대법원 94도3297 (1995.02.17)

가. 포괄1죄에 있어서의 공소사실의 특정 정도

나. 항소심 법원이 공소장 변경을 허가한 경우, 피고인의 제1심판결 받을 기회를 박탈하여 헌법상 재판받을 권리를 침해한 위법이 있다고 할 수 있는지여부

다. 배임죄에 있어서 "손해"의 의의

라. 주택조합 아파트 건립 예정 부지에 관한 등기명의가 주택공급 건설회사앞으로 경료되어 있던 상태에서 그 회사 이사의 1회의 임무위배행위로 다른회사 앞으로 이전등기가 경료된 경우, 그 피해가 각 주택조합원들에게 돌아가게 된다 하더라도 단순1죄가 성립하는지 여부

【피 고 인】 피고인 1 외 3인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 선우 종원 외 5인

【환송판결】 대법원 1994. 6. 14. 선고 94도876 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고 후의 구금일수 중 70일씩을 각 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인 1과 그 변호인들의 각 상고이유(상고이유서 제출 기간이 지난 후에 제출된 변호인 박경재의 상고이유서 및 위 피고 인의 보충상고이유서는 각 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다.

가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상횡령, 이하 특정경제범죄가중처벌등에관한법률은 특경법으로 약칭한다) 및 업무상횡령의 점에 관하여 (1) 공소사실의 동일성은 기본적 사실관계등이 동일하면 된다고 할 것인바, 기록에 의하면 검사는피고인 1이 ○○○○○○총연맹△△본부(△△노총)의장인 상피고인 2와 함께 △△노총 주택조합 아파트의 건설사업을 추진하여 오다가 위 상피고인 2가 당초 예상했던 주택조합원 1,911세대를 제대로 모집하지 못하고 1,004명만을 모집하게 되자 그 부족한 조합원을 공소외 1, 공소외 2 등에게 모집하도록 하여 그들로 하여금 □□제강 주택조합(조합장 공소외 3), △△교련교직원 지역주택조합(조합장 공소외 1), ◇◇지역 주택조합(조합장 공소외 2)을 각 구성하게 한 뒤, 조합장들인 위 상피고인 2, 공소외 3, 공소외 1, 공소외 2와의 사이에 판시 토지상에 아파트를 신축, 공급하여 주기로 하는 주택조합아파트 공급계약을 체결하고, 그들이 주택조합원으로부터 아파트 분양 계약금 및 중도금의 일부로 받아 피고인에게 위 아파트부지 매수대금으로 교부한 금원을 업무상 보관하게 됨을 기화로 그 중 일부를 임의로 소비하여 이를 횡령하였다는 내용의 이 사건 공소사실 중 그 피해자 및 피해금액 등에 관하여 당초에는 "위 상피고인 2로부터 그가 △△노총 주택조합원 557명으로부터 받은 돈 합계 12,956,258,210원을 아파트부지 매수대금으로 교부받아 그 중 제1심판결 별지 (2)기재의 합계 금 5,453,000,000원을 횡령하였다"는 취지로 공소를 제기하였다가, 뒤에 위 4개 조합 모두를 피해자로 적시하고 각 피해 조합별 납입금액과 그 중 피고인이 각 횡령한 금액(합계 금 435,703,000원)을 특정하여 공소장 변경신청을 하고, 원심은 이를 허가하였던 것이나, 이는 검사가 당초 공소제기시 위 각 조합들로부터 피고인에게 납입된 총금액 중 정상지출로 확인된 액수(부지대금으로 지출된 금액 및 탈퇴조합원 환불액 기타 건축관련비용)를 제외한 나머지 금액이 모두 △△노총 주택조합으로부터 입금된 금액에서 출금된 것으로 오인하여(공소장에 첨부된 별지 횡령내역표 및 수사기록 19책 18권 151쪽 이하의 자금총수입 및 지출명세서등 참조) 그 피해자 및 피해금액을 잘못 적시한 것일 뿐, 당초의 공소사실에 적시된 횡령액 금 5,453,000,000원 중에는 위 4개 조합의 위 피해금액이 모두 포함되어 있었던 것으로서 위 변경된 공소사실에 적시된 각 조합별 피해액을 합해 보아도 당초의 위 횡령액수에는 미치지 못함을 알 수 있으므로, 공소장 변경 전후의 양 공소사실은 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실의 동일성의 범위를 벗어난 것이라 할 수도 없고 또한 위와 같은 공소사실의 변경으로 피고인의 방어권행사에 심대한 불이익이 초래된다고도 보여지지 않으므로 원심의 이 사건 공소장변경을 허가한 조치는 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유 없다.

