루어지는 경우에 통상 성립한다고 인정되는 가액으로 하고 수용·

공

매가격 및 감정가격 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인

정되는 것을 포함한다.

③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 시가를 산정하기 어려운 경우에

는 당해 재산의 종류·규모·거래상황 등을 감안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 의하여 평가한 가액에 의한다.

제63조【유가증권 등의 평가】① 유가증권 등의 평가는 다음 각호의 1에서 정하는 방법에 의한다.

가. 한국증권거래소에서 거래되는 주식 및 출자지분은 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액(거래실적의 유무를 불문한다)의 평균액. 다만, 평균액계산에 있어서 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월의 기간 중에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월의 기간 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액에 의한다.

나. 대통령령이 정하는 협회등록법인의 주식 및 출자지분 중 대통령령이 정하는 주식 및 출자지분에 대하여는 가목의 규정을 준용한다. 이 경우 “한국증권거래소 최종시세가액”은 “증권업협회 기준가격”으로 본다.

다. 나목외의 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분은 당해 법인의 자산 및 수익 등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한다.

(나) 상속세 및 증여세법 시행령

제29조【증자에 따른 이익의 계산방법 등】③ 법 제39조 제1항의 규

정에 의한 이익은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다.

다만, 증자 전·후의 주당 1주당 가액은 모두 영 이하인 경우에는 이익

이 없는 것으로 본다.

1.

법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목에서 규정하고 있는 이익 : 가목의 규정에 의하여 계산한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을

차감한 가액에 다목의 규정에 의한 실권주수 또는 신주수를 곱하

여 계산한 금액

가. 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 다만, 「소득세법 시행령」

제22조 각호의 1에 해당하는 법인의 경우로서 증자후의 1주당

평

가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경

우에는 당해 가액

[(증자전의 1주당 평가가액 × 증자전의 발행

주식총수) + (신주 1주당 인수가액 × 증자에 의하여 증가한 주식

수)]

÷ (증자전의 발행주식 총수 + 증자에 의하여 증가한 주식수)

나. 신주 1주당 인수가액

다. 배정받은 실권주수 또는 신주수(균등한 조건에 의하여 배정받을

신주수를 초과하여 배정받은 자의 경우에는 그 초과부분의 신주

수)

④

제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일(주식대금 납입일 이전에 실권주를 배정받은 자가 신주인수권증서를 교부받은 경우에는 그 교부일을 말한다)을 기준으로 한다.

(다)

국세기본법 제18조

【세법해석의 기준, 소급과세의 금지】③ 세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석 또는 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며, 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 과세하지 아니한다.

(3) 쟁점③ 관련

(가)

상속세 및 증여세법 제39조

【증자에 따른 이익의 증여】② 제1항 제1호를 적용할 때 신주를 배정받을 수 있는 권리를 포기하거나 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수에 미달(신주를 배정받지 아니한 경우를 포함한다)되게 신주를 배정받은 소액주주가 2명 이상인 경우에는 소액주주 1명이 그 권리를 포기하거나 신주를 미달되게 배정받은 것으로 보고 이익을 계산한다.

(나)

상속세 및 증여세법 시행령 제29조

【증자에 따른 이익의 계산방법 등】② 법 제39조 제2항에서 소액주주라 함은 당해 법인의 발행주식총수등의 100분의 1 미만을 소유하는 경우로서 주식 등의 액면가액의 합계액이 3억원 미만인 주주 등을 말한다.

(4) 쟁점④ 관련

국세기본법 제47조의2

【무신고가산세】① 납세자가 법정신고기한 내에 세법에 따른 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 세법에 따른 산출세액(법인세의 경우에는

「법인세법」제55조의2

의 규정에 따른 토지 등 양도소득에 대한 법인세를, 상속세 및 증여세의 경우에는

「상속세 및 증여세법」제27조

또는 제57조의 규정에 따라 가산하는 금액을 각각 포함하고, 부가가치세의 경우에는

「부가가치세법」제17조

및 제26조 제2항의 규정에 따른 납부세액을 말한다. 이하 이 절에서 “산출세액”이라 한다)의 100분의 20에 상당하는 금액(이하 이 항에서 “일반무신고가산세액”이라 한다)을 납부할 세액에 가산하거나 환급받을 세액에서 공제한다. 다만, 대통령령이 정하는 복식부기의무자(이하 이 절에서 "복식부기의무자"라 한다) 또는 법인이 소득세과세표준신고서 또는 법인세과세표준신고서를 제출하지 아니한 때에는 산출세액의 100분의 20에 상당하는 금액과 수입금액에 1만분의 7을 곱하여 계산한 금액 중 큰 금액을 납부할 소득세액 또는 법인세액에 가산하거나 환급받을 세액에서 공제한다.

