조심 2021중4628 (2021.12.28)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요 가. 청구인은 2019.11.26. OOO(이하 “쟁점양도주택”이라 한다)를 OOO원에 양도하고, 다주택 중과대상 주택으로 보아 장기보유특별공제 적용을 배제하고 중과세율을 적용하여 2020.1.31. 2019년 귀속 양도소득세 OOO원을 신고하였다. 나. 청구인은 2020.5.4. 쟁점양도주택이 일시적 1세대 2주택으로서 양도소득세 비과세에 해당하는 것으로 보아 양도소득세 전액을 환급하여 달라는 경정청구를 하였고, 처분청은 경정청구에 대한 처리결과를 통지하지 아니하였다. 다. 청구인은 이에 불복하여 2021.2.10. 이의신청을 거쳐 2021.7.8. 심판청구를 제기하였다. 2. 청구인 주장 및 처분청 의견 가. 청구인 주장 (1) 쟁점별장주택의 취득목적과 경위, 규모 및 시설사항, 실제 이용현황, 주변환경, 청구인의 실제 거주지 및 사업장소재지 등을 종합하여 볼 때, 청구인이 심신 휴양의 용도로 사용하는 별장에 해당하므로 주택으로 볼 수는 없다. (가) 쟁점별장주택을 취득하게 된 경위(특별한 사정) 청구인은 2006년 12월 제약회사 연구원으로 근무하던 남편OOO생)이 아침에 피트니스클럽에서 운동을 하다가 쓰러져서 이틀 동안 3번의 대수술을 받고 중환자실에 누워 있다가 사망하였다. 남편이 40대 중반에 중학교 2학년 딸과 초등학교 4학년 아들, 함께 살고 있던 친정어머니(OOO생)를 남겨두고 떠나버리자 청구인이 가장의 역할을 해야 할 처지여서 현악기 판매점을 하면서 밤낮없이 일에 매달렸다. 한편 청구인의 아들 AAA(이하 “아들”이라 한다)은 남편 사망일부터 약 6개월 후인 2007년 6월 청구인의 친정오빠(OOO생)도 세상을 떠나자 너무나 큰 충격을 받았는지 사람을 무서워하며 2년 동안 문밖에 나오지 않고 학교에도 안 가더니 나중에 초등학교를 자퇴하고 말았다. 위와 같은 상황에서 청구인이 무거운 가장의 짐을 짊어지고 10여년 이상 생계를 위해 치열하게 생활하면서 아이들을 키우다 보니 심신이 피폐해져 우울증까지 생겼고, 어느 때부터 “이러다가 내가 죽을 수도 있겠구나”라는 생각이 들면서 이제는 무엇보다 최소한의 휴식과 성찰이 필요하다는 것을 절실하게 느끼게 되었다. 그리하여 주말에라도 한적한 바닷가에서 낙조도 보고 조그만 텃밭을 가꾸면서 휴양할 목적으로 쟁점별장주택을 짓게 되었다. (나) 쟁점별장주택의 구조 및 휴양시설 구비 친정어머니는 고령으로 건강이 좋지 않아 장거리 여행을 할 수도 없고, 자녀들은 청구인을 대신해서 친정어머니를 모셔야 하므로 애초부터 청구인만 주말에 내려가서 쉬다 올 생각으로 쟁점별장주택(연면적 98.87㎡)을 2층으로 신축하면서도 이례적으로 방은 청구인이 사용할 침실 1개만을 2층에 만들고, 1층 거실과 2층 침실의 정면에 대형 유리창을, 양쪽 측면에는 베란다와 창문을 각각 설치하여 바다를 최대한 조망할 수 있도록 하였다. 전체 대지면적 545㎡ 중 건물정착면적은 62.62㎡에 불과해서 건물의 우측에는 잔디밭 마당을, 좌측에는 텃밭을 각 설치하여 전원의 분위기를 즐기고 있다. 