(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 기간동안의 각 횡령행위를 각 피해자별로 모두 포괄 1죄로 의율하고 위 각 피해자들로부터 피고인에게 입금된 총 금액에서 부지대금과 탈퇴조합원 환불액 기타 건축관련 비용 등 정상지출로 확인된 액수를 공제한 나머지 금액을 위 각 피해자들에 대한 횡령액으로 판시하였는바, 포괄 1죄에 있어서는 그 1죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행회수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이므로(대법원 1992.9.14. 선고 92도1532 판결 참조), 이러한 기준에서 판시 각 횡령의 범죄사실을 기록에 비추어 살펴보면 그것이 특정되지 아니하였다고는 볼 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지도 이유 없다.

(3) 또 소론은 위와 같은 공소장변경을 새로운 공소의 추가 제기로 보아, 원심이 그 변경신청서 부본을 공판정에서 피고인 및 변호인에게 송달하고 검사의 공소장변경요지 진술과 변경된 공소사실은 모두 사실과 다르다는 피고인의 의견진술만 들은 채 그 변경된 공소사실에 대한 검사의 직접 신문 등이 없이 바로 변론을 종결하고 위 변경된 공소사실을 유죄로 인정한 조처는 형사소송법 제266조, 제298조 제4항을 위배하고, 피고인에게 제1심판결을 받을 기회를 박탈하여 헌법 제27조 제1항이 규정하고 있는 법률에 의한 재판을 받을 권리를 침해한 것이라고 주장하나, 위 변경된 공소사실이 당초의 공소사실과 기본적 사실관계에서 동일하다고 보는 이상 설사 그것이 주장과 같이 새로운 공소의 추가적 제기와 다를 바 없다고 하더라도, 현행법상 형사항소심의 구조가 오로지 사후심으로서의 성격만을 가지고 있는 것은 아니어서 공소장의 변경은 항소심에서도 할 수 있는 것이므로 이를 허가한 원심의 조처에 피고인의 제1심판결을 받을 기회를 박탈하여 헌법 제27조 제1항의 법률에 의한 재판을 받을 권리를 침해한 위법이 있다고 할 수 없고, 공소장 변경신청서의 부본이 공판정에서 교부되었다 하더라도 피고인 등이 그 법정에서 변경된 공소사실에 대하여 충분히 변론한 이상 판결 결과에는 영향이 없다 할 것인바(대법원 1986.9.23. 선고 85도1041, 85감도145 판결 참조), 기록을 살펴보면 검사가 주장과 같이 공소장의 변경요지만을 진술하고 피고인 등을 신문하지 않은 상태에서 변론이 종결된 것으로 되어 있으나, 이 때 재정하고 있던 피고인이나 피고인의 변호인은 위 공소장 변경에 대하여 아무런 이의를 제기한 바 없고, 더이상 신청할 증거도 없다고 하여(공판기록 제7책 제3378면) 변론이 종결되었음을 알 수 있어 법원이 이에 대한 변론의 기회를 주지 아니하였다고도 할 수 없으며, 공소장 변경의 요지가 위와 같은 정도라면 공판절차를 정지할 정도로 피고인들의 방어권행사에 불이익을 초래한다고도 할 수 없으므로 위 논지들 역시 모두 받아들일 수 없다 할 것이다.

(4) 원심이 취사, 선택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 각 피해자들에 대한 횡령의 점에 관한 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지도 이유 없다.

