조심2012서1286 (2012.06.28)

OOO세무서장이 2011.12.5. 청구인 홍OOO에게 한 2007.10.25. 증여분 증여세 OOO원의 부과처분, 2011.12.5. 청구인 이OOO에게 한 2007.10.25. 증여분 증여세 OOO원의 부과처분, 2011.12.5. 청구인 윤OOO에게 한 2007.10.25. 증여분 증여세 OOO원의 부과처분, OOO세무서장이 2012.1.17. 청구인 이OOO에게 한 2007.10.25. 증여분 증여세 OOO원의 부과처분,2012.1.17. 청구인 한OOO에게 한 2007.10.25. 증여분 증여세 OOO원의 부과처분,OO세무서장이 2012.1.13. 청구인 윤OOO에게 한 2007.10.25. 증여분 증여세 OOO원의 부과처분, 2012.1.11. 청구인 정OOO에게 한 2007.10.25. 증여분 증여세 OOO원의 부과처분, 2012.1.5. 청구인 양OOO에게 한 2007.10.25. 증여분 증여세 OOO원의 부과처분, OOO세무서장이 2012.1.12. 청구인 이OOO에게 한 2007.10.25. 증여분 증여세 OOO원의 부과처분, OOO세무서장이 2012.1.11. 청구인 이OOO에게 한 2007.10.25. 증여분 증여세 OOO원의 부과처분,2012.1.11. 및 2012.1.16. 청구인 김OOO에게 한 2007.10.25. 증여분 증여세 OOO원의 부과처분, OOO세무서장이 2012.1.12. 청구인 제OOO에게 한 2007.10.25. 증여분 증여세 OOO원의 부과처분은 OOO레저 주식회사가 2007.10.25. 제3자 배정방식의 유상증자 당시 50인 이상에게 유가증권 취득의 청약을 권유하였는지 여부 등「증권거래법」에서 규정하고 있는 유가증권의 모집에 의한 배정에 해당하는지 여부를 재조사하여 그 결과에 따라 각 과세표준및 세액을 경정한다.

1. 처분개요

가. 카지노업을 영위하는 협회등록법인 OOO레저 주식회사(이하 “OOO레저”라고 한다)는 2007.9.17. 이사회결의를 통해 기명식 보통주 12,504,809주를 1주당 OOO원에 제3자 배정방식으로 유상증자(이하 “쟁점유상증자”라고 한다)할 것을 결의하였고(주금납입기일은 2007.10.25.이다),청구인 홍OOO·이OOO·윤OOO·이OOO·윤OOO·정OOO·이OOO·양OOO·이OOO·김OOO·한OOO·제OOO(이하 “청구인들”이라 한다)은 쟁점유상증자에 참여하여 2007.11.9. 다음 <표1>의 ⓒ와 같이 각 주식을 배정받았다.

OOOOOOOOOO OOOOO OOOO O OOOO OO

(OO : O, O)

나. OOO지방국세청장은 2011.9.30.∼2011.10.31. OOO레저의 2007사업연도 주식변동조사를 실시하여 청구인들이「상속세 및 증여세법」제39조 제1항 제1호 다목 및 같은 법 시행령 제29조 제3항, 제4항에 의한 저가의 신주를 직접 배정받음으로서 기존주주들로부터 위 <표1>의 ⓓ과 같이 각 증여이익을 취득한 것으로 보아 관련 과세자료를 각 처분청에 통보하였고, OOO세무서장은 2011.12.5. 청구인 홍OOO에게 2007.10.25. 증여분 증여세 OOO원을 결정·고지하는 등 각 처분청은 다음 <표2>와 같이 청구인들에게 2007.10.25. 증여분 증여세 합계 OOO원을 각 결정·고지하였다.