제47조의5【납부ㆍ환급불성실가산세】① 납세자가 세법에 따른 납부기한 내에 국세를 납부하지 아니하거나 납부한 세액이 납부하여야 할 세액에 미달한 경우에는 다음 산식을 적용하여 계산한 금액을 납부할 세액에 가산하거나 환급받을 세액에서 공제한다. 다만,

「인지세법」제8조

제1항의 규정에 따라 인지세를 납부하지 아니하였거나 납부한 세액이 납부하여야 할 세액에 미달하게 납부한 경우에는 그 납부하지 아니한 세액 또는 미달한 세액의 100분의 300으로 한다.

납부하지 아니한 세액 또는 미달한 세액 × 납부기한의 다음 날부터

자진납부일 또는 납세고지일까지의 기간 × 금융기관이 연체대출금에

대하여 적용하는 이자율 등을 고려하여 대통령령이 정하는 이자율

제48조【가산세의 감면 등】① 정부는 이 법 또는 세법에 따라 가산세를 부과하는 경우 그 부과의 원인이 되는 사유가 제6조 제1항의 규정에 따른 기한연장 사유에 해당하거나 납세자가 의무를 불이행한 것에 대하여 정당한 사유가 있는 때에는 해당 가산세를 부과하지 아니한다.

다. 사실관계 및 판단

(1)

청구인이 제출한 이사회의사록에 의하면, OOO는 2007.4.10.

이사회를 개최하여 기명식 보통주식 4,262,430주를 1주당 11,500원에 제3자 배정방식에 의하여 유상증자할 것을 결의하였고, 유가증자결정정정신고 내역 및 유가증권발행실적보고서에 의하면 실제로 유상증자된 기명식 보통주식은 4,261,394주, 주식대금납입일은 2007.5.4.이다.

(2) 이사회의사록 및 유상증자결정정정신고 내역에 의하면, 쟁점유상증자 제3자배정 대상자는 49명이다.

(3) 처분청의 증여세결정결의서 및 제3자 배정방식에 의한 유상증자 기획감사결과 등 과세심리자료에 의하면, 처분청은 아래 <표1>과같이

「상속세 및 증여세법」제39조

제1항 제1호 다목 및 같은 법 시행

령 제29조에 의하여 유상증자에 따른 평가기준일을 주금납입일인 200

7.5.4.로 하여 증자 전 1주당 평가가액은 주금납입일 이전 2개월간, 증자 후 1주당 평가가액은 주금납입일 이후 2개월간에 공표된 매일의 증권업협회 기준가액의 평균액으로 산정하였고,

OOO

가 보유하고 있는 자기주식 110,000주는 ‘증자 전 발행주식 총수’ 계산시 제외(대법원 2007두5363, 2009.11.26.)하여,

청구인의 증여재산가액을 366,776,190

원

으로 산정하여 증여세를 과세한 것으로 나타난다.

<표1> 처분청의 증여재산가액 산정내역

(단위 : 원)

(4)

처분청의 증여세결정결의서 및 제3자 배정방식에 의한 유상증자 기획감사결과 등 과세심리자료에 의하면,

OOO

주주별 지분율은 <표2>와 같고, 그 중 청구인에 대한 증여자별 지분율은 <표3>과 같으며, 처분청은 2006년 12월말 주주명부에 기초한 주주별 보유 주식수에서 2007.1.1.부터 2007.5.3.까지 주식을 양도한 주주(OOO64,000주 양도, OOO 30,000주 양도)의 주식수를 차감하여 주금납일일 현재 1% 이상 주주 15명과 소액주주 지분율을 계산하여 주주별 증여가액을 계산하였고,

지분율 계산시 총발행주식수에서 자기주식 110,000주를 차감하여 계산하였다.

