조심2013전3889 (2014.11.07)

OOO세무서장이 2013.5.7. 청구법인에게 한 2003년 제1기～2007년 제1기

부가가치세 OOO원 및 2003～2007사업연도 법인세 OOO원의

각 부과처분과 OOO원을 대표이사에 대한 상여로 소득처분하여 청구법인에게 한 2003년～2007년 귀속 소득금액변동통지처분은

1. 2003년～2005년 귀속 소득금액변동통지처분은 이를 취소하고,

2. 나머지 심판청구는 이를 기각한다.

1.처분개요

가. 청구법인은 1999.11.15. 개업한 건설업법인(토목공사)으로 2003년 제1기～2007년 제1기 부가가치세 과세기간 동안 건설용역을 제공하면서 「건설산업기본법」상 하도급 의무비율을 준수하는 것처럼 위장하기 위하여 OOO 주식회사(이하 OOO”이라 한다)로부터 공급가액 OOO원 상당의 허위 세금계산서(이하 “이 건 세금계산서”라 한다)를 수취하여 해당 과세기간의 부가가치세 및 법인세를 신고하고, OOO로 하여금 청구법인이 하도급 주거나 직영공사하면서 발생한 인건비, 재료비 등 OOO원(이하 “이 건 부외원가”라 한다) 상당의 세금계산서를 수취하게 하거나 비용으로 처리하게 하였다.

나. 처분청은 2012년 11월～2012년 12월 기간 동안 청구법인에 대한 법인세 통합조사를 실시하여, 이 건 세금계산서를 실물거래 없는 사실과 다른 세금계산서로 보아 그 공급가액 OOO원을 매입세액불공제 및 손금불산입(이 건 부외원가 상당액 OOO원은 기타사외유출로, 차액 OOO원은 귀속자가 불분명한 것으로 보아 청구법인의 대표자 변OOO에게 상여로 각 소득처분)하고, 이 건 부외원가 OOO원은 손금산입(기타)하여 2013.2.7. 청구법인에게 2003년 제1기～2007년 제1기 부가가치세 OOO원 및 2003～2007사업연도 법인세 OOO원(이 건 부외원가 중 인건비 OOO원에 대한 지급명세서미제출가산세 및 나머지 재료비 등 OOO원에 대한 지출증빙미수취가산세 포함, <별지1> 기재)을 각 경정·고지하고, 대표자 변OOO에 대한 상여소득처분금액 총 OOO원(사실과 다른 세금계산서 매입분 OOO원 및 관련 부가가치세 OOO원, 2007년 변OOO이 개인적 용도로 사용한 법인카드금액 OOO원, 2007년 제1기 OOO 세금계산서 수취분 과다계상 OOO원)에 대하여 청구법인에게 소득금액변동통지(상세 과세내역 <별지1> 기재)를 하였다.

다. 청구법인은 이에 불복하여 2013.5.7. 이의신청을 거쳐 2013.9.3. 심판청구를 제기하였다.

2.청구법인 주장 및 처분청 의견

가.청구법인 주장

(1) (주위적 청구) OOO과 위장 하도급계약을 체결한 것은 조세포탈 목적이 아니라 「건설산업기본법」에서 정하는 하도급 의무비율을 지키면서 공사원가의 절감과 공사능률의 제고를 위한 것이다. 즉, 청구법인은 조세포탈 의도 없이 정부의 하도급 의무비율을 지키기 위하여 부득이하게 위장 하도급계약을 체결하고, 실지 발생한 공사원가에 대한 지출증명을 OOO을 공급받는 자로 하여 제공토록 한 대신 청구법인은 OOO로부터 이 건 세금계산서를 교부받아 지출증명으로 삼았을 뿐이므로 “부정한 행위로 조세를 포탈한 경우”에 해당하는 것으로 볼 수 없다(대법원 2010.9.30. 선고 2010두11719 판결 등, 같은 뜻임). 따라서, 이 건 과세처분 중 경정·고지일(2013.2.7.) 이전에 이미 5년의 부과제척기간이 경과한 2003년 제1기～2007년 제1기 부가가치세 부과처분, 2003～2006사업연도 법인세 부과처분 및 2003～2006년 귀속 소득금액변동통지는 위법·부당하다.

(2) (예비적 청구①) 설령 청구법인이 법인세 및 부가가치세를 포탈한 것으로 보더라도, 지출증빙미수취가산세 및 지급명세서미제출가산세는 법령에서 정한 지출증빙을 수취하지 않았거나 지급명세서를 제출하지 않았다는 이유로 부과된 가산세로서 사기 기타 부정한 행위로서 조세를 포탈한 경우와는 직접 관련이 없으므로 본세와는 구분하여 5년의 부과제척기간을 적용하여야 한다.