OOOOOOOOOO OOOOO OO OOOO

(OO : O)

다. 청구인들은 이에 불복하여, 청구인 홍OOO·이OOO·윤OOO은 2012.2.29., 청구인 이OOO·윤OOO·정OOO·이OOO·양OOO·이OOO·김OOO·한OOO은 2012.3.23., 청구인 제OOO은 2012.4.2. 각 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

가. 청구인들 주장

(1) 쟁점유상증자는「증권거래법」에 의한 “유가증권의 모집방법”에 의해 실시되었으므로 청구인들에게 증여이익이 발생하였다 할지라도 이는 아래와 같은 사유로 과세대상에 해당하지 않는다.

(가)「증권거래법」상 모집요건인 50인 이상에 대한 청약의 권유는, 반드시 신문, 광고 및 투자설명회 등의 매체에 한정하는 것이 아니라 서면, 구두, 전화 및 개별적인 대면을 통해 당해 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득 절차를 안내하는 일체의 활동 등을 포함하는 것으로 그 형식에 제한을 두지 않고 있는바(조심 2011중3326, 2011.12.22.), 유가증권신고서 정정신고서 및 처분청의 조사내역에 나타난 투자자들과 OOO 사모주식혼합펀드에 참여한 투자자들을 확인하여 보면 유가증권신고서 정정신고서에 나타난 투자자 20인 외에, 제3자 배정대상자 중 청구인 홍OOO의 배정분은 실투자자가 청구인 홍OOO 외 11인이고, 청구인 이OOO 배정분의 실투자자는 문OOO 외 11명이며(당초 청구인 이OOO는 본인에게 저가배정으로 인한 증여세가 과세될 것이라는 것을 예상치 못하고 본인 계좌에 입금된 유상증자대금 OOO억원을 실투자자로부터 차입하였다고 잘못된 소명을 하였지만, 청구인 이OOO의 계좌에 입금된 자금의 실질을 보면, 증자대금납입일 또는 그 전일에 수인으로부터 OOO백만원부터 OOO백만원까지 다양한 형태로 입금되었고, 투자자 중 강OOO은 본인 투자분에 해당하는 주식 147,928주를 현물로 출고하여 가는 등 일반적인 대차거래와는 전혀 다른 형태이다),

OOO 사모신탁펀드의 실투자자는 23인(쟁점유상증자시 수많은 투자자를 접촉하였는데 그 과정에서 청약예상금액이 소액이거나 오락산업에 투자한 사실이 공개되는 것을 꺼려하는 청약자들이 다수 있어 쟁점유상증자 성사에 필사적이었던 최대주주측은 고육지책으로 사모신탁펀드를 설립하여 이에 투자하는 방식으로 쟁점유상증자에 참여하게 하였는바, 이들에 대해서도 청약의 권유가 이루어졌다)으로 총 64인에 달하는바, 이와 같이 참여 투자자만 64명으로 확인되기 때문에 쟁점유상증자시에는 그 이상의 투자자들에 대한 청약권유가 있었다고 보는 것이 합리적이므로, 쟁점유상증자는 50인 이상의 일반공모에 의한 유가증권의 모집에 해당한다.

(나) 만약 50인 이상의 일반공모에 의한 모집이 인정되지 않는다 하더라도,「상속세 및 증여세법」제39조 제1항 가목에서는 유가증권의 모집방법에 의하여 신주를 발행하는 경우에는 증여세 과세대상에서 제외하고 있고,「증권거래법」제2조 제3항에 의한 유가증권의 모집이란 기본적으로 50명 이상의 자에게 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유하는 방식으로 발행되는 유상증자를 말하나,「증권거래법 시행령」제2조의4 제4항에서는 청약권유대상자 수가 50명 미만에 해당하더라도 발행 후 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융감독위원회가 정하는 전매가능성 기준(동일한 종류의 주권, 신주인수권증서가 상장 또는 모집, 매출된 사실이 있는 경우에는 전매가능성이 있음)에 해당하는 경우에는 이 또한 유가증권의 모집에 해당하는 것으로 규정하고 있다.

따라서 협회등록법인인 OOO레저에서 실시한 쟁점유상증자의 경우도「증권거래법」상 신주발행시 따라야 할 절차와 방식에 따라 이루어졌고 금융감독원에 유가증권신고서를 제출하여 적법절차와 방식을 준수하였는지를 심사받았으므로, 쟁점유상증자로 인해 청구인들이 저가발행으로 증여이익이 발생하였다 하더라도 유가증권의 모집방법에 의한 신주발행인 이상 과세대상에 해당하지 않는다.

