조심2008서2244 (2009.03.16)

1. OOO세무서장이 2008.1.21. 청구인에게 한 2005.10.31. 증여분 증여세 68,356,070원의 부과처분은 OOO의 유상증자 주식 취득에 대한 증여이익 계산시 증자전의 1주당 평가가액을 주금납일일(2005.10.31.) 전 2월이 되는 날부터 주금납입일 전일까지 공표된 OOO증권거래소 최종시세가액의 평균액으로 하여 과세표준과 세액을 경정한다. 2. 나머지 심판청구는 기각한다.

1. 처분개요 가. OOO지방국세청장(조사1과)은 OOO그룹에 대한 주식변동 조사 결과, (1) OOO그룹 회장인 청구인이 OOO, OOO, OOO, OOO, OOO(이하 “OOO 등”이라 한다)의 명의를 차용하여 CFAG9호 기업OOO(이하 “OOO ”이라 한다)에 8억원을 출자한 후, OOO이 2005.4.16. OOO그룹 계열사인 주식회사 OOO(이하 “OOO”라 한다)의 제3자 배정방식 유상증자에 참여하여 1주당 500원에 인수하였으나, 조사청은 청구인이 상속세 및 증여세법(이하 “상증법”이라 한다) 제39조에 의한 평가금액(1주당 649원)보다 1주당 149원 저가 인수함으로써 223,500,000원의 증여이익을 받은 것으로 보아 이를 처분청에 통보하였고, 처분청은 2008.1.21. 청구인에게 2005.3.17. 증여분 증여세 50,832,030원을 결정 고지하였다. (2) 청구인은 OOO가 2005.10.31. 실시한 제3자 배정방식의 유상증자시 OOO, OOO, OOO, OOO, OOO, OOO, 변형(취득주식의 50%는 실거래이고 나머지 50%는 명의수탁이며, 이하 “OOO 등”이라 한다)의 명의로 증자에 참여하면서 OOO의 주식을 1주당 1,025원으로 취득한 것에 대하여, 조사청은 청구인이 상증법 제39조 에 의하여 산정한 1주당 평가액 1,121원보다 96원 저가로 인수함으로써 234,148,608원의 증여이익을 받은 것으로 보아 이를 처분청에 통보하였고, 처분청은 2008.1.21. 청구인에게 2005.10.31. 증여분 증여세 68,356,070원을 결정 고지하였다. (3) 청구인은 비상장법인인 OOO(주)(이하 “OOO”이라 한다)의 주식(이하 “OOO”이라 한다)에 대하여 2006.1.5～6. OOO과 OOO(이하 “OOO 등”이라 한다) 명의로 각 10,500주(합계 21,000주)를 1주당 10,000원(합계 2억1,000만원)으로 취득한 것에 대하여, 조사청은 상증법 제60조 에 의하여 특수관계가 없는 제3자가 2006.2.10. OOO에 OOO을 1주당 78,815원으로 양도한 사실을 확인하여 이를 시가로 판단하고, 청구인이 상증법 제35조 에 의한 845,115,000원의 증여이익을 받은 것으로 보아 이를 처분청에 통보하였고, 처분청은 2008.1.21. 청구인에게 2005.12.31. 증여분 증여세 266,845,360원을 결정 고지하였다. 나. 청구인은 이에 불복하여 2008.4.14. 심판청구를 제기하였다. 2. 청구인 주장 및 처분청 의견 가. 청구인 주장 (1) 청구인이 차명으로 OOO에 출자하고, OOO이 OOO 유상증자에 참여하여 저가 인수한 경우, 이를 증자에 따른 이익의 증여로 볼 수 있는지에 대하여 산업발전법에 따라 금융감독위원회에 등록된 OOO이 그 자체로 권리능력을 갖게 되어 대외적으로 행하는 모든 법률관계에 있어서 자신의 이름과 실질로 행하게 되는 것이고, 다만, 출자자들에게 청산시 그 출자지분에 따른 배분을 할 의무를 가지는 것이며, OOO이 취득한 주식의 소유권을 결정함에 있어서 출자자는 전혀 고려되지 아니하고 OOO만이 소유권자가 되므로, 비록 저가 양수가 되었다고 하더라도 그로 인한 이익은 조합에 귀속되는 것이지 출자자에 귀속되지 아니하므로 이 건 처분은 부당하다. (2) 2005.10.31. OOO의 유상증자에 참여하여 OOO 등의 명의로 취득한 주식이 명의신탁한 주식인지에 대하여 청구인은 OOO 등에게 OOO 주식가치에 대한 불안감을 덜어주기 위하여 OOO 유상증자 대금의 50%를 대여하여 준 것에 불과하며, 상증법 제45조의2 의 명의신탁 증여의제 규정을 적용함에 있어 명의신탁 여부는 과세요건이므로 원칙적으로 처분청에서 이를 입증하여야 할 것이고, 청구인은 OOO 등이 인수한 주식에 대하여 주주권 행사 및 배당금 수령 등 주주로서 어떠한 권리도 행사하지 아니한 점, OOO 등 유상증자 참여 경위, 당시 OOO 경영상황, 청구인과 OOO 등과의 관계 등에 비추어 상환기간이나 이자 등을 정하지 아니하고 금전소비대차계약을 체결한 것으로 보는 것이 통상적인 거래관행에 부합한다는 점으로 볼 때 이 건 명의신탁으로 과세한 처분은 부당하다. (3) 2005.10.31. OOO 유상증자 주식의 저가인수와 관련, 상증법 제39조 의 증자에 따른 이익의 증여로 볼 것인지에 대하여 상증법 제39조 제1항 제1호 가목 괄호에서 증권거래법에 의한 주권상장법인이 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우는 증여세 과세대상에서 제외하고 있고, 이 항에서 같다고 규정하고 있으므로 같은 호 다목의 직접배정방식에 의한 증자에도 적용될 수 있다고 할 것인 바, 2005.10.31. OOO 유상증자는 제3자배정 방식으로서 증권거래법상 유가증권 모집방법에 해당하므로 상증법 제39조 에 의한 증여이익으로 볼 수 없다. 증권거래법 시행령 제2조의4 및 유가증권 발행 및 공시 등에 관한 규정 제12조 제1항 제1호에 의하면, ‘신규로 발행되는 유가증권 취득의 청약을 권유받은 자의 수가 50인 이상인 경우’와 ‘청약 권유대상자 수가 50인 미만으로 모집의 개념에 해당하지 아니하더라도 발행하는 주권과 동일한 주권이 상장 또는 모집, 매출된 사실이 있는 경우로서 별도로 증권예탁결제원과의 사이에 유가증권 발행일로부터 1년간은 그 유가증권을 매출, 매각하지 않기로 하는 예탁계약을 체결(보호예수)하지 아니하는 경우’에 유가증권 모집에 해당한다고 규정하고 있다. 따라서 상장법인의 경우 ‘그와 동일한 주권이 상장된 사실이 있는 경우’에 해당되고 보호예수 등 전매가능성을 차단하는 조치를 취하지 아니하고 유상증자를 하였기 때문에 제3자배정 방식의 유상증자라 하더라도 항상 증권거래법상 유가증권의 모집이 되는 것이므로 이 건 처분은 부당하다. (4) OOO 유상증자 주식의 저가인수시 증자이익 계산이 적정한지에 대하여 상증법 제39조 에 의한 증자에 따른 증여의제에 있어 주식의 평가기준일은 상증법 제60조 제1항에 따라 증여일을 기준으로 하는 것이고, 증여일은 증여재산의 취득시기를 의미하는 바, 상증법 관련 규정과 상법 제423조 제1항의 내용을 종합하면, 증여이익의 산정기준이 되는 증여일인 주식의 취득시기는 주금납입일을 의미하는 것이므로, 증자이익 계산시 증자전 1주당 평가액은 주금납입일 전 2월이 되는 날부터 주금납입일 전일까지의 증권거래소 종가 평균액으로 계산하여야 한다. 따라서, 주금납입일인 2005.10.31. 전일인 2005.10.30.부터 2005.8.31.