조심 2017서0238 (2017.12.15)

OOO장이 2016.9.20. 청구인에게 한 OOO원의 부과처분은 이를 취소한다.

1. 처분개요

가. 청구인은 ㈜ OOO(이하 “OOO”라 한다)의 최대주주OOO였고, OOO는 2010.11.30. 사모 분리형 신주인수권부사채 권면총액 OOO을 발행하였으며, 청구인은 이를 인수한 주식회사 OOO(이하 “ OOO”이라 한다)으로부터 쟁점신주권부사채에서 분리된 신주인수권증권 중 OOO를 액면가OOO원에 취득하였다.

이후 청구인은 쟁점신주인수권부사채 발행일로부터 약 2년이 경과한 2012.9.27. OOO으로부터 쟁점신주인수권부사채에서 분리된 신주인수권증권 중 OOO를 액면가OOO원에 추가 매입하였다.

나. 청구인은 2015.9.16. 위 쟁점신주인수권 중 OOO주에 대한 신주인수권의 행사를 청구(이하 “1차 신주인수권행사”라 한다)하였고, 2015.10.8. 나머지 OOO주에 대한 신주인수권의 행사를 청구(이하 “2차 신주인수권행사”라 한다)하여 OOO가 발행한 주식을 취득하였다.

다. 청구인은 쟁점신주인수권을 취득시 자기지분비율을 초과한 쟁점신주인수권1 중 OOO주 및 쟁점신주인수권2에 대한 증여재산가액과 1차 신주인수권행사와 관련하여 2015.12.31. 교부받은 주식의 가액을 전환 전 2개월 종가평균액OOO을 기준으로 하여, 2차 신주인수권행사와 관련하여 전환 전 2개월 종가평균액이 아닌 직전 신주인수권행사일부터 신주인수권행사일까지의 종가평균액OOO을 기준으로 증여재산가액을 산정하여 아래와 같이 증여세를 각 신고.납부하였다.

라. OOO장(이하 “조사청”이라 한다)은 2016.4.20.～2016.8.29. 기간 동안 청구인의 위 증여세 신고분에 대해 세무조사를 실시하였고, 2016.9.20. 청구인에게 세무조사 결과 통지(신고시인)를 하였다.

마. 청구인은 이에 불복하여 2016.11.30. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) OOO은 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 “자본시장법”이라 한다) 제9조 제12항에 따른 인수인(이하 “인수인”이라 한다)에 해당하지 않고, 청구인이 쟁점신주인수권을 발행법인으로부터 우회취득한 것으로도 볼 수 없다.

(가) OOO을 자본시장법상 인수인으로 볼 수 있는지 여부

「상속세 및 증여세법」(이하 “상증세법”이라 한다) 제40조 제1항이 적용되기 위해서는 인수인으로부터 균등조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주인수권을 인수.취득하여야 한다.

이에 대하여 처분청은 서울행정법원의 판례(2016구합55049. 2016.10.28.)에 기초하여 OOO이 인수인에 해당한다는 의견이나, 대법원은 OOO과 같이 신주인수권부사채를 인수한 후 신주인수권을 발행법인의 대주주에게 양도한 당사자들이 금융감독위원회로부터 유가증권인수매출에 관한 허가를 받아 증권업을 영위하였다고 보기 어려운 점 등에 기초하여 이러한 당사자들이 인수인에 해당한다고 보기 어렵다고 판시(2017.1.25. 선고 2015두3270 판결)하였다.

따라서, OOO은 인수인에 해당하지 않아 청구인이 인수인으로부터 쟁점신주인수권증권을 취득한 것으로 볼 수 없으므로

상증세법 제40조

제1항을 적용할 수 없다.

참고로 대법원은 OOO과 동일한 역할(신주인수권부사채 인수 및 신주인수권의 대주주에 대한 양수도)을 한 OOO에 대해서 투자자의 지위에서 취득한 것으로, 이러한 경우 증여세 부과가 부당하다고 판단하기도 하였는바, OOO의 경우에도 유가증권의 인수를 통한 인수수수료를 목적으로 한 인수인이 아니라 사채인수를 통한 투자수익을 목적으로 했다는 점에서 인수인에 해당되지 아니한다.

(나) 청구인이 쟁점신주인수권을 발행법인으로부터 우회거래로 취득하였는지 여부

1) 쟁점신주인수권부사채 발행은 건물의 신축 등으로 거액의 자금조달이 필요한 OOO의 사정으로 인하여 부득이하게 발행된 것일 뿐 대주주에게 이익을 분여할 목적으로 발행된 것이 아니다.

처분청은 OOO 여신심의위원회 회의록 등을 근거로 OOO가 얼마든지 자금을 조달할 수 있었다는 의견이나, OOO는 2010년 3분기말 현재 현금성자산 및 단기금융상품이 OOO원이 있었고, 이 중 약 OOO원은 차입금에 대한 담보로 제공되어 있었는바, 실제 가용현금은 약 OOO원에 불과하였으므로 이는 사실과 다르다.

OOO는 2009년 회계처리기준 위반에 대한 제재를 받았고, 임직원 관련 횡령.배임사건이 발생하여 외부 신뢰성이 상실되었으며, 2008년부터 2010년까지의 3개년 연속 대규모 영업손실이 발생하여 회사의 신용이 급격히 악화된 상황에서 자금조달을 위해 백방으로 노력하여 제1금융권 및 제2금융권과 다양한 접촉을 하였으나, 모든 금융기관들이 이를 거절하였다. 당시 제1금융권에서는 2009.5.26. 금융감독원에서 OOO를 회계감리시 적발된 기업으로 통보함에 따라 OOO를 신용정보관리대상자로 등록하고 있었으며, 이에 따라 신규대출, 추가대출시 여신승인을 불허하고 있었다. 제2금융권의 경우에는 이러한 사실을 전산등록하지는 않으나, 일반적으로 여신심사 시 횡령.배임사실이 있으면 유상증자, 대출 등을 진행하지 않는 것이 일반적이었고, OOO의 여신심의위원회에서도 OOO의 횡령에 대하여 많은 논의가 있었으며, 이를 보완하도록 하여 대출에 어려움이 있었다. 이와 같이 OOO의 자금조달이 어려운 상황에서 OOO에서 신주인수권부사채의 발행 및 신주인수권 중 일부를 대주주가 인수하는 것을 전제로 자금을 제공할 의사를 밝히면서 쟁점신주인수권부사채가 발행되게 된 것이다.