(2) 쟁점유상증자로 인한 증여이익을 “주금납입일”을 기준으로 산정한 이 건 과세처분은 평가기준일의 본래 입법취지와 목적, 납세자의 법적안정성과 예측가능성을 침해한 부당한 처분이다.

(가) 상속세와 증여세는 특정한 사실관계가 발생한 시기, 즉 과세표준인 이전되는 재산의 가액을 확정시키는 시점인 “평가기준일”이 매우 중요한 의미를 가지고 있고, 본래 의미의「민법」상 증여의 경우에는 수증자의 증여이익이 이전받는 재산의 취득일 또는 인도받은 날 등으로 명확히 구별되기 때문에 동 시점을 그대로 증여이익 산정의 평가기준일로 삼으면 되지만 민법상 증여계약 외 다른 법률적 행위를 통해 수증자에게 재산적 가치가 무상으로 이전되는 포괄적 개념의 증여의 경우에는 당해 포괄적 개념의 증여에 혼합되어 있는 본래 법률행위와 증여이익 거래를 구분하여 과세대상 증여이익을 합리적으로 산정하기만 하면 되기 때문에 증여이익의 산정기준인 평가기준일을 당해 거래의 바탕이 된 본래 법률행위의 완결시점과 반드시 일치시킬 필요는 없다.

(나)「상속세 및 증여세법」개정연혁을 보더라도 매매의 경우 “평가기준일”에 있어 본래 법률행위의 완결시점인 대금청산일을 우선 적용하되 청산일로 하는 것이 불합리하다고 인정되는 경우에는 매매계약일을 기준으로 증여이익을 산정할 수 있도록 개정하였고(「상속세 및 증여세법 시행령」제26조 제8항), 합병의 경우도 증여이익 계산시 적용되는 합병 전 1주당 평가가액의 평가기준일을 당초 본래 법률행위의 완결시점인 합병등기일에서 공시일 또는「증권거래법」상 합병신고서 제출일 중 먼저 도래한 날로 변경하여 증여이익이 합리적으로 산정될 수 있도록 개정하였으며(「상속세 및 증여세법 시행령」제28조 제5항), 특정거래가 평가기준일 전후 6월(증여 3월)에 해당하는지 판정하는 시가판정 기준일도 동 특정 거래의 본래 법률행위의 완료일인 대금청산일 등이 아닌 계약일, 감정가액평가서 작성일, 보상가액 결정일로 보도록 명확히 규정함으로써 객관적으로 거래의사가 확정된 시점이 평가기준임을 분명히 하고 있는바(「상속세 및 증여세법 시행령」제49조 제2항), 본래 법률행위와 증여거래가 혼합되어 있는 포괄적 개념의 증여거래의 증여이익 계산시 “평가기준일”을 거래상황에 맞춰 본래 법률행위의 완결시점과 다르게 합리적으로 정함으로써 납세자의 법적안정성과 예측가능성을 보호하고 증여이익을 계약 또는 행위결정 당시에 예상하지 못하였던 시세변동으로 인하여 불합리한 증여세 과세가 되지 않도록 해석·적용하여 왔다.

(다) 처분청은 본래 법률행위가 완료된 시점인 “주금납입일”을 기준으로 과세하였으나, 이는 이사회결의, 유가증권신고서 제출 및 심사, 본사업설명서 제출, 청약 등의 제반절차 이행을 위해 공시일부터 주금납입일까지 최소 1∼2개월의 시간이 소요되어 시세가액이 매일 변동되는 상장주식의 특성상 무조건 증여이익이 발생하게 될 수밖에 없는 문제점과, 쟁점유상증자의 의사결정시 예상할 수 없었던 유상증자가 원인이 되어 증권시장에 영향을 미친 기대심리, 투기수요 등 여러 외부요인이 반영된 왜곡된 주금납입일의 주식가액을 가지고 당초 신주발행가액이 적정한지를 판단하는 모순이 있는바, 납세자의 법적안정성과 예측가능성을 침해하는 불합리한 과세논리이다.