까지의 증권거래소 종가 평균액을 계산하면 1,118원이 되므로, 증자전 1주당 평가액을 1,118원으로 적용하여 계산하여야 한다. (5) 2005.12.31. OOO 등의 명의로 취득한 OOO이 명의신탁한 주식인지에 대하여 OOO 등은 OOO에 출자하여 분배받은 금액으로 OOO 주식을 취득하였을 뿐, 청구인이 OOO 등에 명의신탁한 사실이 전혀 없으므로 이 건 처분은 부당하다. (6) OOO을 저가로 인수하였는지에 대하여 상증법 제60조 제1항에 의한 증여재산가액의 평가기준일은 대금지급일로 보아야 할 것이고, OOO 등은 OOO의 매매계약을 2005.12.11. 체결하였으나, 2006.1.10. 대금을 지급하였으므로 2006.1.10.이 평가기준일이라 할 것이며, 상증법 제60조 제2항 및 같은 법 시행령 제49조 제1항 제1호에 따라 위 평가기준일 전·후 3월이내의 기간에 거래된 매매가액을 시가로 볼 수 있고, 이 경우 그 가액이 2이상인 경우에는 그 평가기준일에서 가장 가까운 날의 매매가액을 시가로 삼아야 할 것이므로 증여세가 부과되는 OOO의 가액은 2006.1.10. 현재의 매매가액을 시가로 평가함이 타당하다. 2006.1.10. 거래된 OOO 1주당 10,000원과 2006.2.10. 거래된 1주당 78,815원을 얼핏 비교하면 객관적으로 부당하다고 볼 수 있지만, 2005.12.11. 1주당 10,000원에 매매계약한 거래는 OOO 총 발행 주식의 20%의 지분을 매입한 거래였으나, 2006.2.10. 1주당 78,815원의 거래는 당시 경영권을 수반한 100%의 지분을 매매한 거래였고, OOO을 인수·합병하기 위하여 실사를 통한 시세가 반영된 공정가액으로 평가하여 자산가치와 수익가치를 가중평균하여 그 대가를 산정하므로 통상 거래가액의 7～8배로 거래되는 점을 고려하면 2005.12.11. 매매계약하여 2006.1.10. 잔금 청산한 1주당 매매가액 10,000원이 객관적으로 부당하다고 할 수 없음에도 처분청이 당해 주식의 1주당 시가를 2006.2.10. 거래된 78,815원으로 평가하여 과세함은 부당하다. 나. 처분청 의견 (1) 청구인이 차명으로 OOO에 출자하고, OOO이 OOO의 유상증자에 참여하여 저가 인수한 경우, 이를 증자에 따른 이익의 증여로 볼 수 있는지에 대하여 OOO은 산업발전법에 의하여 설립된 조합이고, 조합 규약 제52조는 산업발전법령 및 동 규약에 규정되지 않는 사항에 대하여 민법 중 조합에 관한 규정을 준용하고 있으므로 OOO은 민법상 조합에 해당하고, 조합재산은 합유이며, 출자자별 출자한도는 출자총액의 10%로 규정하고 있다. 청구인 및 OOO이 13억원을 직접 출자하면 OOO 출자총액 80억원의 16.25%가 되어 주요출자자의 출자비율이 10%를 초과해서는 안된다는 산업발전법 시행령 제14조 제5항을 위반하게 되는 바, 이를 회피하기 위하여 차명을 이용한 것으로 보인다. 조합원이 출자한 조합을 통하여 법인주식을 취득한 경우 각 조합 원이 출자한 지분비율로 주식을 취득한 것(행법 2006구합36032, 2007.3.20)인 바, OOO이 OOO 주식을 취득한 것은 각 조합원이 그 지분의 비율로 취득한 것으로 볼 수 있으며, OOO에 출자를 통한 OOO 주식의 저가 취득에 따른 증여이익은 실질 소유자인 청구인에게 귀속되므로 이 건 처분은 정당하다. (2) 2005.10.31. OOO의 유상증자에 참여하여 OOO 등의 명의로 취득한 주식이 명의신탁한 주식인지에 대하여 관련법령 등에서 주주명부라 함은 명의개서 대행기관이 관리하는 명부상 주주와 증권예탁원이 발행하는 실질주주 명부를 합한 것이 주주명부인 바, OOO의 명의개서 대리인인 OOO은행 증권대행부의 공문에 의하면, OOO 주식이 OOO 등의 명의로 주주명부에 등록된 것으로 확인되며, OOO증권 영업부에 개설한 OOO 등 증권계좌 번호와 아이디가 일련번호로 되어 있고, 비밀번호가 1115로 동일하며, 주식거래내역을 보면, OOO 주식 매입, 매각 사실만 있고 다른 주식은 매입, 매각 사실이 없는 것으로 나타난다. OOO 등이 명의신탁된 OOO 주식(50%)을 제외하고 본인 소유의 주식을 매도하여 이익을 실현한 점, 실물주식을 타인계좌에 입고시킨 점, 현재까지 차입금 변제가 없었다는 점, 차입금에 대한 이자 등을 지급한 사실이 없다는 점 등은 명의신탁을 하였다는 증거가 명확하므로 이 건 처분은 정당하다. (3) 2005.10.31. OOO 유상증자 주식의 저가인수와 관련, 상증법 제39조 의 증자에 따른 이익의 증여로 볼 것인지에 대하여 상증법 제39조 제1항 제1호 가목 괄호에서 증권거래법에 의한 주권상장법인이 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우라 함은 불특정다수를 대상으로 하는 공개적인 모집(공모)방법을 의미하는 것으로 보아야 하며, OOO의 제3자배정 방식에 의한 증자는 최대주주(OOO)를 포함하여 청약인이 11명에 불과하며, 이사회 결의에 의하여 제3자배정 방식으로 주식을 발행한 것은 사모에 해당하므로 OOO 1주당 발행가격을 시가로 볼 수 없다. (4) OOO 유상증자 주식의 저가인수시 증자이익 계산이 적정한지에 대하여 상증법 제39조 에 의한 증자에 따른 이익을 계산함에 있어, 같은 법 시행령 제29조의 계산식에서 ‘증자전 1주당 평가가액’은 당해 증자에 따른 권리락일 전 2월이 되는 날부터 권리락이 있는 날의 전일까지 공표된 OOO증권거래소 최종시세가액의 평균액에 의하며, 제3자배정 방식의 증자에 있어 권리락일은 그 사실을 공시한 날로 해석하고 있는 바, OOO의 유상증자에 따른 증여이익 계산시, “증자전 1주당 평가가액”은 유상증자를 공시한 날인 2005.10.10. 전 2월간의 증권거래소의 종가 평균액으로 평가한 1주당 1,148원이 되는 것이므로 이 건 처분은 정당하다. (5) 2005.12.31. OOO 등의 명의로 취득한 OOO이 명의신탁한 주식인지에 대하여 조사청의 금융조사 결과, 청구인이 OOO 등의 명의를 차용하여 2005.3.31. OOO에 출자금으로 입금하였으며, OOO이 OOO 주식을 취득하여 양도한 후, 출자비율에 따라 지급한 자금의 실지 귀속자가 청구인으로 확인되었으며, 이 중 일부 대금이 OOO 취득대금으로 지급된 사실이 확인된다. OOO 등은 청구인에게 대여원금 및 이자를 모두 변제하였다고 주장하지만 이를 증빙할 수 있는 자료를 제시하지 못하고 있으므로 이 건 처분은 정당하다. (6) OOO을 저가로 인수하였는지에 대하여 OOO 등이 2005.12.11. OOO 등으로부터 OOO 각 10,500주를 1주당 10,000원에 매매계약하고 2006.1.10. 대금을 청산하였으므로 이를 시가로 보아야 한다고 주장하나, 조사청의 조사 결과 OOO의 매매계약서상 거래는 사실이 아닌 것으로 OOO의 진술에 의하여 확인되었으며, OOO 등이 OOO와 계약하고 지급한 주식 매매대금이 OOO가 아닌 OOO의 최대주주인 OOO 계좌로 입금된 것으로 보아 OOO와의 거래는 실제 거래로 보기 어려우며, OOO는 OOO의 지배주주로서 OOO을 우회상장하기 위한 대가로 OOO(OOO의 처) 명의 주식을 포함한 OOO 42,000주를 1주당 10,000원에 저가 양도한 것이므로 이를 시가로 인정할 수 없다. 