<표2> OOO 주주별 지분율OOO

<표3> 청구인에 대한 증여자별 지분율

OOO

(5) 청구인 제출의 유가증권신고서 정정신고서에 의하면, OOO는 2007.4.16. 및 2007.5.2. 유가증권신고서를 제출하였다.

(6) 청구인은 증자에 따른 증여이익을 계산할 때, 한국증권거래소에서 거래되는 주식의 경우

「상속세 및 증여세법 시행령」제29조

제3항 제1호 가목 등에서 규정하는 “증자전의 1주당 평가액”은 당해 증자에 따른 권리락일인 2월이 되는 날부터 권리락이 있는 날의 전일까지 공표된 한국증권거래소 최종시세가액의 평균액에 의하는 것이며, 증자후의 1주당 평가가액은 권리락일 이후 2월간 공표된 한국증권거래소 최종시세가액의 평균액에 의하는 것으로서 제3자 배정방식의 증자에 있어서 권리락일은 그 사실을 공시한 날로 보는 것이 타당하다고 한 국세청 예규(서면4팀-946, 2004.6.28.)를 제시하였다.

(7) 주권상장법인 등의 유상증자와 관련된 기본통칙을 살펴보면, 「상속세 및 증여세법」39-29…1(증자·감자의 증여시기, 2008.8.25. 삭제)은

「상속세 및 증여세법」제39조

제1항 중 “당해 이익을 받은 경우”라 함은 증자의 경우는 주금납입일(주금납입일 이전에 실권주를 재배정받은 자가 신주인수권증서를 교부받은 경우는 그 교부일)을, 감자의 경우는 감자를 위한 주주총회 결의일을 말한다는 내용이고, 위 국세청 예규(서면4팀-946, 2004.6.28.)와 배치되는 것으로서 증자의 증여시기는 주금납입일(주금납입일 이전에 실권주를 재배정받은 자가 신주인수권증서

를 교부받은 경우는 그 교부일)을 말한다고 본 국세청 예규가 다수 있다

(재삼01254-690, 1992.3.19., 재삼01254-2449, 1992.9.26., 재삼46014-1829, 1994.7.6., 재삼46014-1479, 1995.6.17., 재삼46014-3263, 1995.12.21., 재삼46014-2809, 1996.12.18., 서면4팀-2015, 2005.10.31., 서면-4140, 2006.12.21. 등 참고).

(8) 우선, 쟁점①에 관하여 본다.

(가)

「상속세 및 증여세법」 제39조

제1항 제1호 가목은 실권주 ‘배정’의 범위와 관련하여 “「증권거래법」에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이

동법 제2조

제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다. 이하 이 항에서 같다”라고 규정하고 있고, 같은 호 다목은 “당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정”받는 것의 범위에서

「증권거래법」 제2조

제3항의 규정에 의한 ‘유가증권의 모집’ 방법으로 배정하는 경우를 제외하고 있으며,

「증권거래법」 제2조

제3항에서 ‘유가증권의 모집’이라 함은 “대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유하는 것을 의미한다”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제2조의4 제1항 및 제4항은 “법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상”이어야 하고 “청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 유가증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 당해 유가증권이 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다”라고 각각 규정하고 있다.

(나)

「상속세 및 증여세법」제39조

제1항 다목에서 「증권거래법」에 따른 유가증권 모집 방법에 의한 신주배정의 경우 비과세하는 이유는, 주권상장법인 또는 협회등록법인이 「증권거래법」등 관계법령에 따라 공모절차에 의하여 신주를 발행하는 경우에는 할인발행을 하더라도 불특정 다수인 간에 한국증권거래소 또는 협회중개시장 내에서 공정한 경쟁매매과정을 거쳐 적정한 가액이 결정되는 것이어서 이러한 경우는 주식의 발행가액이 비록 시가보다 낮게 결정된다 하더라도 증여라고 보기 어려워 증여세 과세대상에서 제외하고 있는 것이다.