이와 관련하여 대법원은 신고납세방식의 국세에 있어서 조세포탈 여부는 가산세를 제외한 본세를 기준으로 판단하는 것으로 판시(대법원 2009.12.24. 선고 2007두16974 판결)하였고, 국세청에서도 지급조서미제출가산세의 부과제척기간은 지급조서제출기한 다음 날부터 기산하여 원천징수세액의 부과제척기간과 같이 만료되는 것이라고 해석(제도 46019-11404, 2001.6.11.)하여 법인세와는 별도의 부과제척기간이 적용됨을 인정한바 있으며, 단순히 지출증빙을 수취하지 않거나 지급명세서를 제출하지 않은 행위는 부작위로서 작위에 해당하는 부정한 적극적 행위라 할 수 없는 것이고, 납세자의 사기 기타 부정한 행위가 있었더라도 그로 인하여 조세를 포탈하지 아니한 경우에는 5년의 부과제척기간이 적용되며, 이는 당해 납세자가 다른 납세자의 조세포탈에 가담하였더라도 자신의 포탈세액 등이 없는 이상 달리 볼 것은 아니라 할 것인데(대법원 2011.2.24. 선고 2010두24593 판결에서 원심 확정된 서울고등법원 2010.10.14. 선고 2010누12820 판결), 청구법인에게 부과된 지출증빙미수취가산세 및 지급명세서미제출가산세는 비용으로 추인된 부외원가와 관련된 가산세로서 조세포탈이나 부정행위와는 무관하다.

(3) (예비적 청구②) 일용근로자의 근로소득에 대한 지급명세서(또는 지급조서) 제출의무는 2006.2.9. 이후 최초로 발생하여 지급하는 소득분부터 적용하는 것이나, 지급명세서미제출가산세는 2007.1.1. 이후 최초로 발생하여 지급하는 소득분부터 적용하는 것인바, 이 건 지급명세서미제출가산세 중 2003～2006사업연도분은 2006.12.31. 이전 지급한 일용근로자 급여에 대한 것으로서 관련 법령에 근거가 없는 위법·부당한 처분이다.

처분청은 OOO의 공사원가명세서에 일용노무비가 계상되어 있지 않은 점과 퇴직급여가 계상되어 있는 점으로 보아 청구법인의 부외원가로 인정한 노무비 전체를 1년 이상 계속 근로한 일반직원의 급여라고 주장하나, 2003년부터 2007년까지 일용근로자 한 사람없이 정규직만으로 공사를 하였다고 보는 것은 수긍하기 어렵고, 기업의 총급여에 대한 퇴직급여 비율은 통상 8.2% 정도(

「근로자 퇴직급여보장법」제8조

제1항에서 근로자의 계속 근로기간 1년에 대하여 통상 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 적립토록 규정하고 있음)에 달함에도 OOO이 계상한 퇴직급여가 0.7% 정도밖에 안 된다는 점은 실지 청구법인이 지출하였으나 유장건설이 위장 계상한 노무비 전부를 정규직 급여로 볼 수 없음을 반증하며, 더구나 청구법인의 정규직 직원에 대한 급여까지 OOO이 계상하고 있다면 청구법인과 OOO의 관계는 위장 하도급이 아닌 실지 하도급이어서 이 건 과세처분이 위법하다는 주장까지 가능하게 되므로 이 건 부외원가 중 노무비 OOO원은 일용근로자 노무비임에 틀림없다.

(4) (예비적 청구③) 인정상여로 인한 소득세에 대하여는 5년의 부과제척기간이 적용되는데(대법원 2010.12.23. 선고 2008두10522 판결, 조심 2011서4854, 2012.2.22. 등), 변OOO에게 한 2003～2005년 귀속 소득금액변동통지는 귀속이 불분명하여 청구법인의 대표자에게 소득처분한 인정상여로서 원천납세의무자의 소득세 납세의무가 2012.6.1. 부과제척기간 도과로 이미 소멸하여 원천징수의무자의 원천징수의무도 없어진 이후 행해진 것이므로 위법·부당하다.

또한, 2011.12.31. 신설된

「국세기본법」제26조의2

제1항 제1호 후단에서 부정행위로 포탈하거나 환급·공제받은 국세가 법인세이면 이와 관련하여

「법인세법」제67조

에 따라 처분된 금액에 대한 소득세 또는 법인세에 대해서도 그 소득세 또는 법인세를 부과할 수 있는 날부터 10년간으로 부과제척기간을 연장하였으나 동 규정은 2012.1.1. 이후 최초로

「법인세법」제67조

에 따라 처분하는 금액부터 적용되는 것이고, 조세법령의 효력 발생 전에 완성된 과세요건 사실에 대하여는 그 법령을 적용할 수 없는바(대법원 2007.7.26. 선고 2005두2612 판결 등), 변OOO에게 한 2003～2005년 귀속 소득금액변동통지는 개정 법령의 시행일(2012.1.1.) 이전에 부과제척기간이 경과하여 납세의무가 소멸한 것이므로 조세법률주의 원칙에 반한다.

한편, 처분청은 조세심판원의 결정(조심 2012중2336, 2012.8.13.)을 과세근거로 삼고 있으나 동 심판결정은 최종적으로 대법원(대법원 2014.3.27. 선고 2013두25627 판결)에서 변경되었다.