상증법 제60조 및 같은 법 시행령 제49조 제1항에 의하여 시가로 보는 가액이 2이상인 경우에 평가기준일 전·후 3개월에서 가장 가까운 날에 해당하는 가액을 시가로 인정하고 있는 바, OOO의 시가는 특수관계가 없는 OOO, OOO(주) 등이 2006.1.16. 매매계약하고, 2006.2.10. OOO에 OOO을 1주당 78,815원에 양도한 사실이 있으므로 그 가액을 시가로 적용함이 타당하다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 ① 청구인이 차명으로 OOO에 출자하고, OOO이 OOO 유상증자에 참여하여 저가 인수한 경우, 이를 증자에 따른 이익의 증여로 볼 수 있는지 여부 ② 2005.10.31. OOO의 유상증자에 참여하여 OOO 등의 명의로 취득한 주식이 명의신탁한 주식인지 여부 ③ 2005.10.31. OOO 유상증자 주식의 저가인수와 관련, 상증법 제39조 의 증자에 따른 이익의 증여로 볼 것인지 여부 ④ OOO 유상증자 주식의 저가인수시 증자이익 계산이 적정한지 여부 ⑤ 2005.12.31. OOO 등의 명의로 취득한 OOO이 명의신탁한 주식인지 여부 ⑥ OOO을 저가로 인수하였는지 여부 나. 관련 법령 (1) 상속세 및 증여세법 제35조 (저가·고가양도에 따른 이익의 증여 등) ①다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 당해 재산을 양수 또는 양도한 때에 그 대가와 시가와의 차액에 상당하는 금액으로서 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액을 증여재산가액으로 한다. 1. 타인으로부터 시가보다 낮은 가액으로 재산을 양수하는 경우에는 그 재산의 양수자 ②제1항의 규정을 적용함에 있어서 특수관계에 있는 자외의 자간에 재산을 양수 또는 양도한 경우에는 거래의 관행상 정당한 사유없이 시가보다 현저히 낮은 가액 또는 현저히 높은 가액으로 재산을 양수 또는 양도한 경우에 한하여 그 대가와 시가와의 차액에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 추정하여 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 제39조 (증자에 따른 이익의 증여) ①법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 조 및 제39조의2에서 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 조에서 "신주"라 한다)을 발행함에 따라 다음 각호의 1에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 1. 신주를 시가(제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 항 및 제40조에서 같다)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각목의 1에 해당하는 이익 가. 당해 법인의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 그 포기한 신주(이하 이 항에서 "실권주"라 한다)를 배정(증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인 이 동법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다. 이하 이 항에서 같다)하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익 다. 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정(증권거래법에 의한 인수인으로부터 당해 신주를 직접 인수·취득하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)받거나, 당해 법인의 주주가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익 제45조의2 (명의신탁재산의 증여의제) ①권리의 이전이나 그 행사에 등기등을 요하는 재산(토지와 건물을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조 의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기등을 한 날(그 재산이 명의개서를 요하는 재산인 경우에는 소유권취득일이 속하는 연도의 다음 연도 말일의 다음 날을 말한다)에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 조세회피의 목적없이 타인의 명의로 재산의 등기등을 하거나 소유권을 취득한 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우 ②타인의 명의로 재산의 등기등을 한 경우, 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우와 유예기간중에 주식등의 명의를 실제소유자 명의로 전환하지 아니하는 경우에는 조세회피목적이 있는 것으로 추정한다. 제60조 (평가의 원칙등) ①이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 "평가기준일"이라 한다) 현재의 시가에 의한다. 이 경우 제63조제1항제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액(제63조제2항의 규정에 해당하는 경우를 제외한다)은 이를 시가로 본다. ③제1항의 규정을 적용함에 있어서 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산의 종류·규모·거래상황등을 감안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 의하여 평가한 가액에 의한다. 제63조 (유가증권등의 평가) ①유가증권등의 평가는 다음 각호의 1에서 정하는 방법에 의한다. 1. 주식 및 출자지분의 평가 가. OOO증권거래소에서 거래되는 주식 및 출자지분은 평가기준일이전·이후 각 2월간에 공표된 매일의 OOO증권거래소 최종시세가액(거래실적의 유무를 불문한다)의 평균액. 다만, 평균액계산에 있어서 평가기준일이전·이후 각 2월의 기간중에 증자·합병등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전·이후 각 2월의 기간중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액에 의한다. (2) 상속세 및 증여세법 시행령 제26조 (저가·고가양도에 따른 이익의 계산방법 등) ①법 제35조제1항제1호에서 "낮은 가액"이라 함은 양수한 재산의 시가(법 제60조 내지 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 조 및 제31조에서 "시가"라 한다)에서 그 대가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30이상 차이가 있거나 그 차액이 3억원이상인 경우의 그 대가를 말한다. ③법 제35조제1항 본문에서 "대통령령이 정하는 이익"이라 함은 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 계산한 대가와 시가와의 차액에서 다음 각호의 가액중 적은 금액을 차감한 가액을 말한다. 1. 