(라) 더욱이「증권거래법」에 따라 쟁점유상증자와 유사한 절차에 따라 진행되는 주주배정방식 등 다른 유상증자에 대해서는 쟁점유상증자의 “공시일”과 유사한 “권리락일”을 평가기준일로 보아 발생된 증여이익을 산정하면서도 쟁점유상증자만 “주금납입일”을 기준으로 증여이익을 산정하는 것은 특별한 이유없는 차별과세로 조세평등주의의 대원칙과 세법의 해석·적용에 있어서 과세의 형평과 당해 조항의 합목적성을 존중하여 납세자의 재산권이 부당히 침해되지 않게 하여야 한다는 원칙을 위반한 부당한 과세처분이다.

(3) 그 동안 과세관청에서는 제3자 배정방식의 경우 권리락일을 “그 사실을 공시한 날”로 본다고 해석(서면4팀-946, 2004.6.28. 및 대법원 2001두403, 2003.9.5.)하여 계속하여 집행하였기 때문에 쟁점유상증자가 이루어졌던 2007년에도 동 해석이 유효하였고, 2010년에 와서야 감사원의 감사지적과 새로운 대법원 판례(대법원 2007두7949, 2009.8.20.)에 따라 비로소 과세관청에서 공식적으로 기존 예규를 폐기(2010.4.21.)한 점 등을 감안하면 청구인들에게 증여세 자진신고납부를 기대하기는 무리였다는 “정당한 사유”가 있으므로, 쟁점유상증자에 대한 증여이익을 주금납입일을 기준으로 산정하여 과세하는 것이 타당하다 할지라도 가산세 부과처분은 취소되어야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 쟁점유상증자는「상속세 및 증여세법」제39조 제1항에 규정된 “모집방법”에 의하여 신주를 배정한 경우에 해당하지 않는다.

(가) 「상속세 및 증여세법」제39조 제1항 제1호 가목 및 다목에서「증권거래법」에 따른 유가증권 모집방법에 의한 신주배정의 경우 증여세를 과세하지 않도록 규정한 취지는, 공모절차에 의하여 신주를 발행하는 경우에는 불특정 다수인 간에 공정한 경쟁과정을 거쳐 적정한 가액이 결정되는 것이어서 비록 증자를 통해 이익분여가 되었다 하더라도 부당한 방법이 아니므로 증여세 과세대상에서 제외하고 있는 것으로서,

(나) 조사청의 제3자 배정 대상자 이OOO 외 18명에 대한 세무조사시 조사대상자 모두「증권거래법」상 공모라고 주장하지 않았고, 발행인의 청약의 권유를 받았다고 관련증빙을 제출한 사실이 없으며, 특히 청구인들은 유가증권신고서의 제3자 배정대상자 중 청구인 이OOO 배정분은 실투자자가 문OOO 외 11명이라고 주장하지만, 청구인 이OOO는 조사청의 세무조사시에 문OOO 외 10명으로부터 자금을 차입하여 투자하였다고 소명자료를 제출하였으며,「증권거래법 시행령」제2조의4 제3항에서 공모시 50인의 수를 산정함에 있어 발행인의 최대주주 및 임원은 제외하고 있는바 최대주주 청구외 이OOO과 그의 처 한OOO, 그의 아들 이OOO는 제외하여야 하고, OOO 사모신탁펀드의 실제 투자자가 23인이라 주장하지만 사모펀드는「증권거래법」상 공모펀드에 따르는 수많은 규제를 피하기 위해 불특정 다수가 아닌 비공개로 49인 이하의 투자자를 모집하여 운용하는 것으로서 공모인원수 산정시 1인으로 보는 것이 타당하며, 청구인들은 투자권유를 하였다고 주장하나 관련 증빙서류를 제시하지 못하고 있고, 발행인 OOO레저의 신문, 광고 등의 매체를 통한 공시사실이 없으며, 사진이나 홍보물 등 객관적인 증빙이 없어 투자설명회를 하였는지도 확인되지 않으므로,쟁점유상증자가 50인 이상의 일반공모에 의한 유가증권의 모집에 의해 이루어졌다는 청구인들의 주장은 이유없다.

