대법원 2000도5069 (2001.07.24)

[1] 변호사 사무직원이 그 소속 변호사에게 소송사건의 대리를 알선하고 그 대가로 금품을 받은 행위가 변호사법위반죄에 해당하는지 여부(적극)

[2] 변호사가 자신의 직원으로부터 법률사건의 알선을 받은 행위가 변호사법위반죄에 해당하는지 여부(적극)

[3] 변호사가 변호사법을 위반하여 사건을 수임하고 받은 수임료도 변호사법상 추징의 대상이 되는지 여부(소극)

[4] 원심법원이 추징을 잘못한 경우 대법원이 파기자판한 사례

【피 고 인】 피고인 1 외 1인

【상 고 인】 피고인들

【원심판결】 서울고법 2000. 10. 10. 선고 98노1439 판결

【주 문】

피고인 1의 상고를 기각한다. 원심판결과 제1심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 모두 파기한다. 피고인 2를 벌금 5,000,000원에 처한다. 피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 20,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.

【이 유】1. 피고인 1의 상고에 대한 판단

가. 원심이, 피고인 1이 변호사가 아님에도 불구하고 김선곤으로부터 금품을 받고 법률상담을 한 후 소장을 작성하여 법원에 제출하는 등 법률사무를 취급하였다고 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

나. 변호사 법률사무소의 사무직원이 그 소속 변호사에게 소송사건의 대리를 알선하고 그 대가로 금품을 받은 행위는 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것, 다음부터는 '법'이라고 한다) 제90조 제2호 후단의 알선에 해당한다(대법원 1999. 9. 7. 선고 99도2491 판결, 2000. 9. 29. 선고 2000도2253 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서, 피고인 1이 변호사인 피고인 2에게 소송사건의 대리를 알선하고 그 대가로 31회에 걸쳐 3,658만 원을 교부받은 사실을 인정한 다음, 피고인 1의 이러한 행위가 법 제90조 제2호 위반죄에 해당한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

다. 또한 10년 미만의 징역이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로, 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다.

2. 피고인 2의 상고에 대한 판단

가. 변호사가 자신의 법률사무소 사무직원으로부터 법률사건의 알선을 받은 행위는 법 제90조 제3호, 제27조 제2항 위반죄에 해당한다(대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결 참조). 원심이 같은 취지에서, 피고인 2가 자신이 운영하는 법률사무소의 사무직원인 피고인 1로부터 소송사건의 대리를 알선받은 행위가 법 제90조 제3호, 제27조 제2항 위반죄를 구성한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

나. 원심은, 피고인 2가 피고인 1로부터 법률사건의 알선을 받아 31회에 걸쳐 사건을 수임하고 수임료 합계 8,763만 원을 받은 사실을 인정한 다음, 피고인 2가 받은 수임료는 위법한 방법에 의하여 취득한 부당한 이득이므로 법 제94조에 따라 추징하여야 한다고 판단하였다.

그러나 법 제94조에 의한 필요적 추징은 법 제27조의 규정 등을 위반한 사람이 그 위반행위로 인하여 취득한 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있고(대법원 1993. 12. 28. 선고 93도1569 판결 참조), 변호사가 법 제27조 제2항에 위반하여 법률사건을 수임하더라도 그 수임계약과 이에 따른 소송행위는 유효한데, 이 사건에서 피고인 2가 법률사건을 수임하고 받은 수임료는 법률사건의 알선을 받은 대가가 아니고 사법상 유효한 위임계약과 그에 따른 대리행위의 대가이므로 법 제27조 제2항 위반행위로 인하여 얻은 부정한 이익으로 볼 수 없고, 따라서 추징의 대상이 아니다.

그럼에도 불구하고, 피고인 2가 받은 수임료가 추징의 대상이 된다고 판단한 원심판결에는 법 제94조의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤으므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.

3. 그러므로 피고인 1의 상고를 기각하고, 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하므로, 형사소송법 제396조 제1항에 따라 다음과 같이 직접 판결한다.

피고인 2의 항소이유의 요지는, 제1심판결에 법 제90조 제2호, 제3호 및 추징에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것인바, 제1심이, 피고인 2의 판시 행위가 법 제90조 제3호, 제27조 제2항에 해당한다고 판단한 것은 옳고 거기에 법리오해의 잘못이 없으나, 피고인 2로부터 8,763만 원을 추징한 데에는 추징의 법리를 오해한 잘못이 있으므로, 이를 지적한 이 부분 항소이유는 이유가 있어 형사소송법 제364조 제6항에 따라 제1심판결을 파기하고 다시 판결한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그 증거의 요지는 제1심판결과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 따라 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인 2의 판시 행위는 법 제90조 제3호, 제27조 제2항에 해당하는바, 정해진 형 중 벌금형을 선택하고, 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조에 따라 범정이 가장 중한 박형순에 관한 변호사법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하여 그 형기 범위 내에서 피고인 2를 벌금 500만 원에 처하고, 피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 형법 제70조, 제69조 제2항에 따라 2만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