나.처분청 의견

(1) (주위적 청구에 대하여) 영세한 전문건설업자를 지원하기 위하여 하도급 의무비율을 규정한 「건설산업기본법」을 위반하여 면허를 대여한 불법행위는 국가를 속인 사기 기타 부정한 행위에 해당하고, 청구법인은 이 건 세금계산서를 허위로 수취하여 매입세액공제 및 공사원가로 계상하였을 뿐만 아니라 자신이 수취하여야 할 매입세금계산서 공급가액 OOO원 상당액을 OOO로 하여금 수취하도록 하는 등 총 OOO원 상당의 자신의 공사원가를 OOO로 하여금 부가가치세 및 법인세 신고시 공제받도록 하였으며, 청구법인의 대표자 변OOO은 통정하여 OOO 대표자 신OOO과 면허 대여에 따른 거짓 세금계산서 수수에 대하여 부가가치세 OOO원과 부금(면허대여료 및 OOO이 추가 부담할 법인세 상당액) OOO원을 신OOO 개인계좌로 송금한바, 청구법인이 실제 공제받아야 할 매입세액 OOO원보다 과다하게 실물 거래 없이 거짓으로 이 건 세금계산서(공급가액 OOO원)를 수취한 사실로 볼 때 사실상 조세를 포탈하였다 할 것이므로, 이 건 세금계산서와 관련된 부분에 대하여 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈한 경우로 보아 10년의 부과제척기간을 적용한 것은 정당하다.

(2) (예비적 청구①에 대하여) 세무조사 당시 청구법인이 노무비 관련 내역을 제출하지 못하여 OOO에 대한 조사내용을 근거로 부외인건비를 인정한 것이며, 청구법인은 그 대표자의 진술내용과 같이 OOO과 통정하여 허위로 법인세 신고를 하도록 청구법인의 노무대장을 OOO에게 건네 마치 OOO이 노무비를 지급하는 것처럼 조작하는 등 사기 기타 부정한 행위가 이루어졌으므로 이는 단순한 세법상의 무신고·과소신고가 아니다.

또한, 지출증빙미수취가산세도 변재범의 진술내용과 같이 하도급공사를 한 것처럼 감독관청을 속이기 위하여 OOO과 통정하여 하도급업체로부터 매출누락금액의 90% 이상 경비 자료를 맞추기 위하여 증빙을 허위로 작성하게 하고 미수취한 것으로, 청구법인이 우월한 입장에서 하도급업체들에게 부당하게 매입처를 OOO로 허위 작성하게 한 사기 기타 부정한 행위에 해당한다.

한편, 청구법인은 조세포탈금액에 가산세가 포함되지 않는다는 판례를 오인하여 가산세는 부정행위 여부와 관계없다고 주장하나 이는 가산세의 개념을 오해한 것으로

「국세기본법」제2조

및 제26조의2 개정취지에 비추어 볼 때 가산세는 국세에 포함되며 개별세법에 근거를 둔 것으로 부정한 행위의 여부를 판단하여야 하는바, 이 건 지출증빙미수취가산세 및 지급명세서미제출가산세의 경우 10년의 부과제척기간을 적용하여야 한다.

(3) (예비적 청구②에 대하여) 청구법인은 OOO의 공사원가명세서에 일용급여가 계상되어 있지 아니하는 등의 사유로 부외인건비는 일용근로자에게 지급한 노무비로서 지급조서 제출대상이 아니라고 주장하나, 처분청이 손금으로 인정한 부외인건비는 청구법인이 관련 증빙을 제시할 수 없는 상황을 고려하여 OOO 조사시 확인된 OOO의 원가를 토대로 추인한 것으로 조사 당시 OOO이 청구법인의 공사를 하면서 청구법인의 공사원가를 거짓으로 기재한 전체 지급액만이 확정되었을 뿐 근로자들의 1년 이상 근무 여부 등은 개별적인 상세내역을 알 수 없다. 이와 같이 청구법인이 관련 자료를 제출하지 못하는 상황에서 OOO에 대한 조사내용대로 과세한 것이 근거가 미흡하다면 당초 인건비로 인정해 준 손금 인정액을 부인하고 재경정하여야 할 사항으로 보이는 한편, OOO의 공사원가명세서를 보면 OOO이 위장하여 계상한 노무비 등이 지급조서 제출 대상으로 계상되어 있는 것과 동시에 공사원가에 퇴직급여도 계상되어 있어 이를 근거로 과세한 것이므로 지급명세서미제출가산세를 부과한 것은 정당하다.