(다)「증권거래법」에 의한 유가증권의 모집방법은 50인 이상의 “일반공모”를 의미하는 것(조심 2011서384, 2011.7.22., 조심 2011서4990, 2012.2.3. 같은 뜻)이고, “일반공모”에는 투자자 보호목적으로 발행공시규제를 회피하는 것을 방지하기 위한「증권거래법 시행령」제2조의4 제4항의 간주모집에 의한 배정은 포함되지 않는 것(서울고등법원 2008누31422, 2009.5.19. 같은 뜻)으로,

금융감독원의 전자공시사이트를 통해 OOO레저의 공시사항을 조회한바, OOO레저는 신문·광고 등의 매체를 통한 공시를 하지 않았고, 사진이나 홍보물 등 객관적인 증빙이 없어 투자설명회를 하였는지도 확인되지 않으며, 청약의 권유절차 없이 이사회 결의를 통해 청구인들을 포함한 특정인 18인(2007.9.17. 최초신고, 2007.10.17. 20인으로 정정신고)에게만 제3자 배정방식으로 신주를 발행하여,「상속세 및 증여세법」에서 규정한 바에 따른 증여의제의 예외인 유가증권의 모집방법에 의해 배정된 것으로 볼 수 없으므로 청구인들의 주장은 이유 없다.

(2)「상속세 및 증여세법」제60조 제1항은 증여세가 부과되는 재산의 가액은 증여일 현재의 시가에 의한다고 하고,「상속세 및 증여세법 시행령」제29조 제4항은 유상증자에 따른 증여이익의 계산은 “주식대금 납입일”을 기준으로 한다고 명확히 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제23조 제2항에서도 증여받은 재산이 주식 또는 출자지분인 경우에는 수증자가 배당금의 지급이나 주주권의 행사 등에 의하여 당해 주식 등을 인도받은 사실이 객관적으로 확인되는 날에 보도록 규정하고 있는바, 증자에 따른 주식취득의 효과는 신주인수인이 그 주금을 납입함으로써 생기므로, 같은 법 제39조에 의한 증자에 따른 증여의제에 있어서 이익의 산정의 기준이 되는 증여일인 주식의 취득시기는 “주금납입일”을 의미하는 것이라고 봄이 타당하다(조심 2010서3518, 2010.12.30. 같은 뜻임).

(3) 가산세의 부과에 있어 납세자의 고의·과실은 고려되지 아니하는 것이고, 법령의 부지 또는 오인은 그 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없으며, 또한 납세의무자가 종전 예규를 믿고 그 신고·납부를 이행하지 아니하였다 하더라도 그것이 관계법령에 어긋나는 것임이 명백한 때에는 그러한 사유만으로는 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없는바,

2002.12.30.「상속세 및 증여세법 시행령」제29조 제4항에서 증자에 따른 이익의 계산은 주식대금 납입일을 기준으로 한다고 규정한 이래 현재까지 동일하게 유지되고 있는 점, 청구인들이 제시한 종전예규(서면4팀-946, 2004.6.28.)는 증자에 따른 증여이익의 계산에 관한 과세관청의 일반론적인 견해표명에 불과할 뿐만 아니라 그와 배치되는 심판결정례(국심 2005서2669, 2005.10.25.)와 질의회신 사례(서면4팀-4140, 2006.12.21. 등)도 있는 점, 청구인들이 국세청의 종전 질의회신 사례를 신뢰하여 증여세 신고의무를 이행하지 않았는지 여부도 객관적으로 확인되지 않는 점 등에 비추어 청구인들에게 신고불성실가산세와 납부불성실가산세를 부과한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 쟁점유상증자가 「증권거래법」에 의한 유가증권의 모집에 해당하여 증여세 과세대상에서 제외되는지 여부

② 주식대금 납입일을 주식평가기준일로 하여 증여이익을 계산한 처분의당부

③ 가산세 부과처분의 당부

나. 사실관계 및 판단

(1) OOO지방국세청장의 주식변동조사 종결 보고서(2011년 10월)에 의하면, OOO레저[구:(주)OOO]의 쟁점유상증자와 관련하여 청구인 홍OOO외 26명(실투자자반영)에 대한 저가신주 제3자 직접(초과)배정 증여이익은 적출금액 OOO백만원, 추징세액 OOO백만원이고, 청구인 홍OOO에 대한 실공동투자자내역은 다음 <표1>과 같다.