(다)

한편,

「증권거래법 시행령」제2조의4

제4항의 간주모집 규정은 발행인이 50인 미만의 소수인을 상대로 1차로 신주를 발행한 다음 이를 다시 50인 이상에게 2차적으로 전매하는 경우 등은 공모의 개념에 포함되지 않아 투자자보호를 위한 발행공시 규제를 회피하는 것을 방지하기 위한 규정이므로,

「증여세법」제39조

제1항 제1호 가목 및 다목 소정의 ‘유가증권의 모집방법에 의한 배정’에는 간주모집에 의한 배정은 포함되지 않고,

「증권거래법 시행령」제2조의4

제1항 소정의 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받은 자의 수가 50인 이상인 경우(일반적인 공모의 경우)만을 가리키는 것으로 제한적으로 해석하는 것이 타당하다 할 것이다(서울고등법원 2008누31422, 2009.5.19., 조심 2008서2244, 20093.16., 조심 2011서1308, 2011.8.26., 같은 뜻임).

(라) 위와 같은 사실관계 및 관련 법리를 종합하여 살피건대, OOO는 제3자 배정방식으로 쟁점유상증자를 함에 있어 청구인을 포함한 49인에게만 주식을 배정하였는바, 이는

「증권거래법 시행령」 제2조의4

제1항 소정의 유가증권의 모집에 해당하지 아니한다고 보이므로, 설령 같은 조 제4항 소정의 간주모집에 해당한다 하더라도 쟁점 유상증자가

「상속세 및 증여세법」 제39조

제1항 제1호 가목 소정의 “

「증권거래법」 제2조

제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법”에 의하여 이루어졌다고 보기는 어렵다 할 것이어서

「상속세 및 증여세법」제39조

제1항 제1호 가목의 규정에 따라 쟁점 유상증자를 증여세 과세대상에서 제외하여서는 아니된다고 판단된다.

(9) 다음으로, 쟁점②에 대하여 본다.

(가) 관련 법령 및 증자에 따른 주식 취득의 효과는 신주인수인이 그 주금을 납입함으로써 생기므로 신주인수인이 인수한 주식의 가액은 특별한 사정이 없는 한 주금납입의 시점을 기준으로 산정하여야 할 것이라는 점 등을 종합하여 보면, 제3자 배정방식의 증자에 따른 이익의 계산방법에 관하여 구

「상증세법 시행령」제29조

제3항 제1호 가목에서 정한 산식 중 ‘증자 전의 1주당 평가가액’을 산정함에 있어서는 원칙적으로 증자에 관한 이사회 결의일이 아니라 주금납입일의 전날을 기준으로 하여 그 이전의 기간을 대상으로 하여야 한다 하겠다(대법원 2007두7949, 2009.8.20., 같은 뜻임).

(나) 청구인은 이 사건 과세처분이

「상속세 및 증여세법 시행령」제29조

제3항 제1호에 따라 증자이익을 계산함에 있어 증자공시일을 기준으로 증자 전의 1주당 평가가액을 계산해 온 기존 국세 행정의 관행(국세청 서면4팀-946, 2004.6.28.)을 위반하였다는 것이나, 신의성실의 원칙과

「국세기본법」제18조

제3항에서 규정하는 국세행정 존중의 원칙은 합법성의 원칙을 희생하여서라도 납세자의 신뢰를 보호함이 정의의 관념에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있을 경우에 한하여 적용되는 것이고, 일반적으로 납세자에게 받아들여진 세법의 해석 또는 국세행정의 관행이란 비록 잘못된 해석 또는 관행이라도 특정한 납세자가 아니라 불특정한 일반납세자에게 정당한 것으로 이의 없이 받아들여져 납세자가 그와 같은 해석 또는 관행을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이르러야 할 것이다(대법원 2008두23276, 2009.2.26., 같은 뜻임).

뿐만 아니라 신의성실의 원칙 내지 국세행정의 존중의 원칙이 적용되기 위해 요구되는 과세관청이 납세자에게 한 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명이라 함은 관련 사항에 대하여 일관되게 계속적이고 반복적인 견해표명이 있는 경우에 한하는 것이고, 과세관청의 의사표시가 일반론적인 견해표명에 불과할 경우에는 신의성실의 원칙 내지 국세행정의 존중의 원칙이 적용되지 아니하는 것인바(대법원 2007두19454, 2010.4.29. 참조), 청구인 주장의 예규(서면4팀-946, 2004.6.28.)는 증자에 따른 증여이익의 계산과 관한 과세관청의 일반론적인 견해표명에 불과할 뿐만 아니라 일회적인 것이고,