(4) (예비적 청구③에 대하여) 2011.12.31. 개정된

「국세기본법」제26조의2

의 규정에 따라 법인세 부과제척기간이 10년이면 이에 따른 소득처분에도 10년의 부과제척기간이 적용되고, 동 규정은 2012.1.1. 이후 최초로

「법인세법」제67조

에 따라 소득처분하는 금액부터 적용되는바, 이 건 소득금액변동통지는 2012.1.1. 이후 이루어진 것이므로 당초 처분은 정당하다. 이와 관련하여 조세심판원(조심 2012중2336, 2012.8.13.)에서도 사기 기타 부정한 행위로 포탈한 국세가 법인세이면 이와 관련하여 소득처분된 금액에 대한 소득세 등의 부과제척기간도 10년간으로 하며, 동 규정은 2012.1.1. 이후 소득처분하는 분부터 적용되며 소급과세금지의 원칙을 위반한 것이 아니라고 결정하였다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

(주위적 청구)

이 건 세금계산서 등에 대하여 10년의 부과제척기간을 적용하여 부가가치세 등을 과세한 처분의 당부

(예비적 청구)

① 지출증빙미수취가산세와 지급명세서미제출가산세에 대하여 10년의 부과제척기간을 적용한 처분의 당부

② 2003～2006사업연도 법인세 지급명세서미제출가산세 부과처분은 과세근거 법령이 없는 위법한 처분이라는 청구

주장의 당부

③

귀속자 불분명으로 청구법인의 대표자에게 인정상여로 소득금액변동통지를 하면서 10년의 부과제척기간을 적용한 처분의 당부

나.관련 법령 : <별지2> 기재

다.사실관계 및 판단

(1) 주위적 청구에 대하여 살펴본다.

(가) 처분청이 제출한 청구법인에 대한 법인세 통합조사 종결보고서에 의하면,

청구법인의 대표이사 변OOO은 문답서 등에서 2003년 제1기부터 2007년 제1기까지 「건설산업기본법」상 의무하도급 비율을 맞추기 위해 OOO로부터 전문건설업 면허를 빌려 실물거래 없이 세금계산서만 OOO원을 수취한 사실을 인정하나 관련 서류 대부분은 문서 보존기간 5년이 지나 거의 대부분 폐기하였으며, 실물거래 없이 수취한 세금계산서 OOO원의 90% 이상을 자료(청구법인이 받아야 할 세금계산서 및 청구법인이 직영 공사하여 지급한 노무비, 경비 등)로 OOO에 맞추어 주어 OOO로 하여금 부가가치세 및 법인세 신고시 반영하도록 하였으며, OOO 신OOO 사장과 협의하여 계산된 부가가치세 전액과 부금(법인세 상당액 및 자료 대가)을 주었다고 진술한 것으로 나타난다.

또한, 2004년 5월 OOO에서 실시한 세무조사시 청구법인의 서류가 대부분 예치되었고, 그 후 서류 보관기간 5년이 지나 대부분의 서류가 파기되었으므로 대표이사 진술 이외에는 부외원가를 인정할 장부가 없다고 청구법인이 주장하여 처분청은 OOO 세무조사시 확인된 청구법인의 현장별 원가를 토대로 부외원가를 인정한바, OOO에 대한 세무조사 서류를 보면 건설업 하도급비율을 맞추기 위해 청구법인 외 2개 법인에게 OOO원의 가짜 세금계산서를 발행하지 않고 가공매출과 관련된 현장별 공사원가 OOO원을 계상한 사실이 확인되어 법인세를 경정하였으며, 청구법인과 관련된 가공매출은 OOO원, 현장별 공사원가는 OOO원으로 확인되고, 청구법인의 가짜 세금계산서 수취액 OOO원 중 부외원가 OOO원을 제외한 OOO을 대표자 변OOO에게 상여로 소득처분[부가가치세 상당액 OOO원은 익금산입(상여)하고, 손금산입(△유보)]한 것으로 나타난다.

(나) 처분청이 제출한 OOO에 대한 부가가치세 세목별조사(2011년 12월～2012년 1월) 종결보고서, 청구법인의 계약 및 정산현황표 등에 의하면, 영월군 OOO(부가가치세 포함 계약금액 OOO원), OOO 토건공사(계약금액 OOO원) 등 5개 공사와 관련하여 2003년～2007년 기간 동안 OOO은 청구법인에게 사실과 다른 세금계산서 공급가액 OOO원을 교부하고 동 5개 공사에서 발생한 공사원가 OOO원을 청구법인 대신 비용처리하였으며, 이 건 부외원가 OOO원은 관련 매입자료에서 노임 등 OOO원과 매입세금계산서 공급가액 OOO원으로 구분 정산하여 기재한 것으로 나타난다.

(다) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구법인은 조세포탈 의도 없이 정부의 하도급 의무비율을 지키기 위하여 부득이하게 위장 하도급계약을 체결하고, 실지 발생한 공사원가에 대한 지출증명을 OOO을 공급받는 자로 하여 제공토록 한 대신 청구법인은 OOO로부터 이 건 세금계산서를 교부받아 지출증명으로 삼은 것이어서 부정한 행위로 조세를 포탈한 경우에 해당하지 않는다고 주장하나,

「국세기본법」 제26조의2

제1항 제1호에서 납세자가 대통령령으로 정하는 사기나 그 밖의 부정한 행위로 국세를 포탈하거나 환급·공제받은 경우에는 그 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간 부과할 수 있는 것으로 규정하고 있고,