또한, 2010년 당시 OOO의 장기차입금 이자율이 8.31% 수준이었는데 반해, 쟁점신주인수권부사채의 액면이자율은 1%로 현저히 유리한 조건이었으므로 OOO로서는 신주인수권부사채를 발행하는 것에 경제적인 합리성도 있었다.

2) 청구인이 쟁점신주인수권을 인수하게 된 것은 OOO의 요구에 따른 것이다.

당시 신주인수권부사채를 인수하는 경우 표면이자율이 일반적인 기대수익율보다 현저하게 낮아 이를 행사가격에 OOO 정도의 가격으로 신주인수권의 매각을 통하여 보전 받는 것이 당시 일반적인 거래형태였다. 쟁점신주인수권부사채를 인수한 OOO도 이러한 거래형태에 따라 수익실현을 보장받기 위해서 대주주에 의한 신주인수권의 인수를 OOO 측에 요청하였다.

특히, 쟁점신주인수권 인수시점의 OOO의 주가추이를 고려할 때 대주주인 청구인이 본건 신주인수권을 인수하는 것이 반드시 청구인에게 이익이 된다고 보기도 어려워 청구인이 쟁점신주인수권을 인수하기 위하여 OOO로 하여금 쟁점신주인수권부사채를 발행하도록 할 경제적 유인도 없었다. OOO가 쟁점신주인수권부사채를 발행한 2010년 하반기 OOO의 주가는 OOO원까지 기록하고 있었고, 쟁점신주인수권 행사가액인 1주당 OOO원에 신주인수권 취득가액 1주당 OOO원을 가산한 총 취득비용인 1주당 OOO을 고려하면, 쟁점신주인수권의 취득이 청구인에게 반드시 이익이 된다고 보기도 어려운 상황이었다.

3) 쟁점신주인수권의 인수가격은 OOO과 OOO 간에 결정된 시가에 해당한다.

쟁점신주인수권의 인수가격은 일반적으로 행사가격의 OOO 정도의 가격수준에서 결정되는 거래실무에 따라, 내부적으로 요구되는 수익율을 충족하는 수준에서 주당 OOO원으로 결정되었다.

특히, 이와 관련하여 처분청에서도 인정하는 바와 같이 OOO은 여신심사위원회에서 신주인수권의 매각가격을 OOO로 상향조정해서 인수가능한지 OOO 측에 문의하였는바, 이러한 점에서도 쟁점신주인수권의 인수가격이 OOO과 OOO 간에 결정된 시가라는 점을 잘 알 수 있다.

(다) OOO은 2012년 재무상황이 어려워짐에 따라OOO 자구계획의 일환으로 보유 중인 쟁점신주인수권2를 청구인과 협의를 통해 양도하였다.

청구인이 쟁점신주인수권2를 취득(2012.9.27.)할 당시의 OOO의 주가는 아래와 같이 쟁점신주인수권의 행사가격인 1주당 OOO원보다 현저히 낮은 수준이었고, 이러한 상황에서 청구인이 막대한 이익을 기대하고 쟁점신주인수권부사채 중 일부를 조기상환하면서까지 쟁점신주인수권2를 취득하고자 했다는 처분청 의견은 사실과 다르다.

쟁점신주인수권2는 쟁점신주인수권1과 달리 1주당 OOO원에 인수가격이 정해졌고, OOO은 2010년에 양도했으면 주당 OOO원에 양도할 신주인수권을 1주당 OOO원에 양도하여 1주당 OOO원의 기회손실을 본 것인바, 2년 동안의 신주인수권의 가격변동으로 인한 효익과 위험은 청구인이 아닌 OOO이 본 것이고, 특히 쟁점신주인수권2는 양도 당시 OOO의 주가를 반영하여 OOO과 청구인 간에 협의를 통해 결정된 것이므로 청구인이 발행법인( OOO)으로부터 쟁점신주인수권2를 취득하였다고 보는 것은 타당하지 않다.

(2)

상증세법 제42조

제1항 제3호의 규정은 특수관계인이 아닌 자간의 거래로서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 적용되지 않는다.

쟁점신주인수권부사채의 발행은 당시 자금조달이 어려웠던 OOO의 자금사정에 따라 이루어진 것으로 사업상 목적이 존재하였고, 쟁점신주인수권을 청구인이 취득하게 된 것은 투자자인 OOO의 요구에 따른 것이며, 당시 취득가격 및 행사가격도 특수관계 없는 자간에 객관적인 기준에 따라 결정된 것이므로 거래의 관행상 정당한 사유가 인정된다.

특히, 청구인이 쟁점신주인수권을 인수했던 당시 OOO의 주가추이를 볼 때, 청구인에게 막대한 이익을 분여하기 위하여 쟁점신주인수권부사채를 발행하고 쟁점신주인수권을 청구인에게 양도하였다는 처분청의 의견은 경제적 합리성이 없고 결과에만 기초한 것에 불과하다. 오히려, 상당기간 OOO의 주가가 행사가격보다 낮았다는 점을 고려하면 투자자인 OOO이 자신의 투자수익률을 보전받기 위해 쟁점신주인수권을 대주주인 청구인에게 양도하였다고 보는 것이 실질에 부합하는 해석이라 할 것이다.