쟁점별장주택 1층 정면에 썬룸 파고라(오두막)를, 텃밭 옆에는 야외 원목테이블과 파라솔을 각 설치하여 청구인이 실내외에서 편안한 자세로 바다를 조망하면서 휴식을 취할 수 있도록 하였다. 또한 청구인이 홀로 주말에만 이용하기 때문에 신변안전을 위해 무인경비시스템(세콤) 및 CCTV 카메라 6대를 설치하였다. (다) 쟁점별장주택의 위치 및 주변환경 쟁점별장주택은 산 밑자락 어촌마을 언덕에 위치하여 바다와 섬들을 시원하게 내려다 볼 수 있으며, 주변에 주택은 없고 펜션과 카페가 각 1개씩 있을 뿐이다. (라) 주말에만 쟁점별장주택을 휴양목적으로 사용 청구인은 2013년부터 OOO에서 계속 거주하고 있으며, OOO(오피스텔, 이하 “청구인 사업장”이라 한다)를 2010년 6월 취득하여 현재도 그곳에서 악기 판매업을 영위하고 있다. 청구인의 친정어머니는 고령으로 건강이 좋지 않아서 외부 활동이 어려울 뿐만 아니라 거의 매주 병원검진을 받아야 하므로 주말에 청구인이 OOO에 내려가면 딸과 아들이 할머니를 보살피고 있다. 더욱이 청구인 사업장도 OOO에 있어서 주중에는 생업을 제쳐두고 한가롭게 OOO에 있는 쟁점별장주택에 내려갈 수가 없다. 실제로 쟁점별장주택을 신축한 이후 현재까지 청구인과 가족은 물론이고, 어느 누구도 쟁점별장주택에 주민등록상 전입한 이력이 없으며, 타인에게 임대하거나 사용하게 한 사실도 전혀 없다. (마) 주말에만 쟁점별장주택을 사용한 사실을 입증하는 서류 하이패스 이용기록에 의하면, 청구인이 1～2주 간격으로 금요일 오후에 주로 OOO톨게이트를 이용하여 OOO에 내려갔다가 일요일 저녁에 OOO톨게이트를 이용하여 귀가하는 것으로 나타난다. 무인경비시스템 세팅기록에 의하면, 하이패스 이용기록상 청구인이 OOO에 내려간 당일에 무인경비시스템이 ‘해제’되었다가 주소지로 올라오는 날에 다시 ‘세팅’되는 것으로 반복적으로 나타난다. OOO카드 및 OOO카드 거래내역에 의하면, 청구인은 OOO카드는 주말에 OOO 왕래 시 주유소 및 할인마트 등에서 주로 사용하고, OOO카드는 주소지 및 사업장이 소재한 수도권에서 주로 사용한 것으로 나타난다. (2) 쟁점별장주택을 ‘별장’으로 볼 수 없으므로 ‘주택수’에 포함하여야 한다는 처분청의 의견은 위법.부당하다. (가) 쟁점별장주택은 대법원 판례에서 예시한 ‘별장’ 여부 판단기준에 부합한다. 대법원 판례(대법원 2015.3.12. 선고 2014두12529 판결, 대법원 2014.2.14. 선고 2013두21465 판결 등)에서 별장에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 “그 취득 목적이나 경위, 해당 건물이 휴양 등에 적합한 지역에 위치하는지의 여부, 주거지와의 거리, 용도와 휴양 등을 위한 시설의 구비 여부, 건물의 규모, 가액, 사치성 및 관리형태, 취득 후 소유자와 이용자의 관계, 이용자의 범위와 이용목적 및 형태, 상시 주거의 주택 소유 여부 등 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 객관적·합리적으로 판단하여야 한다”고 그 기준을 제시하고 있는데, 쟁점별장주택은 아래 OOO에 요약한 내용과 같이 위 판례에서 예시한 별장기준에 부합하므로 마땅히 별장으로 인정하여야 한다. (나) 취득세를 별장용으로 납부하지 아니하였다는 사정만으로 별장에 해당하지 않는다고 할 수 없다. 