「조세범처벌법」 제3조

제6항 제2호에서 거짓 증빙 또는 거짓 문서의 작성 및 수취는 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, 청구법인이 사실과 다른 세금계산서 수취를 통하여 매입세액을 부당하게 공제받고 공사원가를 과다 계상하였고, 동 금액도 부외원가로 인정된 재료비 등 발생액 보다 커서 부가가치세 매입세액을 과다 공제하고 공사원가도 손금으로 과다 계상한 점, 국세의 부과제척기간은 세목별·과세기간별로 적용하는 것이어서 가공매입과 가공매출이 함께 있는 경우의 조세포탈금액 산정방법과 달리 동일 과세기간 내에서 금액을 구분하여 부과제척기간을 다르게 적용하는 것이 아닌 점 등에 비추어 이 건 세금계산서 수취와 관련하여 청구법인이 부가가치세 및 법인세를 탈루한 행위는 사기나 그 밖의 부정한 행위로 부가가치세 및 법인세를 포탈하거나 환급·공제받은 경우에 해당한다 할 것이다.

따라서, 이 건 세금계산서의 수취와 관련한 국세의 부과제척기간은 10년이라 할 것이므로 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다.

(2) 예비적 청구①에 관하여 살펴본다.

(가) 처분청이 제출한 법인세통합조사 종결보고서 등에서, 처분청은 청구법인에 대한 법인세 경정시 인정한 이 건 부외원가 중 노무비 상당액 OOO원에 대하여는 지급명세서미제출가산세를, OOO원에 대하여는 지출증빙미수취가산세를 각 부과한 것으로 나타난다.

(나)

「국세기본법」제47조

제2항 전단에서 가산세는 해당 의무가 규정된 세법의 당해 국세의 세목으로 하는 것으로 규정하고 있다.

(다) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구법인은 이 건 세금계산서 수취와 관련하여 설령 법인세 및 부가가치세를 포탈한 것으로 보더라도, 지출증빙미수취가산세 및 지급명세서미제출가산세는 법령에서 정한 지출증빙을 수취하지 않았거나 지급명세서를 제출하지 않았다는 이유로 부과된 가산세로서 사기 기타 부정한 행위로서 조세를 포탈한 경우와는 직접 관련이 없으므로 본세와는 구분하여 5년의 부과제척기간을 적용하여야 한다고 주장하나, 신고납세방식의 국세는 개별세법에서 정하는 사업연도 또는 과세기간 등에 따라 과세소득 등을 계산하여 신고·납부하도록 규정하고 있어 그 부과제척기간도 세목별·과세기간별로 달리 적용되는 점,

「국세기본법」 제47조

제2항에서 가산세는 해당 의무가 규정된 세법의 당해 국세의 세목으로 하는 것으로 규정하여, 부과제척기간 적용시 가산세도 본세와 달리 볼 이유가 없어 보이는 점, 청구법인이 제시한 대법원 판례(2009.12.24. 선고 2007두16974 판결)는 부과제척기간에 관한 것이 아니라 조세포탈금액 산정에 관한 것으로 보이는 점 등에 비추어 이 건 세금계산서 수취와 관련하여 부과제척기간 10년이 적용되는 것으로 본 이상, 지출증빙미수취가산세 및 지급명세서미제출가산세에 대하여 5년의 부과제척기간을 적용하여야 한다는 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다.

(3) 예비적 청구②에 관하여 살펴본다.

(가) 국세청 전산자료에서 확인되는 OOO의 공사원가명세서에 의하면, 노무비 계상액은 아래 <표>와 같으며, 일용 급여는 별도로 기재되어 있지 않다.

<표> OOO의 공사원가명세서상 인건비

(단위 : 천원)

(나) 납세의무자가 신고한 비용 중의 일부 금액에 관한 세금계산서가 과세관청에 의해 실물거래 없이 허위로 작성된 것이 판명되어 그것이 실지비용인지의 여부가 다투어 지고 납세의무자가 주장하는 비용의 용도와 그 지급의 상대방이 허위임이 상당한 정도로 입증되었다면, 그러한 비용이 실제로 지출되었다는 점에 대하여는 그에 관한 장부기장과 증빙 등 일체의 자료를 제시하기가 용이한 납세의무자가 이를 증명할 필요가 있다(대법원 1995.7.14. 선고 94누3407 판결, 대법원 2011.4.28. 선고 2010두28076 판결, 같은 뜻임).

(다) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구주장과 같이 건설업의 특성상 건설공사를 수행하기 위해서는 일용노무자의 투입이 필연적이라 할 것이나 청구법인은 처분청이 이미 부외원가로 인정한 노무비가 일용근로자 급여라고 볼 만한 객관적인 증빙을 제시하지 못하고 있으므로 이 부분에 관한 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다.

(4) 예비적 청구③에 관하여 살펴본다.

(가) 청구법인은 그동안의 대법원 판례와 심판결정례가 귀속이 불분명하여

「법인세법 시행령」 제106조

제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 대표자에 대한 상여로 소득처분한 금액에 대한 부과제척기간을 5년으로 해석하여 왔는데, 처분청은 부과제척기간이 이미 경과한 후 개정된 「법인세법」을 적용하였으므로 이 건 과세처분이 소급과세금지의 원칙에 반한다는 취지의 주장을 하고 있다.