나. 특경법위반(업무상배임)의 점에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 판시 각 토지의 소유권이전경위와 판시 주택공급계약의 체결 경위에 관하여 판시와 같이 사실을 인정한 다음, 그 판시의 별지 (1) 순번 1 내지 7 기재 토지에 관하여 1991.12.31. 피고인 경영의공소외 4 주식회사(이하 공소외 4 회사라고만 한다) 앞으로 된 소유권이전등기는 위 주택조합들과의 협의에 따라 관리의 편의상 경료된 것이고, 위 공소외 4 회사와 위 주택조합들 사이에는 위와 같은 주택조합 아파트 공급계약이 체결된 상태였으므로, 위 회사의 대표이사인 피고인으로서는 위 부지 매수대금 처리, 아파트 건설업자 선정, 아파트 상가건립 등 주택조합 아파트 건설과 관련된 제반 문제에 관하여 위 주택조합들측과 협의를 거쳐야 하고, 위 협의에 따라 위 부지에 위 주택조합 아파트를 건설하여 그 조합원들에게 아파트를 공급,분양하여 줄 수 있도록 위 부지를 성실히 관리하여야 할 업무상 임무가 있다고 판단하였는바, 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이 위와 같은 사실 인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 되고, 위 피고인이 위 주택조합들로부터 수령한 아파트부지 매수대금의 합계액이 위 토지의 매수대금총액에 미달한다는 등의 소론 사정만으로 그 주장과 같이 공소외 5 주식회사 및 공소외 6 주식회사(이하 공소외 6 회사라고만 한다) 앞으로 각 소유권이전등기 및 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기가 경료된 판시 각 토지에 관하여 임의로 처분할 권한이 피고인에게 있다고도 할 수 없는 것이므로, 원심의 이 부분 인정판단에 소론과 같은 심리미진 또는 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 사기, 배임증재, 배임수재, 주택건설촉진법위반의 점에 관하여

원심이 취사,선택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 이 사건 사기, 배임증재 및 수재, 주택건설촉진법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 옳게 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

라. 소론과 같이 설사 위 피고인의 제1심 변호인에게 변호사법 제24조 소정의 수임제한을 위반한 위법사유가 있다고 하여 이 사건 소송절차 전부가 무효라고는 할 수 없으므로, 이 점 논지 역시 이유 없다 할 것이다.

2. 피고인 3과 그 변호인들의 각 상고이유를 함께 본다.

가. 업무상횡령, 업무상배임의 점에 관하여

원심이 취사,선택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 이 사건 업무상 횡령 및 배임의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 옳게 수긍이 되고, 배임죄에 있어서 손해란 현실적으로 손해가 발생한 경우뿐 아니라 가치의 감소라고 볼 수 있는 재산상의 위험이 발생한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었거나 회복가능성이 생겼다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니므로, 설사 소론 주장과 같이 피고인이 판시 업무상배임으로 인한 손해액을 피해자인 △△노총 주택조합에게 뒤에 변제하였다 하여도 결론에 아무런 소장이 없다 할 것인즉, 원심판결에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙 위배의 위법이 있다는 논지는 이유 없다 할 것이다.

나. 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 관하여

원심이 취사,선택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시의 사실을 인정하고 이를 공정증서원본불실기재 및 동행사죄로 의율하였음은 옳게 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 공정증서원본불실기재죄에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법사유가 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

다. 특경법위반(업무상배임)의 점에 관하여

기록에 비추어 살펴보면, 피고인 3은 이 사건 아파트 부지인 판시 토지를 주택조합원들을 위하여 성실히 관리해야 할 임무가 있으며, 한편 위 토지에 관하여 이미 경료되어 있던 위 공소외 6 회사 명의의 소유권이전청구권 보존을 위한 가등기에 기하여 1992.12.17. 위 공소외 6 회사 앞으로 된 소유권이전의 본등기가 위 피고인과 피고인 4, 원심상피고인, 공소외 7의 공모에 의하여 이루어 진 것이라고 한 원심의 사실 인정과 판단은 옳게 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없으며, 피고인은 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 주택조합 아파트 건설사업의 계획수립 당시부터 위 주택조합들 측의 위임을 받아 위 피고인 1과 협력하여 위 사업을 추진하는 임무를 맡아 위 공소외 4 회사의 이사 겸 본부장으로 종사하면서 위 주택조합 아파트 건설사업을 수행하여 왔을 뿐 아니라 위 피고인 1의 부재 중에 임시주주총회 및 이사회를 개최한 것처럼 하여 법인등기부상 대표이사로 되어 있는 상태이었으므로, 피고인이 위 주택조합들과의 아파트공사계약의 당사자가 아니라거나 위 공소외 4 회사의 임원 중 1인에 불과할 뿐 그 대표자가 아니라는 소론 사유만으로 이와 달리 볼 수 없으며, 기록에 나타난 이 사건의 제반정황에 비추어 볼 때, 위 피고인 등이 피고인 1이 위 공소외 6 회사에 이미 매도한 토지를 초과한 부분에 대하여서까지 소유권이전의 본등기를 경료한 행위는, 비록 이미 이 부분에 대한 가등기가 경료된 상태였다 하더라도, 업무상배임죄의 죄책을 면하기 어렵다 할 것이므로, 이 점에 관한 원심의 판단에 업무상 배임죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지 역시 받아들일 수 없다.