따라서, 청구인이 OOO의 요구에 의해 쟁점신주인수권을 인수하고 이를 전환한 거래는 특수관계 없는 자 간에 거래의 관행상 정당한 사유가 있는 것으로 보아야 할 것이므로

상증세법 제42조

제1항 제3호에 따른 과세대상에 해당되지 않는다.

(3) 쟁점신주인수권2의 행사로 인한 증여이익의 계산에 있어 ‘전환 전 1주당 평가액’은 전환일 전 2개월 간의 종가평균액으로 산정하여야 한다.

(가) 처분청은 신주인수권의 행사도 유상증자에 해당하고, 유상증자가 있는 경우 증자 등 사유발생일의 다음 날부터 평가기준일 이후 2월이 되는 날까지의 기간의 평균액으로 하도록 하고 있다는 의견이나, 이는 법문에 따른 원론적인 것에 불과하다.

(나) 대법원에서는 증자, 합병 등의 사유가 발생한 경우, 그로 인하여 영향을 받기 전의 기간 또는 받은 후의 기간을 제외하고 상장주식을 평가하도록 한 것은 그러한 사유가 유가증권시장에서 형성되는 주가에 상당한 영향을 미침으로써 평가기준일이 속한 기간의 주가와는 본질적인 차이를 가져옴을 감안한 것이므로, 같은 날 이사회결의 및 공시가 이루어진 1차 유상증자와 2차 유상증자가 있는 사례에서 그로 인하여 새롭게 형성되는 각각의 주가를 구별할 수 없으므로 2차 유상증자시의 시가는 1차 유상증자의 주금납입일부터 2차 유상증자 주금납입일까지의 기간이 아닌 2차 유상증자 주금납입일 이전 2개월의 종가평균액으로 시가를 산정하도록 판단하였다(대법원 2016.6.28 선고 2014두2560 판결, 참조).

위 판결의 취지에 비추어 보면, 신주인수권의 발행사실은 2010년 쟁점신주인수권부사채의 발행 시에 이미 공시가 이루어졌는바, 신주인수권이 행사된다 하더라도 그러한 사유가 유가증권시장에서 형성되는 주가에 상당한 영향을 미칠 수 없고, 따라서 쟁점신주인수권2의 행사일의 시가는 행사 전 2개월 간의 종가평균액을 기준으로 산정하여야 할 것이며, 대법원 판결의 취지에 근거한 청구주장에 대하여 처분청은 아무런 구체적인 대응도 하지 않은 채 원론적인 답변만을 하고 있으니, 이는 청구주장에 대한 제대로 된 반박이라고 보기 어렵다.

(다) 결론적으로 처분청도 인정하고 있는 바와 같이, 상장주식의 평가에 있어 평가기준일 이전.이후 2개월 동안 증자, 합병 등의 사유가 발생하여 본래의 평가방법을 따르는 것이 부적정한 경우 예외적 평가방법에 따르는 것으로서, 이는 증자 등 사유발생 후의 가액이 향후 주가의 형성에 상당한 영향을 미치는 점을 고려한 것인데, 신주인수권증권이 발행된 경우에는 행사되더라도 주가의 형성에 상당한 영향을 미치지 않으므로 처분청의 의견에 따르는 경우라 하더라도 본건과 같이 이미 신주인수권이 발행되어 있는 경우에는 신주인수권의 행사는 고려하지 않고 2차 신주인수권행사일 이전 2개월 동안의 최종시세가액의 평균액으로 계산하여야 합리적이다.

나. 처분청 의견

(1) OOO은 상증세법에서 정한 인수인에 해당하고, 청구인이 쟁점신주인수권을 발행회사로부터 직접 취득한 것과 다름없는 우회거래를 하였다.

(가) OOO은

상증세법 제40조

제1항에서 정한 인수인에 해당한다.

1) 청구인은 대법원(2017.1.25. 선고 2015도3270 판결)이 OOO과 같이 신주인수권부사채를 인수한 후 신주인수권을 발행법인의 대주주에게 양도한 당사자들이 금융감독위원회로부터 유가증권 인수ㆍ매출에 관한 허가를 받아 증권업을 영위하였다고 보기 어렵다고 판시하였기 때문에 OOO이 인수인에 해당하지 않는다고 하나, 대법원 판결문에는 청구주장과 같이 인수인에 관한 판결내용은 없으며, 우회거래에 대한 개별사건에 대한 판결내용이 있을 뿐이다.

참고로 청구인은 OOO의 경우 유가증권의 인수를 통한 인수수수료를 목적으로 한 인수인이 아니라 사채인수를 통한 투자수익을 목적으로 했다는 점에서 인수인에 해당하지 않는다고 하였으나, 인수인이 인수수수료만을 목적으로 인수해야 한다는 규정은 없다.

2) 청구인이 쟁점신주인수권을 취득한 경위 등에 비추어 살펴보면, OOO는 2010.11.26. 이사회에서 쟁점신주인수권부사채를 사모 방식으로 발행하기로 결정하고, 7항 Buyback 조건에서 채권발행 직후에 대주주 지정인이 워런트 인수금액의 50%를 Premium 6% 금액에 매입하는 조건이 기재되어 있어 이미 청구인이 쟁점신주인수권을 취득하기로 예정되어 있는 상태에서 쟁점신주인수권부사채의 발행이 이루어졌으며, 2010.11.29. 쟁점신주인수권부사채 인수계약 체결일(인수인 OOO, 발행회사 OOO, 이해관계인 청구인)과 동일자에 신주인수권매매계약(매도인 OOO, 매수인 청구인)이 체결되었는바, 이는 OOO이 제3자인 청구인에게 신주인수권증권을 취득시킬 목적으로 쟁점신주인수권부사채를 취득하였다고 보아야 할 것이다.