(나) 2011.12.31. 법률 제11124호로 개정된

「국세기본법」 제26조의2

제1항 제1호 후단에서 ‘부정행위로 포탈하거나 환급·공제받은 국세가 법인세이면 이와 관련하여

「법인세법」 제67조

에 따라 처분된 금액에 대한 소득세 또는 법인세에 대해서도 그 소득세 또는 법인세를 부과할 수 있는 날부터 10년간으로 한다’고 규정하고, 부칙 제2조에서 그 시행시기를 ‘2012.1.1.이후 최초로 소득처분하는 금액부터 적용’하도록 하였다.

(다) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 이 건은 쟁점금액이 청구인에게 귀속된 사실을 처분청이 객관적으로 확인하여 청구인에 대한 상여로 소득처분한 것이 아니라, 귀속이 불분명한 소득에 대하여 청구법인의 대표자에게 상여로 소득처분한 것인 점, 그동안(위

「국세기본법」 제26조의2

제1항 후단이 신설되기 전)의 대법원 판례 및 조세심판원의 심판결정례가 법인이 가공경비를 계상하여 법인의 자금을 유출하는 경우 은닉된 법인의 소득이 사외유출되어 그 귀속이 밝혀지지 아니함에 따라 대표자가 당해 법인의 대표자로서 인정상여처분을 받을 것까지 모두 예상하여 그로 인해 부과될 소득세를 포탈할 목적으로 행한 것으로 보기는 어렵다고 보아 5년의 부과제척기간을 적용하여야 한다고 판단해 온 점(대법원 2010.1.28. 선고 2007두20959 판결 등 다수) 등에 비추어, 2003～2005년 귀속 상여처분금액에 대한 소득세의 납세의무는 개정된 세법에 의하여 처분청이 청구법인에게 이 건 소득금액변동통지를 한 날(2013.2.7.) 및 위 개정 후 「국세기본법」의 시행일(2012.1.1.) 이전인 2011.6.1.에 이미 5년의 부과제척기간을 경과한 상태에 있었다고 보이므로, 처분청이 청구법인의 대표자를 소득의 귀속자로 보아 청구법인에게 한 소득금액변동통지 중 2003～2005년 귀속 상여처분금액에 대하여는 2011.12.31. 개정된 위

「국세기본법」 제26조의2

제1항 제1호 후단에 따라 10년의 부과제척기간을 적용하기 어렵다고 판단된다(조심 2014서159, 2014.10.30. 합동회의, 대법원 2014.3.27. 선고 2013두25627 판결, 같은 뜻임).

따라서, 처분청이 청구법인에게 한 대표자 인정상여분 소득금액변동통지 중 2003～

2005년 귀속 상여처분 소득금액변동통지처분은 이를 취소하는 것이 타당하다고 판단된다.

4.결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로

「국세기본법」제81조

, 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.

<별지1> 과세 내역

1. 부가가치세

(단위 : 원)

2. 법인세

(단위 : 원)

3. 변OOO에 대한 소득금액변동통지금액 및 원천세액(근로소득세)

(단위 : 원)

<별지2> 관련 법령

(1) 국세기본법(2007.12.31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것)

제26조의2(국세 부과의 제척기간) ① 국세는 다음 각 호에 규정하는 기간이 만료된 날 후에는 부과할 수 없다. 다만, 조세의 이중과세방지를 위하여 체결한 조약(이하 "조세조약"이라 한다)의 규정에 의하여 상호합의절차가 진행중인 경우에는 「국제조세조정에 관한 법률」 제25조에서 정하는 바에 따른다.

1. 납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급·공제받는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간

2. 납세자가 법정신고기한내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 7년간

3. 제1호 및 제2호에 해당하지 아니하는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 5년간

제47조(가산세의 부과) ② 가산세는 해당 의무가 규정된 세법의 당해 국세의 세목으로 한다. 다만, 당해 국세를 감면하는 경우에는 가산세는 그 감면하는 국세에 포함하지 아니하는 것으로 한다.

(2) 국세기본법(2011.12.31. 법률 제11124호로 개정된 것)

제26조의2(국세 부과의 제척기간) ① 국세는 다음 각 호에 규정된 기간이 끝난 날 후에는 부과할 수 없다. 다만, 조세의 이중과세를 방지하기 위하여 체결한 조약(이하 "조세조약"이라 한다)에 따라 상호합의 절차가 진행 중인 경우에는 「국제조세조정에 관한 법률」 제25조에서 정하는 바에 따른다.

1. 납세자가 대통령령으로 정하는 사기나 그 밖의 부정한 행위(이하 "부정행위"라 한다)로 국세를 포탈(逋脫)하거나 환급ㆍ공제받은 경우에는 그 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간.

이 경우 부정행위로 포탈하거나 환급ㆍ공제받은 국세가 법인세이면 이와 관련하여

「법인세법」 제67조

에 따라 처분된 금액에 대한 소득세 또는 법인세에 대해서도 그 소득세 또는 법인세를 부과할 수 있는 날부터 10년간으로 한다.