OOOOOOOOOO OOO OOOO OO OOOOOOOO

(OO : O, O)

(2) 청구인들이 제시한 쟁점유상증자 참여 투자자 현황은 다음 <표2>와 같고, 이를 뒷받침할 증빙으로 유가증권신고서 정정신고서(2007.10.22.),청구인 이OOO 명의의 OOO은행 수신기간별 거래내역을 제출하였으며,그 외 청구인들은 청구인이OOO가 실투자자인 강OOO의 요청에 따라 강OOO 투자분에 해당하는 주식을 현물로 출고하여 주었다고 주장하며고객명 청구인 이OOO로 된 타사대체 출고확인서OOO및 (주)OOO 주권 21매를 제출하였다.

OOOOOOOOOO OOOOOO OO OOO OO

(3) 청구인들의「국세기본법」제76조에 따른 질문검사권의 신청에 따라 실시한 사실조회에 대하여, OOO증권 OOO지점은 2012.6.19. OOO 사모주식 혼합투자신탁펀드 2호의 투자자(수익자)명부(2007.10.1. 및 2007.10.25.자 기준)를 제출하였는바, 쟁점유상증자의 주금납입일인 2007.10.25. 당시 투자자는 23인인 것으로 나타난다.

(4) 금융감독원이 발간한 기업공시 실무가이드라인(2007년 4월)에 의하면, ‘청약의 권유’의 개념에 대하여, 신규로 발행되는 유가증권의 취득청약의 권유(모집) 또는 이미 발행된 유가증권의 매도청약이나 매수청약의 권유(매출)를 통칭하는 것이고, 그 권유받는 자에게 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문·방송·잡지 등을 통한 광고, 안내문, 안내문·홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말하며, 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 모든 활동이 청약의 권유에 해당하므로, 서면·사진·프리젠테이션 등 시각적인 방법, 구두로 설명·대화·전화 등 청각적인 방법 등의 모든 의사전달 수단이 청약의 권유에 해당하고, 또한, 구체적인 청약일정·발행절차의 안내가 없더라도 유가증권을 발행·매도한다는 사실이 단순히 언급되거나 암시된다면 청약의 권유에 해당한다고 기재되어 있다.

‘청약의 권유’를 받은 자가 50인 이상인지 여부를 판단하는 기준에 관하여는,위와 같은 활동을 통하여 청약의 권유를 받게 되는 자의 수가 50인 이상인 경우「증권거래법」상 모집 또는 매출에 해당하게 되는바,신문·방송 등의 매체 또는 인터넷 홈페이지·포털사이트 등 전자통신 등을 이용한 안내·광고행위, 홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회 개최 등의 방법을 이용할 경우에는 그 자체로 50인 이상의 불특정다수인에게 유가증권의 발행·매도 사실이 알려질 수 있기 때문에, 청약의 권유를 받은 자가 50인 이상인지 여부를 가릴 필요 없이 바로 모집·매출에 해당하게 되고,폐쇄된 공간에서 청중을 한정한 투자설명회, 개별적인 전화통화 또는 대면접촉 등 불특정다수인에게 전파되지 않는 수단을 이용할 경우에는 당해 현장의 참석자 또는 개별접촉자 각각의 수를 헤아려 50인 이상인지 여부에 따라 모집·매출 해당여부를 가리게 된다고 기재되어 있다.

(5) 먼저 쟁점유상증자가 「증권거래법」에 의한 유가증권의 모집에 해당하여 증여세 과세대상에서 제외되는지 여부(쟁점①)에 관하여 본다.