청구인이 쟁점유상증자시 위 예규를 믿고서 쟁점주식을 인수하였는지 여부도 객관적으로 확인되지 아니하며, 위 예규와 배치되는 예규

(재삼01254-690, 1992.3.19., 재삼01254-2449, 1992.9.26., 재삼46014-1829, 1994.7.6., 재삼46014-1479, 1995.6.17., 재삼46014-3263, 1995.12.21., 재삼46014-2809, 1996.12.18., 서면4팀-2015, 2005.10.31., 서면-4140, 2006.12.21. 등 참고)

가 여러 건 있는 점에 비추어 볼 때 과세관청에서 확립된 공적 견해를 표명한 것으로도 인정할 수 없으므로, 이 건에 있어서 법령과 명백히 반하는 국세청 예규가 합법성의 원칙을 희생하여서라도 납세자의 신뢰를 보호함이 정의의 관념에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있다거나, 특정한 납세자가 아니라 잘못된 해석 또는 관행이라도 불특정한 일반납세자에게 정당한 것으로 이의 없이 받아들여져 납세자가 그와 같은 해석 또는 관행을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다고 판단된다.

(다) 따라서

「상속세 및 증여세법 시행령」제29조

제4항의 규정에 따라 쟁점주식의 취득시기인 주금납입일(2007.5.4.)을 평가기준일로 쟁점주식을 평가하여 과세한 이 건 처분은 적법하다고 판단된다(조심 2010중3516, 2010.12.30., 같은 뜻임).

(10) 다음으로 쟁점③에 대하여 살피건대, 처분청이 <표2>, <표3>과 같이 2006년 12월말 주주명부를 기초로 하여 2007.1.1.부터 주금납입일 전일인 2007.5.3.까지 주식변동 내역

(OOO 64,000주 양도, OOO30,000주 양도)

을 반영하였고, 「상속세법 및

증여세법」제39조

제2항 및 같은 법 시행령 제29조 제2항에 따라 보유지분 1% 이상인 15명의 주주와 그 외 보유지분 1% 미만인 소액주주로 구분하여 증여자(주주)별 증여세 과세표준을 계산하여 과세한 이 건 처분은 타당하다고 판단된다.

(11) 마지막으로, 쟁점④에 대하여 본다.

(가) 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정상 제재로서 납세자의 고의ㆍ과실은 고려되지 아니하고 법령의 부지ㆍ착오 등은 그 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 아니한다 할 것이다(대법원 2010두20157, 2011.1.27., 같은 뜻임).

(나) 2002.12.30.

「상속세 및 증여세법 시행령」 제29조

제4항에서 증자에 따른 이익의 계산은 주식대금 납입일을 기준으로 한다고 규정한 이래 현재까지 동일하게 유지되고 있고, 청구인이 제시한 국세청 예규(서면4팀-946, 2004.6.28.)는 증자에 따른 증여이익의 계산에 관한 과세관청의 일반론적인 견해표명에 불과할 뿐만 아니라 일회적인 것이며, 그와 배치되는 국세청 예규

(재삼01254-690, 1992.3.19., 재삼01254-2449, 1992.9.26., 재삼46014-1829, 1994.7.6., 재삼46014-1479, 1995.6.17., 재삼46014-3263, 1995.12.21., 재삼46014-2809, 1996.12.18., 서면4팀-2015, 2005.10.31., 서면-4140, 2006.12.21. 등 참고)

가 다수 있어, 과세관청이 납세자에게 한 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명이 관련 사항에 대하여 일관되게 계속적이고 반복적으로 있었다고 보기도 어렵다.

뿐만 아니라 청구인이 쟁점유상증자시 위 예규(서면4팀-946, 2004.6.28.)를 믿고서 쟁점주식을 인수하였는지 여부도 객관적으로 확인되지 아니하는바, 이러한 경우 청구인에게 합법성의 원칙을 희생하여서라도 납세자의 신뢰를 보호함이 정의의 관념에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있다거나, 잘못된 해석 또는 관행이라도 특정 납세자가 아닌 불특정한 일반 납세자에게 정당한 것으로 이의없이 받아들여져 납세자가 그와 같은 해석 또는 관행을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이른 것으로 보기 어려운 이상 청구인에게 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보기는 어렵다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로

「국세기본법」제81조

및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.