시가에서 대가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상이거나 대가에서 시가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상인 경우에는 시가의 100분의 30에 상당하는 가액 2. 3억원 제29조 (증자에 따른 이익의 계산방법 등) ③법 제39조제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다. 다만, 증자 전·후의 주식 1주당 가액이 모두 영 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다. 1. 법 제39조제1항제1호 가목 및 다목에서 규정하고 있는 이익 : 가목의 규정에 의하여 계산한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 실권주수 또는 신주수를 곱하여 계산한 금액 가. 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 다만, 주권상장법인등의 경우로서 증자후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우에는 당해 가액 [(증자전의 1주당 평가가액×증자전의 발행주식총수)＋(신주 1주당 인수가액×증자에 의하여 증가한 주식수)]÷(증자전의 발행주식총수＋증자에 의하여 증가한 주식수) 나. 신주 1주당 인수가액 다. 배정받은 실권주수 또는 신주수(균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 경우에는 그 초과부분의 신주수) ④제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일(주식대금 납입일 이전에 실권주를 배정받은 자가 신주인수권증서를 교부받은 경우에는 그 교부일을 말한다)을 기준으로 한다. 제52조의2 (OOO증권거래소에서 거래되는 주식 등의 평가) 법 제63조제1항제1호 가목 단서에서 "대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액"이라 함은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 기간의 평균액을 말한다. 1. 평가기준일 이전에 증자·합병 등의 사유가 발생한 경우에는 동 사유가 발생한 날(증자·합병의 사유가 2회 이상 발생한 경우에는 평가기준일에 가장 가까운 날을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 다음날부터 평가기준일 이후 2월이 되는 날까지의 기간 (3) 증권거래법 제2조 (정의) ③이 법에서 "유가증권의 모집"이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말한다. (4) 증권거래법 시행령 제2조의4 (유가증권의 모집·매출) ①법 제2조제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인이상이어야 한다. ④제3항의 규정에 의하여 산정한 결과 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인미만으로서 유가증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 당해 유가증권이 발행일부터 1년이내에 50인이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융감독위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다. ⑤제3항에서 "청약의 권유"라 함은 권유받는 자에게 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문·방송·잡지등을 통한 광고, 안내문·홍보전단등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다. (5) 유가증권의 발행 및 고시 등에 관한 규정 제12조(유가증권의 모집으로 보는 전매가능성 기준) ① 다음 각호의 1에 해당하는 경우 영 제2조의4 제4항의 규정에 의하여 당해 유가증권이 그 발행일로부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 것으로 본다 1. 주권 또는 신주인수권증서의 경우에는 그와 동일한 종류의 주권 또는 신주인수권증서가 유가증권시장·코스닥시장 상장, 모집 또는 매출된 사실이 있는 경우 다. 사실관계 및 판단 (1) OOO의 OOO 유상증자 참여, OOO의 유상증자 및 OOO 주식의 인수와 관련한 내용은 다음과 같다. (가) OOO는 1983.8.12. 설립된 유선통신장치 제조업체로서 상장법인이며, 적자누적으로 자본잠식되어 2005.3.11. 매매거래정지 되었으며, 채권 금융기관 공동 관리법인으로 상장 폐지 기준에 해당된 상태에서 OOO그룹 계열사인 (주)OOO(이하 “OOO”라 한다)가 2005.3.31. 제3자배정 방식으로 OOO에 40억원(8백만주, 1주당 500원)을 증자하여 최대주주(70.24%)가 되었다. (나) 청구인과 OOO이 2005.3.17.～2005.3.31.까지 OOO 등의 명의를 이용하여 OOO에 13억원을 출자한 현황 및 배당내역은 아래 표와 같다. <표> OOO에 대한 출자 및 배당 현황 (단위 : 천원)

(다) 2005.4.16. OOO과 (주)OOO가 추가로 OOO의 제3자배정 방식의 유상증자에 참여하여 75억원(1,500만주, 44.93%)과 35억원(700만주, 19.78%)을 증자대금으로 납입하였으며, 2005.7.11. OOO는 OOO로부터 30억원을 차입하여 채권 금융기관인 OOO은행의 단기차입금 53억원을 전액 상환하여 채권금융기관 공동관리에서 해제되어 정상화되었다. (라) OOO은 2005.8.17.부터 2005.11.9.까지 OOO 주식 1,500만주를 장내에 매각하여 매각대금을 출자지분에 따라 OOO 등 조합원들에게 3～4회에 걸쳐 위 표와 같이 출자금 13억원과 처분이익금 14억7,226만원 합계 27억7,226만원을 배분한 후 청산하였다. (마) 2005.9.28. (주)OOO의 경영권 인수와 관련하여 조달된 단기차입금을 상환할 목적으로 OOO는 2005.10.31. OOO 등 출자자들에게 아래 표와 같이 제3자배정 방식으로 100억원(1주당 1,025원, 9,756,098주 발행)의 유상증자를 실시하였다. OOO는 당초 2005.10.10. 제3자배정 유상증자 대상자 및 배정 주식수를 공시하였으나 2005.10.12. 아래와 같이 변경하여 공시하였다.