1의2. 납세자가 부정행위로 다음 각 목에 따른 가산세 부과대상이 되는 경우 해당 가산세는 부과할 수 있는 날부터 10년간

가.

「소득세법」 제81조

제3항 제4호

나.

「법인세법」 제76조

제9항 제1호

다.

「부가가치세법」 제22조

제3항 및 제6항

2. 납세자가 법정신고기한까지 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 해당 국세를 부과할 수 있는 날부터 7년간

3. 제1호ㆍ제1호의2 및 제2호에 해당하지 아니하는 경우에는 해당 국세를 부과할 수 있는 날부터 5년간

부칙 <법률 제11124호, 2011.12.31.>

제2조(국세 부과의 제척기간에 관한 적용례) ①

제26조의2 제1항 제1호 후단의 개정규정은 2012년 1월 1일 이후 최초로

「법인세법」 제67조

에 따라 처분하는 금액부터 적용

한다.

(3) 국세기본법 시행령

제12조의2(부정행위의 유형 등) ① 법 제26조의2 제1항 제1호에서 "대통령령으로 정하는 사기나 그 밖의 부정한 행위"란

「조세범 처벌법」 제3조

제6항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.

제12조의3(국세부과 제척기간의 기산일) ① 법 제26조의2 제5항에 따른 국세를 부과할 수 있는 날은 다음 각 호의 날로 한다.

1. 과세표준과 세액을 신고하는 국세(

「종합부동산세법」 제16조

제3항에 따라 신고하는 종합부동산세는 제외한다)의 경우 해당 국세의 과세표준과 세액에 대한 신고기한 또는 신고서 제출기한(이하 "과세표준신고기한"이라 한다)의 다음 날. 이 경우 중간예납·예정신고기한과 수정신고기한은 과세표준신고기한에 포함되지 아니한다.

(4) 조세범처벌법

제3조(조세 포탈 등) ⑥ 제1항에서 "사기나 그 밖의 부정한 행위"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위를 말한다.

1. 이중장부의 작성 등 장부의 거짓 기장

2.

거짓 증빙 또는 거짓 문서의 작성 및 수취

3. 장부와 기록의 파기

4. 재산의 은닉, 소득ㆍ수익ㆍ행위ㆍ거래의 조작 또는 은폐

5. 고의적으로 장부를 작성하지 아니하거나 비치하지 아니하는 행위 또는 계산서, 세금계산서 또는 계산서합계표, 세금계산서합계표의 조작

6.

「조세특례제한법」 제24조

제1항 제4호에 따른 전사적 기업자원관리설비의 조작 또는 전자세금계산서의 조작

7. 그 밖에 위계(僞計)에 의한 행위 또는 부정한 행위

(5) 법인세법(2008.2.29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것)

제76조(가산세) ⑤ 납세지 관할세무서장은 법인(대통령령이 정하는 법인을 제외한다)이 사업과 관련하여 대통령령이 정하는 사업자로부터 재화 또는 용역을 공급받고 제116조 제2항 각호의 1에 규정하는 증빙서류를 수취하지 아니한 경우에는 동항 단서의 규정을 적용받는 경우를 제외하고는 그 수취하지 아니한 금액의 100분의 2에 상당하는 금액을 가산한 금액을 법인세로서 징수하여야 한다. 이 경우 산출세액이 없는 경우에도 가산세는 징수한다.

⑦ 납세지 관할세무서장은 제120조·제120조의2 또는

「소득세법」 제164조

·제164조의2에 따른 지급명세서를 제출하여야 할 내국법인이 동법 동조 제1항 및 제3항의 규정에 의한 기한내에 이를 제출하지 아니하였거나 동조의 규정에 의하여 제출된 지급명세서가 대통령령이 정하는 불분명한 경우에 해당하는 경우에는 그 제출하지 아니한 分의 지급금액 또는 불분명한 분의 지급금액의 100분의 2에 상당하는 금액을 가산한 금액을 법인세로서 징수하여야 한다. 다만, 제출기한 경과 후 1월 이내에 제출하는 경우에는 100분의 2를 100분의 1로 하고, 산출세액이 없는 때에도 가산세는 징수한다.

⑨ 납세지 관할세무서장은 법인(대통령령이 정하는 법인을 제외한다)이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 공급가액의 100분의 1에 상당하는 금액을 가산한 금액을 법인세로서 징수하여야 한다. 다만, 제출기한 경과 후 1월 이내에 제출하는 경우에는 100분의 1을 1천분의 5로 하고, 산출세액이 없는 때에도 가산세는 징수하며, 제2호의 규정이 적용되는 부분에 대하여는 제1호의 규정을 적용하지 아니하고,

「부가가치세법」 제22조

제2항 내지 제4항의 규정에 따라 가산세가 부과되는 부분을 제외한다.