(나) 청구인은 쟁점신주인수권을 발행회사로부터 직접 취득한 것이 아니라고 주장하나, 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 청구인이 쟁점신주인수권을 회사로부터 직접 취득한 것과 다름없는 우회거래를 하였다고 충분히 인정할 수 있다.

1) OOO가 쟁점신주인수권부사채를 발행하기 이전부터 쟁점신주인수권을 청구인에게 매각하기로 예정되어 있었고, 이러한 예정사항을 이사회 결의 및 신주인수권부사채 인수계약서에 표시하였다.

2) 청구인은 OOO의 최대주주로서 사실상 지배하고 있었고, 경영권을 행사할 수 있는 지위에 있었으므로 회사의 내부정보를 상세히 알고 있는 상태에서 쟁점신주인수권부사채의 발행 및 쟁점신주인수권의 취득과 관련된 일련의 선택 및 결정 과정에 관여하였다.

3) 청구인은 OOO의 요청으로 부득이하게 쟁점신주인수권을 인수하였다고 주장하나, OOO 여신심사위원회에서는 워런트프리미엄을 당초 5%에서 6%로 상향 조정해서 인수 가능한지를 묻고 있는 것으로 청구주장과 같이 OOO이 먼저 쟁점신주인수권을 청구인에게 매각하도록 요청한 객관적인 증거자료도 없다.

4) OOO는 무보증사채 발행 등 다양한 자금조달 방법이 있었고, 청구인에게 쟁점신주인수권을 매각할 수밖에 없을 정도로 자금조달의 긴박성이 있었다고 인정하기 어렵다.

5) 청구인은 쟁점신주인수권을 행사하여 OOO의 신주를 취득한 후 단기간에 OOO원이라는 일반인이 상상하기 어려운 막대한 시세차익OOO을 얻었다.

6) 회사의 자금조달 필요성은 우회거래를 통한 신주인수권의 취득 인지 여부를 판단하는 데 중요하게 고려할 사항이 아니다.

7) 청구인이 주가변동의 위험을 감수하였다 하더라도 주식전환 이익을 얻었다면, 이는 우회거래를 통한 신주인수권의 취득인지 여부를 판단하는 데 중요하게 고려할 사항이 아니다.

8) 청구인이 회사로부터 직접 쟁점신주인수권을 취득할 경우에 부담하게 되는 증여세를 부당하게 회피 내지 감소시켰다.

9) 이 건과 동일한 거래유형의 사건에서, 다수의 선행 판례는 신주인수권을 발행회사로부터 직접 취득한 것과 다름없는 우회거래로 보아야 한다고 판시(서울행정법원 2016.3.25. 선고 2015구합70447 판결, 서울행정법원 2015.11.6. 선고 2014구합73180 판결, 서울행정법원 2016.4.29. 선고 2015구합75176 판결, 서울행정법원 2015.11.6. 선고 2015구합54384 판결, 참조)하였다.

(다) 청구인이 2012.9.27. OOO으로부터 쟁점신주인수권2를 취득한 것은 2012.9.26. 신주인수권부사채 변경합의서에 따라 청구인이 신주인수권을 취득하게 된 것으로 쟁점신주인수권1 취득과 같은 배경에서 취득한 것이다.

청구인은 2012년 쟁점신주인수권2 취득의 경우는 단순히 OOO의 요청에 따라 청구인이 인수한 것이라고 주장하나, 쟁점신주인수권2 취득의 경우에 OOO과 OOO가 2010.11.29. 제37회 무보증 분리형 사모 신주인수권부사채 인수계약을 체결한 후, 2012.9.26. 체결된 변경합의서에 따라 청구인이 신주인수권을 취득하게 된 것으로, 당시 OOO는 OOO에 쟁점신주인수권부사채 OOO원을 2012.9.27. 조기상환하면서 사채 인수계약을 변경하였고, 이 과정에서 청구인이 쟁점신주인수권2를 OOO원에 매입할 수 있도록 청구인에게 유리한 조건으로 계약한 것이다.

따라서 OOO이 쟁점신주인수권2OOO를 OOO에 매매한 것은 OOO 입장에서 미미한 금액인 반면, 청구인은 당시 회사의 경영상황이 더욱 좋아지자 이를 이용하여 OOO원에 쟁점신주인수권2를 취득.행사할 수 있는 막대한 이익을 얻은 것이다.

(2) 청구인이 OOO으로부터 쟁점신주인수권을 인수한 것은 거래당사자 사이의 합리적인 거래라고 보기 어렵고, 청구인이 쟁점신주인수권을 인수하여 행사한 것에 거래의 관행상 정당한 사유가 인정된다고 볼 수도 없다.

(가) 법령에서 정한 특수관계가 없는 자 사이의 거래라고 하더라도 거래조건을 결정함에 있어서 불특정 다수인 사이에 형성될 수 있는 객관적 교환가치를 적절히 반영하지 아니할 만한 이유가 없으며, 거래조건을 유리하게 하기 위한 교섭이나 새로운 거래상대방의 물색이 가능함에도 신주인수권의 양도인이 자신의 이익을 극대화하려는 노력도 전혀 하지 아니한 채 자신이 쉽게 이익을 얻을 수 있는 기회를 포기하고, 특정한 거래상대방으로 하여금 신주인수권의 취득과 행사로 인한 이익을 얻게 하는 등 합리적인 경제인이라면 거래 당시의 상황에서 그와 같은 거래조건으로는 거래하지 않았을 것이라는 객관적인 사유가 있는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한

상증세법 제42조

제3항에서 정한 ‘거래의 관행상 정당한 사유’가 있다고 보기 어렵다(대법원 2015.2.12. 선고 2013두24495 판결, 참조).