(바) 청구인은 OOO 등 차명으로 OOO에 출자하여 분배받은 수익금 등으로 2005.12.11. 비상장법인인 OOO 주식 21,000주를 1주당 10,000원에 취득계약하여 2005.12.31. 명의개서하고 2006.1.5.～6. 대금을 지급하였으며, 2006.1.16. 위 OOO을 OOO에 1주당 78,815원에 양도계약한 후, 동 양도대금을 2006.2.10. OOO에 제3자배정 방식의 유상증자 대금으로 납입하였다. (사) OOO은 2000.4.20. 설립된 영화 제작업체이며, 자본금 10억5,000만원(액면가 5,000원, 210,000주)인 비상장법인이며, 2005.12.31. 주주현황은 아래표와 같다. (단위 : 주, %)

2005.12.11. 작성된 주식매매계약서에 의하면, OOO 취득 수량, 단가, 거래상대방, 금융자료에 의한 대금지급일은 아래와 같다.

(2) 쟁점①에 대하여 살펴본다. (가) 청구인은 OOO이 산업발전법 제15조 의 규정에 따라 그 자체로 권리능력을 갖게 되어 대외적으로 행하는 모든 법률관계에 있어서 자신의 이름과 실질로 행하게 되고, OOO이 취득한 주식의 소유권을 결정함에 있어서 출자자는 전혀 고려되지 아니하고 어떠한 경우에도 OOO만이 소유권자가 되므로 비록 저가양수 되었다 하더라도 이로 인한 이익은 청구인이 아닌 조합에 귀속된다고 주장한다. (나) 상속세 및 증여세법 제39조 제1항은 법인이 자본을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분을 발행함에 따라 신주를 시가(제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우로서 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정받아 얻은 이익에 대하여 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다고 규정하고 있으며, 산업발전법 제15조 제7항은 OOO의 조직과 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제12조 제2항은 기업OOO의 등록을 하고자 하는 자는 기업OOO규약 및 산업자원부령이 정하는 서류를 금융감독위원회에 제출하도록 규정하고 있으며, 제4항은 제2항의 규정에 의한 기업OOO 규약에 조합의 존립기간, 권리와 의무, 조합의 운영, 이익의 분배 등을 규정하도록 하고 있고, OOO 규약 제52조는 산업발전법령과 이 규약에 정해지지 않는 사항에 대해서는 민법 중 조합에 관한 규정을 적용한다고 규정하고 있다. (다) 조사청의 금융조사 자료에 의하면, 청구인이 OOO주식회사에서 주임종단기대여금 명목으로 인출하여 OOO 등의 계좌에 입금한 후 인출하고, 일부는 청구인의 자금으로 2005.3.18.～2005.3.31.까지 OOO 등의 명의를 이용하여 OOO에 출자한 사실이 확인된다. OOO은 OOO 유상증자에 참여한 후, 2005.8.17.부터 2005.11.9.까지 OOO 주식을 장내에 매각하여 매각대금을 출자지분에 따라 OOO 등에게 3～4회에 걸쳐 출자금 8억원과 처분이익금 9억600만원 합계 17억600만원을 배분한 후 청산하였으며, 분배받은 대금은 제3자 명의로 OOO 및 OOO 주식 취득 대금으로 사용되거나 청구인에게 귀속된 것으로 확인된다. (라) OOO은 산업발전법 시행령 제14조 제5항에서 주요출자자(당해 조합 출자총액의 10%초과)와 특수관계에 있는 구조조정대상 기업에 투자하지 못하도록 규정하고 있으나, 청구인과 OOO이 OOO 등 차명으로 13억원(출자총액 80억원의 16.25%)을 출자하였고, OOO은 OOO 제3자배정 방식의 증자에 참여하였는 바, OOO그룹 계열사인 OOO와 OOO가 보유한 주식을 합하면 OOO그룹은 OOO의 실질적인 지배권을 행사할 수 있는 52% 지분을 보유한 것으로 나타난다. (마) 살피건대, 청구인은 OOO이 출자한 주식의 소유권은 조합에 귀속된다고 주장하나, 민법상 조합에 해당할 경우 조합의 재산은 합유이므로 조합이 실권주를 취득한 것은 각 조합원이 그 지분의 비율로 이를 취득한 것으로 볼 수 있는 바(행법 2006구합36032, 2007.3.20.), OOO은 산업발전법상의 기업OOO이고, OOO 규약에서 산업발전법령과 규약에서 정하지 아니한 사항은 민법의 조합 규정을 준용하고 있으므로 조합원이 출자좌수에 비례하여 조합원의 권리와 출자금액 범위 내에서 유한책임을 지는 민법상 조합에 해당한다 할 것이다. 이 건 OOO이 OOO 제3자배정 방식의 유상증자에 참여하여 저가로 주식을 취득한 것은 실제 지분 소유자인 청구인이 그 지분의 비율로 이를 취득한 것으로 보아야 한다. 따라서, 처분청이 상증법 규정에 의한 OOO 주식의 시가를 계산하여 저가 인수에 따른 증여이익에 대하여 과세한 처분은 타당하다고 판단된다. (3) 쟁점②에 대하여 살펴본다. (가) 청구인은 OOO 주식가치에 대한 불안감을 덜어주기 위하여 OOO 등에게 유상증자 대금의 50%를 대여하여 준 것에 불과하고, 상증법 제45조의2 의 명의신탁 증여의제 규정을 적용함에 있어 명의신탁 여부는 과세요건이므로 원칙적으로 처분청이 이를 입증하여야 하나 입증자료가 부족하므로 명의신탁이 아니라고 주장한다. (나) 상증법 제45조의2 제1항은 권리의 이전이나 그 행사에 등기등을 요하는 재산에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조 의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 규정하고 있고, 단서에서 조세회피의 목적없이 타인의 명의로 재산의 등기등을 하거나 소유권을 취득한 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우에는 그러하지 아니한 것으로 규정하고 있으며, 제2항은 타인의 명의로 재산의 등기등을 한 경우, 