1. 제121조 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 계산서를 교부하지 아니한 경우 또는 교부한 분에 대한 계산서에 대통령령이 정하는 기재하여야 할 사항의 전부 또는 일부가 기재되지 아니하거나 사실과 다르게 기재된 경우

2. 제121조 제5항의 규정에 의하여 매출·매입처별계산서합계표를 동조에 규정된 기한내에 제출하지 아니하거나 제출한 경우로서 그 합계표에 대통령령이 정하는 기재하여야 할 사항의 전부 또는 일부가 기재되지 아니하거나 사실과 다르게 기재된 경우

3. 제120조의3 제1항의 규정에 따라 매입처별세금계산서합계표를 동조에 따른 기한 이내에 제출하지 아니하거나 제출한 경우로서 그 매입처별 세금계산서합계표에 대통령령이 정하는 적어야 할 사항의 전부 또는 일부를 적지 아니하거나 사실과 다르게 적은 경우

제116조(지출증빙서류의 수취 및 보관) ① 법인은 각 사업연도에 그 사업과 관련된 모든 거래에 관한 증빙서류를 작성 또는 수취하여 제60조의 규정에 의한 신고기한이 경과한 날부터 5년간 이를 보관하여야 한다.

② 제1항의 경우에 법인이 대통령령이 정하는 사업자로부터 재화 또는 용역을 공급받고 그 대가를 지급하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 증빙서류를 수취하여 이를 보관하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 「여신전문금융업법」에 따른 신용카드매출전표(신용카드와 유사한 것으로서 대통령령이 정하는 것을 사용하여 거래하는 경우에는 그 증빙서류를 포함한다. 이하 제117조에서 같다)

1의2. 현금영수증

2.

「부가가치세법」 제16조

의 규정에 의한 세금계산서

3. 제121조 및

「소득세법」 제163조

의 규정에 의한 계산서

(6) 소득세법(2007.12.31. 법률 제8825호로 개정되기 전의 것)

제164조(지급조서의 제출) ① 제1조의 규정에 의하여 소득세납세의무가 있는 개인에게 다음 각 호의 어느 하나의 소득에 해당하는 소득금액 또는 수입금액을 국내에서 지급하는 자(법인을 포함하며, 제127조 제6항의 규정에 따라 소득금액의 지급을 대리하거나 그 지급을 위임 또는 위탁받은 자 및 제150조의 규정에 따른 납세조합을 포함한다)는 대통령령이 정하는 바에 의하여 지급조서를 그 지급일(제73조 제1항 제5호의 소득으로서 대통령령이 정하는 소득과 제135조 제2항·제3항, 제147조 제2항 내지 제4항의 규정을 적용받는 소득에 대하여는 당해 소득금액 또는 수입금액에 대한 과세연도 종료일을 말한다)이 속하는 연도의 다음 연도 2월 말일(휴업 또는 폐업한 경우에는 휴업일 또는 폐업일이 속하는 달의 다음 다음달 말일)까지 원천징수 관할세무서장·지방국세청장 또는 국세청장에게 제출하여야 한다. 다만, 제4호의 근로소득 중 대통령령이 정하는 일용근로자의 근로소득은 그 지급일이 속하는 분기의 마지막 달의 다음 달 말일(4분기에 지급한 근로소득은 다음 연도 2월 말일)까지 제출하여야 한다.

4. 근로소득 또는 퇴직소득

(7) 건설산업기본법(2004.12.31. 법률 제7306호로 개정되기 전의 것)

제30조(공사일부의 하도급등) ① 일반건설업자는 1건공사의 공사금액이

대통령령이 정하는 금액 이상의 건설공사를 도급받은 경우에는 전체공사금액중 건설교통부령이 정하는 비율에 의한 금액에 상당하는 공사를 해당 업종의 전문건설업자에게 하도급하여야 한다

. 다만, 당해 건설공사를 분리하여 하도급하기 곤란한 사정이 있는 경우로서 건설교통부령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

② 건설업자는 국가·지방자치단체 또는 정부투자기관이 발주하는 공사로서 대통령령이 정하는 건설공사를 도급받고자 하는 때에는 미리 하도급받을 전문건설업자의 견적을 받아 도급예정금액을 산정할 수 있다. 이 경우 당해 건설공사를 도급받은 때에는 수급인과 전문건설업자는 그 견적한 내용대로 하도급계약을 체결하여야 한다.

(8) 건설산업기본법 시행령(2005.6.30. 대통령령 제18915호로 개정되기 전의 것)

제33조(공사일부의 의무하도급등) ① 법 제30조 제1항 본문에서 "대통령령이 정하는 금액이상의 건설공사"라 함은

1건 공사의 도급금액이 20억원 이상인 건설공사

를 말한다.

② 국가·지방자치단체 또는 정부투자기관은 제1항의 규정에 의한 공사를 발주하는 경우에는 수급인이 법 제30조 제1항의 규정에 의하여 당해 공사를 하도급하는지의 여부를 확인하여야 한다.

③ 법 제30조 제2항에서 "대통령령이 정하는 건설공사"라 함은 1건공사의 공사예정금액이 30억원 이상인 건설공사를 말한다.