(가)「상속세 및 증여세법」 제39조 제1항 제1호 가목은 당해 법인의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 그 포기한 신주(이하 “실권주”라 한다)를 배정하는 경우,「증권거래법」에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이「증권거래법」제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익을 증여세 과세대상에서 제외하고 있고,「증권거래법 시행령」제2조의4 제1항은「증권거래법」제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항은 제3항의 규정에 의하여 산정한 결과 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 유가증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 당해 유가증권이 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융감독위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다고 규정하고 있고, 같은 조 제5항은 제3항에서 “청약의 권유”라 함은 권유받는 자에게 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문·방송·잡지 등을 통한 광고, 안내문·홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다고 규정하고 있다.

(나) 위와 같이「상속세 및 증여세법」제39조 제1항 1호 가목 및 다목에서「증권거래법」에 따른 유가증권 모집방법에 의한 신주배정의 경우 증여세 등을 비과세하는 이유는, 주권상장법인 또는 협회등록법인이「증권거래법」등 관계법령에 따라 공모절차에 의하여 신주를 발행하는 경우에는 할인발행을 하더라도 불특정 다수인 간에 한국증권거래소 또는 협회중개시장 내에서 공정한 경쟁매매과정을 거쳐 적정한 가액이 결정되는 것이어서, 이러한 경우는 주식의 발행가액이 비록 시가보다 낮게 결정된다 하더라도 증여라고 보기 어려워 증여세 과세대상에서 제외하고 있는 것인바,「증권거래법 시행령」제2조의4 제4항의 간주모집 규정은 발행인이 50인 미만의 소수인을 상대로 1차로 신주를 발행한 다음 이를 다시 50인 이상에게 2차적으로 전매하는 경우 등은 공모의 개념에 포함되지 않아 투자자보호를 위한 발행공시 규제를 회피하는 것을 방지하기 위한 규정이므로「증여세법」제39조 제1항 제1호 가목 및 다목 소정의 ‘유가증권의 모집방법에 의한 배정’에는 간주모집에 의한 배정은 포함되지 않고,「증권거래법 시행령」제2조의4 제1항 소정의 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받은 자의 수가 50인 이상인 경우(일반적인 공모의 경우)만을 가리키는 것으로 제한적으로 해석하는 것이 타당하다 할 것이다[조심 2011부2857, 2011.10.25., 조심 2011부3603, 2012.1.12., 서울고등법원 2008누31422 판결, 2009.5.19.(2009.6.16. 확정) 같은 뜻임].

(다) 다만, 금융감독원은 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 모든 활동이 청약의 권유에 해당하므로, 서면·사진·프리젠테이션 등 시각적인 방법, 구두로 설명·대화·전화 등 청각적인 방법 등의 모든 의사전달 수단이 청약의 권유에 해당한다고보고 있는바,유가증권신고서정정신고서(2007.10.22.)상투자자로 나타나 있는 20인 외에, 청구인 홍OOO의 배정분은 실투자자가 청구인 홍OOO 외 11인임이 처분청의 조사내역을 통해 확인되고, 청구인 이OOO에게 12인이 이 건 주금납입일 즈음 투자한 것으로 보이는 정황이 나타나며, 제3자 배정대상자 중 1인인 OOO 사모주식혼합펀드의 2007.10.25.(쟁점유상증자의 주금납입일) 당시 실투자자가 23인으로 확인되는 등 유가증권신고서상 20인 외 50인 이상의 투자자들에게 청약의 권유가 이루어졌을 개연성이 있으므로, 이 건 과세처분은 OOO레저가 쟁점유상증자 당시 50인 이상에게 유가증권 취득의 청약을 권유하였는지 여부 등「증권거래법」에서 규정하고 있는 유가증권의 모집에 의한 배정에 해당하는지 여부를 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준 및 세액을 경정하는 것이 타당하다고 판단된다.

(6) 쟁점②,③은 쟁점①의 재조사 결정에 따라 심리의 실익이 없으므로 심리를 생략한다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.

OOOO

OOO OO