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우에는 조세회피목적이 있는 것으로 추정한다고 규정하고 있다. (다) 조사청의 금융거래 조사자료에 의하면, 청구인이 OOO 등에게 OOO의 증자대금 중 50%를 부담한 사실이 확인되며, OOO의 명의개서 대리인인 OOO은행 증권대행부의 공문에 OOO의 주식이 2006.11.1. OOO 등의 명의로 주주명부에 등록된 것으로 확인되고, OOO증권 영업부에 개설한 OOO 등의 증권계좌 번호는 각 ‘OOO’ 및 ‘OOO’이며, 아이디는 OOO 01부터 07까지 일련번호로 되어 있고, 비밀번호가 1115로 동일하며, 주식거래내역을 보면, OOO 주식의 매입, 매각 사실만 있고 다른 주식의 매입, 매각 사실이 없는 것으로 나타난다. (라) 위 사실관계 및 관련법령을 종합하면, 상증법 제45조의2 제1항은 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 그 명의자로 등기등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 규정하고 있고, 제2항은 타인의 명의로 재산의 등기등을 한 경우, 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우에는 조세회피목적이 있는 것으로 추정하고 있는 바, 조세회피의 목적이 없었다는 점에 관한 입증책임은 이를 주장하는 명의자에게 있고, 입증책임을 부담하는 명의자로서는 명의신탁에 있어 조세회피 목적이 없었다고 인정될 정도로 조세회피와 상관없는 뚜렷한 목적이 있었고, 명의신탁 당시에나 장래에 있어 회피될 조세가 없었다는 점을 객관적이고 납득할 만한 증거자료에 의하여 통상인이라면 의심을 가지지 않을 정도의 입증을 하여야 할 것이다(대법원 2004두11220, 2006.9.22. 참조). 청구인은 OOO 등에게 유상증자 대금을 대여하였다는 주장만 할 뿐, 이를 인정할만한 증빙서류를 제시하지 못하고 있는 반면, 조사청의 금융거래내역 조사에 의하여 청구인이 OOO 등의 OOO 증자대금 중 50%를 부담한 것으로 확인된 점, OOO의 명의개서 대리인인 OOO은행 증권대행부의 공문에 의거 OOO의 주식이 2006.11.1. OOO 등의 명의로 주주명부에 등록된 것으로 확인된 점, OOO증권 영업부에 개설한 OOO 등의 증권 계좌번호와 아이디가 일련번호로 되어 있는 점, 비밀번호가 동일한 점 등을 고려하면, 이 건 주식이 명의신탁한 것이 아니라는 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다고 판단된다. (4) 쟁점③에 대하여 살펴본다. (가) 청구인은 2005.10.31. OOO의 제3자배정 방식에 의한 유상증자가 증권거래법 제2조 제3항에 의한 유가증권의 모집방법에 해당하므로 상증법 제39조 에 의한 증여이익으로 볼 수 없다고 주장한다. (나) 상속세 및 증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 괄호에서 증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이 동 법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외하고 있고, 동 호 다목은 법인이 자본을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분을 발행함에 따라 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우로서 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정받아 얻은 이익에 대하여 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다고 규정하고 있으며, 증권거래법 제2조 제3항 및 동법 시행령 제2조의4 제1항은 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상으로 규정하고 있고, 제4항은 제3항의 규정에 의하여 산정한 결과 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 유가증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 당해 유가증권이 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융감독위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다고 규정하고 있다. (다) 청구인은 증권거래법 시행령 제2조의4 및 유가증권 발행 및 공시 등에 관한 규정 제12조 제1항 제1호에 의하면, ‘신규로 발행되는 유가증권 취득의 청약을 권유받은 자의 수가 50인 이상인 경우’와 ‘청약 권유대상자 수가 50인 미만으로 모집의 개념에 해당하지 아니하더라도 발행하는 주권과 동일한 주권이 상장 또는 모집, 매출된 사실이 있는 경우로서 별도로 증권예탁결제원과의 사이에 유가증권 발행일로부터 1년간은 그 유가증권을 매출, 매각하지 않기로 하는 예탁계약을 체결(보호예수)하지 아니하는 경우’에 유가증권 모집에 해당한다고 규정하고 있으므로, 상장법인의 경우 ‘그와 동일한 주권이 상장된 사실이 있는 경우’에 해당되고 보호예수 등 전매가능성을 차단하는 조치를 취하지 아니하고 유상증자를 하였기 때문에 제3자배정 방식의 유상증자라 하더라도 항상 증권거래법상 유가증권의 모집에 해당된다는 주장이다. (라) 상장법인인 OOO는 2005.10.12. OOO 등 11명을 대상으로 2005.9.28.