(나) 쟁점신주인수권의 주식전환이익에 거래의 관행상 정당한 사유는 인정되지 않는다.

첫째, OOO가 쟁점신주인수권부사채를 발행하기 이전부터 쟁점신주인수권을 청구인에게 매각하기로 예정되어 있었고, 이러한 예정사항에 관하여 이사회 결의를 거치고 쟁점신주인수권부사채 인수계약서에 명시된 점, 둘째, 쟁점신주인수권부사채는 공모 방식이 아닌 사모 방식으로 발행되었고, 신주인수권의 권면금액 OOO원이 OOO의 최대주주이자 대표이사인 청구인에게 인수된 점, 셋째, 청구인은 OOO의 최대주주로서 사실상 지배력이 있었고 경영권을 행사할 수 있는 지위에 있었으므로 회사의 내부 정보를 상세히 알고 있는 상태에서 쟁점신주인수권부사채의 발행 및 쟁점신주인수권의 취득과 관련된 일련의 선택 및 결정 과정에 관여한 점, 넷째, 회사는 얼마든지 사모 분리형이 아닌 공모 분리형 등 다양한 자금조달방법이 있었고, 설령 사모 분리형으로 이를 발행한다 하더라도 청구인의 자기 지분을 초과하여 청구인에게 쟁점신주인수권을 매각할 수밖에 없을 정도로 자금조달의 긴박성이 있었다고 인정할 만한 증거는 없는 점, 다섯째, 청구인이 쟁점신주인수권을 행사하여 회사의 신주를 취득한 후 단기간에 OOO주를 처분하여 OOO원이라는 일반인이 상상하기 어려운 막대한 시세차익OOO을 얻은 점 등을 종합하여 보면, 청구인이 OOO으로부터 쟁점신주인수권을 OOO원에 인수한 것은 거래당사자 사이의 합리적인 거래라고 보기 어렵고, 청구인이 쟁점신주인수권을 인수하여 행사한 것에 거래의 관행상 정당한 사유가 인정된다고 볼 수도 없다.

(3) ‘전환 전 1주당 가액’은 제3자의 신주인수권의 주식 전환일 다음날부터 최대주주의 신주인수권 주식 전환일 전일까지의 최종시세가액의 평균액으로 계산함이 합리적이다.

(가)

상증세법 제39조

에서는 증자에 따른 증여이익 계산 시 증자 전 1주당 평가액에 신주인수가액과 증자에 따라 증가한 주식수를 반영하여 증자후 1주당 평가액을 산출하도록 하고 있다.

(나) 상증세법에 따른 재산의 평가는 평가기준일 현재의 가액을 평가하는 것으로서 유가증권시장 또는 코스닥시장에 상장된 주식은 평가기준일 이전.이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 거래소 최종 시세가액의 평균액이 시가에 해당한다.

다만, 평가기준일 이전.이후 각 2개월 동안 증자, 합병 등 사유가 발생하여 위와 같이 평균액으로 평가하는 것이 부적당한 경우에는 아래의 각 기간별 평균액으로 평가한다(상증세법 시행령 제52의2 제2항).

*증자.합병 등이 2회 이상 발생한 경우에는 평가기준일과 가장 가까운 날을 기준으로 함

(다)

상증세법 제40조

에 따라 신주인수권의 주식전환에 따른 증여이익을 계산하기 위한 “전환전 1주당 가액”의 평가기준일은 전환일 전일이라고 할 수 있는 것이며, “전환전 1주당 가액”에 대하여

상증세법 제40조

및 관련 시행령 등에 평가방법이 구체적으로 규정된 바 없으므로

상증세법 제60조

.제63조 및

상증세법 시행령 제52조의2

에 따라 시가 또는 보충적 평가방법에 따라 평가함이 합리적이다.

(라) 상장주식의 평가에 있어 평가기준일 이전.이후 각 2개월 동안 증자.합병 등의 사유가 발생하여 본래의 평가방법에 따르는 것이 부적당한 경우 예외적 평가방법에 따르는 것으로서, 이는 증자 등 사유 발생 후의 가액이 향후 주가의 형성에 상당한 영향을 미치는 점을 고려한 것이고(대법원 2005.1.13. 선고 2003두5358, 판결), 신주인수권의 주식전환은 증자에 해당하는 것이므로 발행법인의 최대주주가 신주인수권을 주식 전환하여 증여이익을 계산하는 경우의 “전환전 1주당 가액”은 제3자의 신주인수권의 주식 전환일 다음 날부터 최대주주의 신주인수권 주식 전환일 전일까지의 최종시세가액의 평균액으로 계산함이 합리적이다.

(마) 청구인은 대법원 판결(2016.6.28. 선고 2014두2560)을 근거로 2차 신주인수권 행사일의 시가는 행사 전 2개월 간의 종가평균액으로 산정하여야 한다고 주장하나, 신주인수권부사채의 경우에는 신주인수권이 발행되면 주식수가 증가하는 것이 아니고 실제 신주인수권이 행사되는 시점에 주식수가 증가하는 것이므로 신주인수권이 행사되지 않을 수도 있다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

ⓛ 청구인이 인수인 또는 발행법인으로부터 쟁점신주인수권을 취득한 것으로 보아 인수 및 전환시 자기지분을 초과하여 얻은 이익에 대해

상증세법 제40조

제1항을 적용하여 증여세를 과세한 처분의 당부

② 쟁점신주인수권의 인수 및 전환으로 얻은 이익에 대해

상증세법 제42조

를 적용하여 과세할 수 있는지 여부

③ 설령, 쟁점신주인수권을 주식으로 전환하여 얻은 이익이 증여세 과세대상에 해당한다고 하더라도, 교부받은 주식의 시가를 계산함에 있어 ‘전환 전 1주당 평가액’을 전환일 전 2개월 간의 종가평균액으로 산정하여야 한다는 청구주장의 당부

나. 관련 법령

(1) 상속세 및 증여세법

제2조[증여세 과세대상] ③ 이 법에서 "증여"란 그 행위 또는 거래의 명칭ㆍ형식ㆍ목적 등과 관계없이 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형ㆍ무형의 재산을 직접 또는 간접적인 방법으로 타인에게 무상으로 이전[현저히 저렴한 대가를 받고 이전(移轉)하는 경우를 포함한다]하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것을 말한다.

④ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 상속세나 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적인 실질(實質)에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 제3항을 적용한다.

제40조[전환사채 등의 주식전환 등에 따른 이익의 증여] ① 전환사채, 신주인수권부사채(신주인수권증권이 분리된 경우에는 신주인수권증권을 말한다) 또는 그 밖의 주식으로 전환ㆍ교환하거나, 주식을 인수할 수 있는 권리가 부여된 사채(이하 이 조에서 "전환사채등"이라 한다)를 인수ㆍ취득ㆍ양도하거나, 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환ㆍ교환 또는 주식의 인수를 함으로써 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 전환사채등을 인수ㆍ취득함으로써 얻은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익

나. 전환사채등을 발행한 법인(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 주권상장법인으로서 같은 법 제9조 제7항에 따른 유가증권의 모집방법으로 전환사채등을 발행한 법인은 제외한다. 이하 이 항에서 같다)의 최대주주나 그의 특수관계인으로서 주주인 자가 그 법인으로부터 전환사채등을 시가보다 낮은 가액으로 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수ㆍ취득(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」제9조 제12항에 따른 인수인으로부터 인수ㆍ취득한 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 "인수등"이라 한다)함으로써 얻은 이익

2. 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환ㆍ교환 또는 주식의 인수를 하거나 전환사채등을 양도함으로써 얻은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익

나. 전환사채등을 발행한 법인의 최대주주나 그의 특수관계인으로서 주주인 자가 그 법인으로부터 전환사채등을 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수등을 한 경우로서 전환사채등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환가액등을 초과함으로써 얻은 이익

제42조[그 밖의 이익의 증여 등] ① 제33조부터 제39조까지, 제39조의2, 제39조의3, 제40조, 제41조, 제41조의3부터 제41조의5까지, 제44조 및 제45조에 따른 증여 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익으로서 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

3. 출자ㆍ감자, 합병(분할합병을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)ㆍ분할, 제40조 제1항에 따른 전환사채등에 의한 주식의 전환ㆍ인수ㆍ교환(이하 이 조에서 "주식전환등"이라 한다) 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래로 얻은 이익 또는 사업 양수ㆍ양도, 사업 교환 및 법인의 조직 변경 등에 의하여 소유지분이나 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익. 이 경우 그 이익은 주식전환등의 경우에는 주식전환등 당시의 주식가액에서 주식전환등의 가액을 뺀 가액으로 하고, 주식전환등이 아닌 경우에는 소유지분이나 그 가액의 변동 전ㆍ후 재산의 평가차액으로 한다.

③ 대통령령으로 정하는 특수관계인(이하 이 조에서 "특수관계인"이라 한다)이 아닌 자간의 거래로서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다.

(2) 상속세 및 증여세법 시행령

제30조[전환사채 등의 주식전환 등에 따른 이익의 계산방법 등] ④ 법 제40조 제1항 제2호에서 "교부받았거나 교부받을 주식가액"이란 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 가액을 말한다.

1. 교부받은 주식가액 : 전환사채 등에 의하여 주식으로 전환ㆍ교환하거나 주식을 인수(이하 이 조에서 "전환 등"이라 한다)한 경우 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 이 경우 주권상장법인 등의 주식으로 전환 등을 한 경우로서 전환 등 후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우(법 제40조 제1항 제2호 라목의 경우에는 높은 경우를 말한다)에는 당해 가액

[(전환 등 전의 1주당 평가가액 × 전환 등 전의 발행주식총수)＋(주식 1주당 전환가액등 × 전환등에 의하여 증가한 주식수)] ÷ (전환 등 전의 발행주식총수 ＋ 전환 등에 의하여 증가한 주식수)

⑤ 법 제40조 제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다.

1. 법 제40조 제1항 제1호 각 목에서 규정하고 있는 이익 : 전환사채등의 시가에서 전환사채 등의 인수ㆍ취득가액을 차감한 가액이 전환사채 등의 시가의 100분의 30 이상이거나 1억원 이상인 경우의 당해 금액

2. 법 제40조 제1항 제2호 가목 내지 다목에서 규정하고 있는 이익 : 가목의 규정에 의한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 주식수를 곱하여 계산한 가액에서 기획재정부령이 정하는 바에 따라 계산한 이자손실분 및 제1호의 규정에 의한 이익(해당되는 이익이 있는 경우에 한한다)을 차감하여 계산한 금액(당해 금액이 1억원 이상인 경우에 한한다). 다만, 전환사채 등을 양도한 경우에는 전환사채 등의 양도가액에서 취득가액을 차감한 금액을 초과하지 못한다.

가. 제4항 제1호의 규정에 의한 교부받은 주식가액(전환사채 등을 양도한 경우에는 제4항 제2호의 규정에 의한 교부받을 주식가액을 말한다)

나. 주식 1주당 전환가액 등

다. 교부받거나 교부받을 주식수

(3) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률

제6조[금융투자업] ① 이 법에서 “금융투자업”이란 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업을 말한다.

