대법원 2000도2253 (2000.09.29)

[1] 변호사 사무소의 사무원이 그 소속 변호사에게 소송사건의 대리를 알선하고 그 대가로 금품을 받은 행위가 구 변호사법 제90조 제2호 후단 소정의 알선에 해당하는지 여부(적극)

[2] 변호사 아닌 자가 금품을 수수하고 변호사에게 법률사건을 알선한 경우, 구 변호사법 제90조 제2호와 같은 법 제90조 제3호, 제27조 제1항이 중첩적으로 적용되는지 여부(적극)

【피 고 인】 피고인 1 외 3인

【상 고 인】 검사

【원심판결】 부산고법 2000. 5. 10. 선고 98노693 판결

【주 문】

원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 피고인 2에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 변호사에게 사건을 알선하고 그 변호사에게 금품 등을 받는 행위를 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제90조 제3호, 제27조 제1항에서 따로 처벌하는 이상, 법 제90조 제2호에 규정된 '이러한 행위를 알선한 자'라는 규정은 '변호사가 아닌 자가 소송사건의 대리 등 법률사무를 취급하는 행위를 하도록 알선한 자'라는 의미로 해석하여야지, 이를 변호사로 하여금 법률사무를 취급하도록 알선한 자까지 포함되는 의미로 확대해석할 것은 아니라는 이유로, 자신이 그 사무원으로 있는 변호사에게 법률사건을 소개하여 수임하도록 알선한 경우에는 법 제90조 제2호를 적용하여 처벌할 수 없다고 하여 제1심판결을 파기하였다.

그러나 법 제90조 제2호 후단에서 말하는 알선이라 함은 법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방 사이에서 양자간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말하고, 따라서 현실적으로 위임계약 등이 성립하지 않아도 무방하며, 그 대가로서의 보수를 알선을 의뢰하는 자뿐만 아니라 그 상대방 또는 쌍방으로부터 지급받는 경우도 포함하고, 비변호사가 법률사건의 대리를 다른 비변호사에게 알선하는 경우는 물론 변호사에게 알선하는 경우도 이에 해당하는바, 이러한 법리는 변호사에게 법률사건의 수임을 알선하고 그 대가로 금품을 받는 행위에 대하여 법 제90조 제3호, 제27조 제1항에서 따로 처벌하고 있다고 하여 달리 볼 것도 아니므로(대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결 참조), 비변호사인 피고인이 변호사에게 소송사건의 대리를 알선하고 그 대가로 금품 기타 이익을 받거나 제3자에게 이를 공여하게 한 행위도 법 제90조 제2호 후단 소정의 알선에 해당한다{다만 기록에 의하면, 피고인은 변호사 사무소의 사무원으로서 그 소속 변호사를 위하여 공소사실 기재와 같은 소송사건의 알선행위를 한 것임을 알 수 있는바, 그렇다면 그와 같은 피고인의 행위를 소속 변호사의 소송사건 수임행위(이는 법 제90조 제3호, 제27조 제2항에 해당되는 범죄이다)와 구별하여 그 법적 평가를 따로 하기보다는 변호사의 수임행위에 공동가공하는 것으로 볼 수도 있고, 그 쪽이 실제에 더욱 부합한다고 볼 여지가 있다}.

그러므로 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 그 판시와 같이 법 제90조 제2호에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 것은 법 제90조 제2호의 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.

2. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대하여

또한 원심은 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 법 제90조 제3호, 제27조 제1항으로 처벌하면서도 피고인 2에 대한 판단에서 본 바와 같이 법 제90조 제2호로 의율하여 처벌할 수 없다고 하고, 이들 두 죄는 상상적 경합관계에 있다고 하여 판결 이유에서 무죄로 판단하였다.

그러나 법 제90조 제2호가 앞서 본 바와 같이 해석되어야 한다는 전제에서 보면, 변호사 아닌 자가 금품을 수수하고 변호사에게 법률사건을 알선하는 행위에 대하여 법 제90조 제2호와 제90조 제3호, 제27조 제1항이 중첩적으로 적용될 수 있는 것으로 볼 수밖에 없다. 결국 동일한 법률에서 하나의 행위에 대하여 2개의 처벌규정이 병존하는 셈이고, 이를 법조경합의 특별관계 또는 상상적 경합관계로 볼 것은 아니며, 이는 변호사에 대한 법률사건의 알선을 포괄적으로 금지하는 제27조 제1항을 신설하면서 그 적용 범위의 일부가 기존의 제90조 제2호 후단과 중복됨에도 이를 배려하지 않은 부적절한 입법에서 비롯된 것이라고 보아야 할 것이다(앞의 전원합의체 판결 참조).

따라서 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대하여 이유에서 무죄로 판단한 원심판결에는 법 제90조 제2호의 법리를 오해한 위법이 있으나, 중첩적 관계에 있는 법 제90조 제3호, 제27조 제1항을 적용하여 유죄로 인정한 이상, 그러한 위법은 판결 결과에 영향을 미치는 바가 없으므로, 결국 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 없는 것으로 돌아간다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 검사의 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 상고는 이유 없어 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열