자로 (주)OOO의 경영권 인수와 관련하여 조달된 단기차입금을 상환할 목적으로 100억원을 제3자배정 방식의 유상증자를 실시한다고 공시한 사실이 확인된다. (마) 위 사실관계 및 관련법령을 종합하면, 상증법 제39조 제1항 제1호 다목은 법인이 저가로 신주를 발행함에 있어서 정관 또는 주주총회의 특별결의에 의하여 기존주주가 아닌 자에게 신주를 직접 배정하는 경우에는 신주인수권을 포기한 주주로부터 신주를 배정 받은 자에게 경제적 이익이 무상으로 이전되는 효과가 발생하므로 신주를 배정받은 자가 얻은 이익을 신주를 포기한 주주로부터 증여받은 것으로 보아 증여세를 과세하는 것인 바, 증권거래법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법이라 함은 동 법 시행령 제2조의4 제1항에서 규정하는 일반공모를 의미하는 것으로 해석된다고 할 것이다. 청구인은 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항 및 유가증권 발행 및 공시 등에 관한 규정 제12조 제1항 제1호에 따라, 청약 권유대상자 수가 50인 미만으로 모집의 개념에 해당하지 아니하더라도 발행하는 주권과 동일한 주권이 상장 또는 모집, 매출된 사실이 있는 경우로서 보호예수하지 아니하는 경우에 유가증권 모집에 해당한다고 주장하나, 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항은 유가증권 모집에 해당하지 아니하지만 신규발행 유가증권을 보호예수하지 아니한 경우 투자자 보호 등 투명성을 확보하기 위하여 유가증권신고서 제출의무 등 신주발행의 절차 등에 대하여 제한할 수 있도록 증권거래법상 모집으로 간주하는 것일 뿐이므로, 상증법 제39조 제1항 제1호 다목에서 규정하는 직접 배정방식 중 하나인 이 건 제3자배정 방식의 증자를 증권거래법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 보기는 어렵다. 따라서, 처분청이 OOO의 제3자배정 방식의 유상증자시 저가 인수로 인한 증여이익에 대하여 상증법 제39조 를 적용하여 과세한 처분은 잘못이 없다고 판단된다. (5) 쟁점④에 대하여 살펴본다. (가) 청구인은 상증법 제39조 에 의한 증자에 따른 증여이익을 계산함에 있어, 주식의 취득시기는 주금납입일이므로, 증자이익 계산시 증자전 1주당 평가액은 주금납입일 전 2월이 되는 날부터 주금납입일 전일까지의 증권거래소 종가 평균으로 계산하여야 한다고 주장한다. (나) 상속세 및 증여세법 제39조 제3항 및 같은 법 시행령 제29조 제3항에서 증자로 인한 이익의 계산방법은 아래 가목의 규정에 의하여 계산한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 실권주수 또는 신주수를 곱하여 계산한 금액으로 규정하고 있고, 제4항은 제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일을 기준으로 한다고 규정하고 있다. 가. 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액 [(증자전의 1주당 평가가액×증자전의 발행주식총수)＋(신주 1주당 인수가액×증자에 의하여 증가한 주식수)]÷(증자전의 발행주식총수＋증자에 의하여 증가한 주식수) 나. 신주 1주당 인수가액 다. 배정받은 실권주수 또는 신주수 또한, 유가증권의 평가함에 있어 상증법 제63조 및 동 법 시행령 제52조의2 제2호에서 OOO증권거래소에서 거래되는 주식은 평가기준일 이전·이후 각 2월간에 공표된 매일의 OOO증권거래소 최종시세가액의 평균액으로 하고, 단서에서 평균액 계산에 있어서 평가기준일 이후에 증자 등의 사유가 발생한 경우에는 평가기준일 이전 2월이 되는 날부터 동 사유가 발생한 날의 전일까지의 기간의 평균액으로 규정하고 있다. (다) 처분청은 증자에 따른 이익을 계산함에 있어, 상증법 시행령 제29조 의 계산식에서 ‘증자전 1주당 평가가액’은 당해 증자에 따른 권리락일 전 2월이 되는 날부터 권리락이 있는 날의 전일까지 공표된 OOO증권거래소 최종시세가액의 평균액에 의하며, 제3자배정 방식의 증자에 있어 권리락일은 그 사실을 공시한 날로 보아 “증자전 1주당 평가가액”을 유상증자를 공시한 날인 2005.10.10. 전 2월간의 증권거래소의 종가 평균액으로 평가한 1주당 1,148원으로 계산하였다. (라) 살피건대, 처분청은 OOO 제3자배정 방식의 증자에 대하여 공시한 날을 권리락일로 보아 증자전 주식의 평가기준일을 공시일로 보아 과세하였으나, OOO가 실시한 제3자배정 방식의 유상증자는 권리락이 발생하지 아니하며, 상증법 제60조 및 제63조에 따라 주식의 평가기준일은 증여일을 기준으로 하는 것이고, 증여일은 증여재산의 취득시기를 의미한다 할 것인 바, OOO 유상증자 주식의 증여일은 주금납입일(2005.10.31.)로 해석하고, 상증법 시행령 제29조 제4항에서 증자에 의한 증여이익 계산은 주식대금 납입일을 기준으로 규정하고 있으므로 주식의 취득시기인 주금납입일을 증자전 주식의 평가기준일로 하여 “증자전 1주당 평가가 액”을 계산하는 것이 적법하다고 판단된다(국심 2005서2669, 2005.10.25. 같은 뜻임) 따라서, 처분청이 OOO가 제3자배정 방식의 유상증자시 그 사실을 공시한 날(2005.10.10.)을 권리락일로 보아 “증자전 1주당 평가가액”을 계산한 것은 잘못이 있다고 판단된다. (6) 쟁점⑤에 대하여 살펴본다. (가) 청구인은 OOO 등이 OOO에 출자하여 분배받은 금액으로 OOO을 취득하였을 뿐, 청구인이 당해 주식을 취득하여 OOO 등에게 명의신탁한 사실은 없다고 주장한다. (나) 조사청의 금융거래내역 조사자료에 의하면, 청구인은 OOO 등의 명의를 차용하여 2005.3.31. OOO에 출자금으로 입금하였으며, OOO이 OOO 주식을 취득하여 양도한 후 출자비율에 따라 지급한 자금의 실지 귀속자가 청구인으로 확인되었고, 이 중 일부 자금이 OOO 등의 명의로 OOO을 취득하는데 사용된 것으로 확인된다. * 조사청의 금융조사 자료 - OOO : OOO의 계좌에서 인출된 9천만원 및 OOO 여비서의 계좌에서 인출된 1억1천만원⇒ OOO의 계좌에 2억원 입금⇒ 기업OOO 입금⇒ 4억2천만원으로 증식⇒ OOO의 계좌에 4억2천만원 재입금⇒ 2006.1.5. 