1. 투자매매업

② 이 법에서 “투자매매업”이란 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 금융투자상품의 매도.매수, 증권의 발행.인수 또는 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말한다.

제8조[금융투자업자] ① 이 법에서 “금융투자업자”란 제6조 제1항 각 호의 금융투자업에 대하여 금융위원회의 인가를 받거나 금융위원회에 등록하여 이를 영위하는 자를 말한다.

제9조[그 밖의 용어의 정의] ⑦ 이 법에서 “모집”이란 대통령령으로 정하는 방법에 따라 산출한 50인 이상의 투자자에게 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것을 말한다.

⑧ 이 법에서 “사모”란 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것으로서 모집에 해당하지 아니하는 것을 말한다.

⑨ 이 법에서 “매출”이란 대통령령으로 정하는 방법에 따라 산출한 50인 이상의 투자자에게 이미 발행된 증권의 매도의 청약을 하거나 매수의 청약을 권유하는 것을 말한다.

⑩ 이 법에서 “발행인”이란 증권을 발행하였거나 발행하고자 하는 자를 말한다. 다만, 증권예탁증권을 발행함에 있어서는 그 기초가 되는 증권을 발행하였거나 발행하고자 하는 자를 말한다.

⑪ 이 법에서 “인수”란 제삼자에게 증권을 취득시킬 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 행위를 전제로 발행인 또는 매출인을 위하여 증권의 모집.사모.매출을 하는 것을 말한다.

1. 그 증권의 전부 또는 일부를 취득하거나 취득하는 것을 내용으로 하는 계약을 체결하는 것

2. 그 증권의 전부 또는 일부에 대하여 이를 취득하는 자가 없는 때에 그 나머지를 취득하는 것을 내용으로 하는 계약을 체결하는 것

⑫ 이 법에서 “인수인”이란 증권을 모집.사모.매출하는 경우 인수를 하는 자를 말한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청의 증여세 조사종결복명서에 의하면, 청구인의 증여세 신고서상 증여재산 평가가 적정하고, 증여세 납부액에 대한 자금원천이 확인되어 조사를 종결하였으며, 그 주요내용은 다음과 같다.

(2) OOO와 OOO 간에 체결한 쟁점신주인수권부사채 인수계약서 및 변경합의서의 주요내용은 다음과 같다.

(3) 청구인이 OOO으로부터 쟁점신주인수권을 매수하면서 작성한 매매계약서의 주요내용은 다음과 같다.

(4) OOO의 ‘주식 등의 대량보유상황보고서(기준일 2010.12.6.)’에 의하면 청구인의 ‘보유주식 등의 수 및 보유비율’이 다음과 같이 나타난다.

(5) 청구인은 OOO의 자금사정으로 인하여 쟁점신주인수권부사채를 부득이하게 발행하였다고 하면서 제시한 증빙자료는 다음과 같다.

- 청구인은 OOO는 2010년 사옥신축자금으로 OOO원을 결제하였고, 이에 따라 가용현금이 2009년말 OOO원 수준에서 쟁점BW 발행 직전인 2010년 10월말에는 OOO원으로 급격하게 감소하게 되었으며, OOO가 2010년 12월에 결제한 금액이 OOO원 수준이었고, 매월 최소 운영자금이 OOO원 이상임을 감안하면 쟁점BW 발행이 없었다면 유동성 위기에 처할 수 있는 상황이었다고 소명하였다.

(나) OOO는 쟁점신주인수권부사채 발행시점에 보유현금이 급격하게 감소하고 있었는데 반하여 사옥(건물)신축 등으로 거액의 자금조달이 필요하였고, OOO에는 2010년 3분기말 현재 현금성자산 및 단기금융상품이 OOO원이 있었으나, 이 중 약 OOO원은 OOO 장기차입금에 대한 담보 등으로 제공되어 있어서 실제 가용현금은 약 OOO원에 불과하였다고 주장하면서 OOO의 2010.6.30. 현재 반기검토보고서상 사용이 제한된 예금 내역을 제출하였다.

(다) OOO의 2010.9.30. 현재 분기보고서상 제재현황에 따르면, “당사는 2009.5.13. 증권선물위원회로부터 2008년 1분기와 반기, 3분기에 각각 OOO원의 재고자산을 과대계상함으로써 회계처리기준을 위반하였으며, 2006.5.4.～2008.2.1. 대표이사에게 OOO원을 대여함으로써 주요주주 등 이해관계자와의 거래금지를 위반한 사실과 2010.6.23. 당사 대표이사 및 전 임직원 2인의 회사자금 횡령OOO에 대한 혐의 1심 판결 결과, 해당 전.현직 임직원이 각 징역 10월～3년 및 집행유예 2년～5년을 선고받았고, 현재 항소를 제기한 상태이며, 공시제출일 현재 횡령금 OOO원을 현금 및 부동산의 방법으로 회수하고, 나머지 OOO원에 대하여는 제각처리 하였다”는 사실이 나타난다.

(라) OOO은 OOO의 자료제출 요청에 대해 “ OOO는 회계처리기준 위반에 조치사항으로 2009.4.30. 당행신용정보관리대상자로 등재되었으며, 2011.3.14.자로 해제된 바 있다”고 공문으로 회신(2017.4.13.)하였다.

(마) 쟁점신주인수권부사채를 발행할 당시 OOO의 여신담당본부장이었던 OOO는 쟁점신주인수권부사채의 발행경위 등에 대해 아래 진술서(2017.5.11.)와 같이 진술하였고, 주요 내용은 다음과 같다.

(바) OOO의 여신심의위원회의 회의록(2010.11.24.)에 의하면, “ OOO의 임직원 횡령사건으로 인해 상당한 리스크가 존재한다고 하면서, 쟁점신주인수권부사채의 인수계약과 관련해서 워런트 프리미엄을 6%로 다시 협의하고, 심의서에 사외이사 선임, 한 달 단위 재무자료 제공, 부채비율 200% 유지 등의 내용을 넣어 진행하라”는 내용이 나타난다.

