서울고등법원-2008-누-31422 (2009.05.19)

주 문

원고의 항소를 기각한다.

항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2007. 6. 15. 원고에 대하여 한 증여세 6,748,770원의 부과처분을 취소한다.

이 유

1. 제1심 판결의 인용

이 법원의 판결이유는, 제1심 판결문 중 일부를 다음과 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결문의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 고쳐 쓰는 부분

󰊱 2의 가.항을 아래와 같이 고쳐 쓴다.

이 사건 신주배정은 구 증권거래법 시행령(2008. 1. 18. 대통령령 제20551호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조의4 제4항의 유가증권 간주모집 방법에 따른 것으로 서 간주모집의 경우에는 동조 제5항의 ‘청약의 권유’에 대한 정의 규정이 적용되지 아니한다고 할 것이고, 가사 위 정의규정이 적용된다고 하더라도 이 사건 증자는 20억 원 미만의 소액공모절차에 따라 이루어진 것으로서 증권거래법령에 따라 2006. 1. 9. 금융감독원 전자공시시스템에 유상증자결정 공시, 같은 달 12. 소액공모 공시, 같은 달 13. 소액공모실적보고 공시를 거쳤으므로 이에 의하여 증권거래법 제2조 제3항의 청약 의 권유 절차를 거쳤다고 보아야 할 것이어서 결국 원고는 구 상증법 제39조 제1항의 증여의제 규정에서 제외되는 ‘증권거래법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집 방법’으로 신주를 배정받았으므로, 이는 증여세 과세대상이 되지 아니하는바, 이와 달리 보아 나옹 이 사건 처분은 위법하다.

󰊲 2의 다.항을 아래와 같이 고쳐 쓴다.

(1) 구 상증법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목은, 법인이 자본을 증가시키기 위하여 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정받음으로써 이익을 얻은 경우에 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 하여 증여세를 부과하도록 규정하면서, 다만 증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이 증권거래법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 신주를 배정하는 경우에는 이를 제외하도록 규정하고 있고, 증권거래법 제2조 제3항은 “유가증권의 모집이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말한다”고 규정하고 있으며, 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제1항은 “법 제2조 제3항의 규정에 의 한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유 받는 자의 수가 50인 이상이어야 한다”, 제5항은 “제3항에서 청약의 권유라 함은 권유 받는 자에게 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문ㆍ방송ㆍ잡지 등을 통한 광고, 안내문ㆍ홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법으로 유가 증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다”고 규정하고 있다.

그런데 한편 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항은 “제3항의 규정에 의하여 산정한 결과 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 유가증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 당해 유가증권이 발행일로부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융감독위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다고” 규정하고 있다.

(2) 위 관련규정을 종합하여 보면, 구 상증법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목은 법인이 자본을 증가시키기 위하여 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에 이를 배정받은 자는 시가와 차액 상당의 이득을 얻는 것이고, 그 이득 상당금액을 증여재산가액에 포함시킴으로써 증여세를 부과하도록 하는 한편, 증권거래법에 따른 유가증권 모집 방법에 의한 신주배정의 경우에는 이를 제외하도록 함으로써, 할인발행으로 언하여 그 이득을 취하는 자가 있더라도 공모의 경우에는 증여세 부과를 면제하도 록 하고 있는바, 이는 주권상장법인 또는 협회등록법인이 증권거래법 등 관계법령에 따라 공모절차에 의하여 신주를 발행하는 경우에는 할인발행을 하더라도 불특정 다수인 간에 한국증권거래소 또는 협회중개시장 내에서 공정한 경쟁매매과정을 거쳐 다시 적정한 가액이 결정되는 것이고, 일반인 및 제3자의 투자보호를 위하여 정당한 방법으로 공시, 홍보 등을 취하게 된다는 점과 또 일정한 한도 내에서의 할인발행은 증권거래법 등 관계법령이 상장법인 또는 협회등록법인의 자금조달을 용이하게 하기 위하여 허용하는 것인 점 등을 고려하여 이러한 경우는 주식의 발행가액이 비록 시가보다 낮게 결정된다 하더라도 주권상장법인 또는 협회등록법인이 그 차액 상당을 주식을 배정 받은 제3자에게 증여한 것이라고 보기 어려워 증여세의 과세대상에서 이를 제외하려는 취지라고 봄이 상당하고, 한편 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항의 간주모집 규정 은 과거에 발행인이 50인 미만의 소수인을 상대로 1차로 신주를 발행한 다음 이를 다 시 50인 이상에게 2차적으로 전매하는 경우 등은 공모의 개념에 포함되지 않아 투자자보호를 위한 발행공시규제를 회피하는 것을 방지하기 위하여 1998. 2. 24. 일부 개정 당시 새롭게 도입된 제도이므로, 구 상증법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목 소정의 저가발행으로 인한 이득을 증여재산가액에 포함시키지 않는 예외사유인 ‘유가증권의 모집방법에 의한 배정’때는 투자자보호 목적으로 발행공시규제를 회피하는 것을 방지하기 위한 간주모집에 의한 배정은 포함되지 않고, 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제1항 소정의 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받은 자의 수가 50언 이상인 경우의 일반적인 공모의 경우만을 가리키는 것으로 제한적으로 해석하는 것이 구 상증법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목 규정의 취지에 부합한다고 할 것이다.

나아가 구 상증법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목 소정의 저가발행으로 인한 이득을 증여재산가액에 포함시키지 않는 예외사유인 ‘유가증권의 모집방법에 의한 배정’에 해당되기 위하여는 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제5항의 규정에 따른 청약의 권유절차, 즉 신문ㆍ방송ㆍ잡지 등을 통한 광고, 안내문ㆍ홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자 설명회의 개최, 전자통신 등의 방법에 국한되는 것은 아니나 적어도 이에 준하거나 이 와 유사한 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동이 있어야만 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도7554 판결 참조).

(3) 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 소외 회사는 당초부터 원고 등 대주주와 이해관계 있는 특정인 5인에 대하여만 신주를 발행할 것을 이사회에서 결의하고 이에 따라 신주를 발행한 이 사건 신주배정의 경우는 구 상증법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목 소정의 유상증자로 인한 증여의제의 예외인 ‘유가증권의 모집방법에 의한 배 정’에 해당된다고 할 수 없고, 소외 회사는 이사회 결의를 통해 원고를 포함한 특정인 5인에게 제3자 배정방식으로 신주를 발행하였을 뿐이므로 구 증권거래법 시행령 소정 의 ‘청약의 권유’ 절차를 거쳤다고 할 수 없으며, 금융감독원 전자공시시스템에 유상증자 결정을 공시한 행위는 구 증권거래법 시행령 소정의 ‘청약의 권유’라고 볼 수 없고, 달리 소외 회사가 이 사건 신주배정에 앞서 위와 같은 청약의 권유 절차를 거쳤다고 볼 아무런 자료가 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.