라. 양형부당의 주장에 대하여

징역10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.

3. 피고인 4와 그 변호인들의 각 상고이유를 함께 본다.

원심이 취사,선택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 이 사건 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사, 특경법위반(업무상배임)의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 옳게 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.

판시 백지 매매계약서 및 매매예약서가 상피고인 1이 위임한 권한을 넘어 그의 의사에 반하여 판시 토지 전체에 대한 매매계약 및 매매예약의 내용을 담아 작성된 것이라면 이는 위 각 문서 전체가 위조된 것이지, 피고인이 소론 주장과 같이 판시 토지 중 일부를 확정적으로 매수하였다 하여 1개의 문서로 된 위 매매계약서 및 매매예약서 중 그 매수 범위를 초과하는 문서 부분만에 대하여 사문서위조죄가 성립하는 것이 아니므로, 그 매수범위에 관한 원심의 판단에 소론과 같은 위법이 있다는 논지는 나아가 살펴볼 필요없이 이유가 없고, 또 원심은 피고인이 위 피고인 3의 판시와 같은 임무 위배에 적극 가담하였음을 들어 그와 같은 행위를 특경법위반(업무상배임)죄로 처단하고 있는 것이므로, 피고인이 소론과 같이 위 공소외 6 회사의 이사일 뿐 그 대표자가 아니라거나 위 △△노총 주택조합이 주택조합으로서의 적법한 자격을 갖추지 않았다 하여 결론이 달라질 것도 없고, 원심이 인정한 사실과 기록에 나타난 제반정황에 비추어 보면 위 공소외 6 회사가 위 주택조합들과 공소외 4 회사 사이의 이 사건 아파트 부지에 명의 신탁관계를 단순히 승계한 것이라고도 볼 수 없으므로, 이 점들을 내세워 원심판결에 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없다.

또 원심이 인정한 바와 같이 판시 토지에 관한 등기명의가 위 공소외 4 회사 앞으로 이전, 경료되어 있던 상태에서 피고인 2의 판시와 같은 1회의 임무위배행위로 위 공소외 6 회사 앞으로 소유권이전등기를 경료하게 된 것이라면, 그로 인한 위 토지 시가 상당의 피해가 실질적으로 각 주택조합원들에게 돌아가게 된다 하더라도 업무상배임의 단순 1죄가 성립한다고 보아 이를 특경법위반죄로 의율, 처단함이 상당하다 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 옳고, 이와 다른 견해에서 피해자별로 독립한 수개의 업무상배임죄가 성립함을 전제로 그 죄수에 관한 법리오해를 다투는 논지는 채택할 바 못된다 할 것이다.

4. 피고인 2와 그 변호인의 각 상고이유를 함께 본다.

원심이 취사,선택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 이 사건 업무상 배임의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 옳게 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 업무상배임죄에 관한 법리오해나 채증법칙 위배의 위법사유가 있다 할 수 없다.

위에서 본 바와 같이 배임죄에 있어서 손해란 현실적으로 손해가 발생한 경우뿐 아니라 가치의 감소라고 볼 수 있는 재산상의 위험이 발생한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었거나 회복가능성이 생겼다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니므로, ☆☆☆주택조합 아파트의 시공업체인 위 공소외 4 회사의 대표인 피고인 3이 공소외 8 등 10인의 분양대금 8,450만원을 위 주택조합으로부터 받게 될 공사대금에서 공제하기로 하였다거나 ☆☆☆주택조합 아파트의 건립이 정상적으로 진행될 경우 위 공소외 1 회사와의 정산이 가능하다는 등의 사유를 내세워 피해자인 위 주택조합에 아무런 손해를 끼치지 아니하였다는 취지의 논지 역시 받아들일 수 없다 할 것이다.

5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부씩을 각 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)