(6) OOO이 투자목적으로 보유하였던 OOO의 신주인수권증권 OOO주는 아래와 같이 전환된 것으로 확인된다.

(7) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다.

(가) 먼저, 쟁점①에 대하여 살피건대,

상증세법 제40조

제1항에서 신주인수권증권 등을 최대주주나 그의 특수관계인으로서 주주인 자가 그 발행법인이나 인수인으로부터 자기소유 지분비율을 초과하여 인수 또는 전환함으로써 얻은 이익에 상당하는 금액에 대하여 증여세를 과세하도록 규정하고 있다.

1) OOO은 금융위원회로부터 유가증권의 인수.매출에 관한 허가를 받지 아니하였고, 단지 이자수익 및 매도차익을 얻기 위하여 스스로 투자자의 지위에서 이 사건 신주인수권부사채를 취득한 것일 뿐, 청구인에게 쟁점신주인수권을 취득시킬 목적으로 쟁점신주인수권부사채를 취득, 즉 인수하였다고 볼 수 없으며, OOO은 OOO로부터 인수수수료 명목으로 어떠한 수수료도 받은 사실이 없으므로 OOO은 자본시장법상 “인수인”에 해당하지 않는다고 판단된다.

2) 우회거래란 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 관련 세금을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우를 말하나, OOO는 쟁점신주인수권부사채 발행 당시 임직원의 횡령.배임사건과 검찰수사 및 세무조사, 3년 연속 대규모 영업손실 등으로 회사의 신용이 급격히 악화되었고, 이로 인한 유동성 위기 상황에서 OOO으로부터 자금조달을 위해 부득이하게 쟁점신주인수권부사채가 발행된 것으로 그 사업상 목적이 존재하였던 점, 신주인수권부사채 발행 및 신주인수권의 매각은 당시 OOO이 많이 사용하던 자금대출 방식이었고, 쟁점신주인수권부사채는 OOO의 요구에 따라 발행한 점, 쟁점신주인수권부사채를 발행하면서 OOO은 내부적으로 요구되는 수익률의 실현을 보장받기 위해서 대주주에 의한 쟁점신주인수권의 인수를 OOO에 요청한 점, 신주인수권의 인수가격은 당시 실무상 일반적으로 행사가격의 4～6% 정도의 가격수준에서 결정되었고, 쟁점신주인수권의 인수가격OOO은 특수관계 없는 OOO과 OOO 간에 협상을 통하여 결정된 가격이므로 시가로 볼 수 있는 점, 쟁점신주인수권의 행사가격은 ‘증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정’에 의한 기준가격으로 산정하여 OOO와 OOO 간에 객관적으로 결정한 것이고, 청구인이 쟁점신주인수권을 인수한 후 약 5년 동안 보유하여 전환할 시점까지 OOO의 주가는 OOO원으로 상승하였으나, 상당 기간 행사가격에 미치지 못하다가 2015년 1월말부터 주가가 상승한 것으로 나타나므로 쟁점신주인수권 행사에 따른 차익은 청구인에게 이익이 분여될지 확실하지 않은 상황에서 청구인이 주가하락의 위험을 상당 기간 감수한 결과로 보이는 점 등에 비추어 청구인이 사업상 목적 없이 증여세를 회피할 목적으로 쟁점신주인수권부사채를 발행하여 쟁점신주인수권을 OOO로부터 우회거래로 취득하였다고 보기 어렵다고 판단된다.

따라서 청구인이 쟁점신주인수권을 상증세법상 인수인 또는 발행법인인 OOO로부터 우회취득하여 인수.전환에 따른 이익을 얻었다고 보아 청구인에게

상증세법 제40조

를 적용하여 이 건 증여세를 과세한 처분은 잘못이라고 판단된다.

(나) 다음으로, 쟁점②에 대하여 살피건대,

상증세법 제42조

제3항에 의하면 같은 조 제1항 제3호는 특수관계인이 아닌 자 간의 거래로서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 적용하지 아니한다고 규정하고 있다.

1) 쟁점①에서 살펴본 바와 같이 OOO과 청구인 간의 거래는 우회거래에 해당하지 아니하므로 청구인은 쟁점신주인수권을 특수관계인인 OOO로부터 인수하였다고 볼 수 없다고 판단된다.

2) 또한, OOO는 회사의 신용이 급격히 악화되었고, 이로 인한 유동성 위기 상황에서 자금조달을 위해 OOO의 요구에 따라 부득이하게 쟁점신주인수권부사채가 발행된 것으로 사업상 목적이 있었으며, 쟁점신주인수권을 청구인이 취득하게 된 것은 투자자인 OOO의 내부 수익률 실현을 위한 요구에 따른 것이고, 당시 취득가격 및 행사가격은 특수관계 없는 자 간에 객관적인 기준에 따라 결정된 것이며, 쟁점신주인수권 행사에 따른 차익은 청구인에게 이익이 분여될지 확실하지 않은 상황에서 청구인이 주가하락의 위험을 상당기간 감수한 결과로 보이므로 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 판단된다.

따라서 청구인이 특수관계 없는 OOO으로부터 쟁점신주인수권을 인수하고 이를 전환한 일련의 거래는 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 보이므로 처분청이 청구인에게

상증세법 제42조

를 적용하여 이 건 증여세를 과세한 처분은 잘못이라고 판단된다.

(다) 마지막으로, 쟁점③은 쟁점①.②가 인용되어 심리의 실익이 없으므로 그 심리를 생략한다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로

「국세기본법」제81조

및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.