1억500만원은 OOO의 계좌에 입금되어 OOO의 명의로 OOO 취득 - OOO : OOO의 계좌에서 인출된 2억원 ⇒ OOO의 계좌에 입금 ⇒ 기업OOO 입금 ⇒ 4억2천만원 증식, OOO의 계좌에 입금⇒ 이 중 2006.1.6. 1억500만원은 OOO의 명의로 OOO 취득 (다) 살피건대, 청구인이 OOO 등에게 OOO에 출자한 자금을 대여하여 주었고, OOO 등이 그 분배금 등으로 OOO을 취득하였다고 주장하나, 조사청의 자료에 의하면, OOO 등이 OOO을 취득한 대금은 청구인의 자금으로 확인된 점, 2005.12.31. OOO의 주식 등 변동상황명세서에 OOO 등이 주주로 등재되어 있는 점, OOO 등이 OOO에서 분배받은 자금을 제3자 명의로 OOO 유상증자 대금으로 사용된 점이 확인되는 반면, 청구인이 OOO 등에게 주식취득 대금을 대여하여 주었다는 증빙을 제시하지 못하고 있으므로 청구인의 주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다. (7) 쟁점⑥에 대하여 살펴본다. (가) 청구인이 2006.1.10. OOO 등의 명의로 OOO을 1주당 10,000원에 취득한 사실과 관련하여, 동 매매가액이 시가를 반영한 가액임에도 처분청이 이를 부인하고 당해주식의 시가를 1주당 78,815원으로 평가하여 이 건 과세함은 부당하다고 주장한다. (나) 상증법 제60조 제1항은 증여세가 부과되는 재산의 가액은 증여일(평가기준일) 현재의 시가에 의한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제49조 제1항은 법 제60조 제2항에서 "수용·공매가격 및 감정가격등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것"이라 함은 평가기준일 전후 3월이내의 기간 중 당해 재산에 대한 매매사실이 있는 경우에는 그 거래가액으로 하고, 단서에서 그 거래가액이 제26조 제4항에 규정된 특수관계에 있는 자와의 거래 등 그 가액이 객관적으로 부당하다고 인정되는 경우를 제외한다고 규정하고 있다. (다) 청구인이 증빙서류로 제출한 주식매매계약서 및 주식 등 변동상황명세서에 의하면, OOO는 2005.11.4. OOO, OOO으로부터 OOO 각 4,284주, 32,147주 합계 36,431주를 1주당 5,000원씩에 매입하였고, 2005.12.11. OOO은 OOO·OOO로부터, OOO은 OOO로부터, OOO·OOO은 OOO로부터 OOO을 각각 10,500주씩 1주당 10,000원에 매매 계약하고, 2005.12.31. 주주로 등재된 사실이 확인된다. (라) 조사청에 제출한 OOO의 확인서에 의하면, OOO는 OOO 상무 OOO을 통하여 투자수익의 2배 정도를 보장해 달라고 하며, 2005.11.9. 1억8,216만원을 송금하였을 뿐, OOO의 취득과 양도 과정에 관여한 사실이 없음을 확인하고 있고, 금융거래내역 조사 결과, OOO은 2006.1.5, OOO은 2006.1.6, OOO·OOO은 2005.12.26. OOO의 취득 대금을 OOO(OOO의 대표이사 및 대주주) 개인 계좌(OOO은행 194-00852-268)로 송금한 사실이 확인된다. (마) OOO의 매매사례를 살펴보면, 2006.1.2. OOO(주)가 OOO에게 1주당 78,815원에 10,000주를 양도한 사실이 확인되며, 2006.1.16. OOO, OOO, OOO, OOO, OOO(주) 등이 OOO에게 1주당 78,815원에 양도한 사실이 아래 표와 같이 확인된다. (단위 : 주, %, 천원)

(바) 살피건대, 청구인은 2006.1.16. 매매 계약한 OOO 1주당 78,815원은 OOO가 OOO을 인수·합병하기 위하여 산정된 가액으로서 통상 거래가액보다 높게 정하여지므로 청구인이 2005.12.11. 취득한 OOO 1주당 매매가액 10,000원이 객관적으로 부당하지 아니하다고 주장하나, 상속세 및 증여세법 시행령 제49조 제1항은 평가기준일 전·후 3월이내의 기간 중 당해 재산에 대한 매매사실이 있는 경우에는 그 거래가액을 시가로 인정하고 있고, 단서에서 그 거래가액이 특수관계에 있는 자와의 거래 등 그 가액이 객관적으로 부당하다고 인정되는 경우를 제외한다고 규정하고 있는 바, OOO을 청구인에게 양도한 OOO는 OOO의 취득 및 양도에 관여한 사실이 전혀 없다고 진술하고 있는 점, OOO 및 OOO이 OOO로부터 OOO을 1주당 10,000원에 취득하기로 계약하고 그 대금을 매도자인 OOO가 아닌 OOO의 대표이사 OOO 계좌에 전액 송금한 사실이 확인되는 점, OOO는 OOO의 지배주주(60.71%)로서 OOO 전부를 2006.1.16. OOO에 양도계약하고 2006.2.10. OOO의 제3자배정 유상증자에 참여한 점, 2006.3.10. OOO의 합병가액을 1주당 74,565원으로 평가한 점 등을 종합하면, OOO는 OOO을 실제로 거래하지 아니한 것으로 보이므로 OOO 및 OOO가 2005.12.11. OOO 및 OOO에게 OOO을 1주당 10,000원에 양도한 거래가액은 시가를 반영한 가격으로 보기 어렵다, 따라서, 처분청이 상속세 및 증여세법 제60조 및 같은 법 시행령 제49조 제1항에 따라 특수관계가 없는 OOO, OOO(주) 등이 2006.1.16. OOO에 1주당 78,815원에 양도한 가액을 OOO 증여 당시의 시가로 보아, 상속세 및 증여세법 제35조 제2항의 규정을 적용하여 계산한 이 건 OOO의 저가 인수에 따른 증여이익에 대하여 과세한 처분은 잘못이 없다고 판단된다. 4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구 주장이 일부 이유 있으므로 국세기본법 제81조 , 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.