「소득세법」 제104조의3 제1항 제6호에서 주거용 건축물로서 상시 주거용으로 사용하지 아니하고 휴양, 피서, 위락 등의 용도로 사용하는 건축물을 별장이라고 규정하고 있는바, 어떤 건축물이 여기서 말하는 별장용 건축물에 해당하기 위하여는 그 건축물의 사실상의 현황에 의하여 별장용으로 사용하고 있으면 족하다고 할 것(대법원 1994.11.11. 선고 94누8280, 8297 판결 등, 같은 뜻임)이지, 지방세의 중과 여부나 구조 및 현황이 주거용에 적합한 상태인지 여부에 의해 판단하는 것은 아니다. 국세청 예규에 의하면, 1세대 1주택 비과세 규정을 적용함에 있어 상시 주거용으로 사용하지 아니하는 별장은 주택에 포함하지 않는 것으로서 해당 건물이 별장에 해당하는지는 건물의 이용상황 등을 확인하여 판단할 사항(부동산거래관리-1335, 2010.11.9.)이라고 하였으며, 「소득세법 시행령」 제154조 의 규정에 의한 1세대 1주택을 적용함에 있어서 상시 주거용으로 사용하지 아니하는 별장은 주택에 포함하지 아니하는 것(서면인터넷방문상담4팀-29, 2006.1.6.)임을 알 수 있다. 대법원 판례(대법원 2008.5.29. 선고 2008두4459 판결)에서도 1세대 1주택인지를 판단하면서 “보유하던 건물이 주택으로 볼 수도 있고 별장으로 볼 수도 있는 상황이라면 상시 주거용인지 여부를 중심으로 판단해야 하는 것으로 판시하면서, 쟁점이 되는 주택을 상시 주거용으로 사용하지 아니하고 휴양·피서·위락 등의 용도로 사용하였다면 비록 해당 주택에 대해 별장에 상응한 취득세나 재산세를 납부하지 아니하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 해당 주택이 별장에 해당하지 않는다고 할 수는 없을 것이다”고 판시하고 있으며, 이는 「국세기본법」상 실질과세원칙의 취지에도 부합한다. (3) 쟁점양도주택 양도 당시 쟁점오피스텔은 ‘업무시설’에 해당한다. (가) 청구인은 2018.10.4. 쟁점오피스텔을 BBB(전소유자)로부터 OOO원에 매입하면서 특약사항에 따라 임차인의 임대계약을 승계하였으며, 동 매매계약서에는 용도가 업무시설로 표기되어 있다. 청구인은 위 특약사항에 따라 쟁점오피스텔 전소유자가 이미 업무용으로 임대하고 부가가치세 신고를 해오고 있던 기존 임대차계약을 승계하고, 관할세무서에 일반과세자(부동산, 임대)로 사업자등록을 하고 계속 부가가치세 신고를 하여 왔다. 임차인이 계약만료일부터 3일 전인 2019.8.30. 퇴거함에 따라 청구인 명의 OOO은행계좌(OOO)에서 OOO원을 대체지급하였다. OOO청장은 쟁점오피스텔을 ‘업무용 건물’로 보아 재산세를 부과하였으며, 임차인은 임대기간 중 쟁점오피스텔에 주민등록상 전입한 사실이 없다. (나) 청구인은 임차인이 2019.8.30. 쟁점오피스텔에서 퇴거하자, 2019년 9월 초에 OOO(대표 CCC)에 의뢰하여 공사비 OOO원에 인테리어공사를 실시하면서 쟁점오피스텔을 향후 업무용으로 사용할 사람에게만 임대할 목적으로 한쪽 벽면에 붉은색 벽돌을 붙여버리고, 세탁기를 철거한 후 그 자리에 이동형 탁자를 설치하였으며, 무거운 색깔의 벽지로 도배를 하였다. (다) 인테리어 공사 이후 쟁점오피스텔을 계속 공실 상태를 유지하다가 2021.6.17. 법인사업자에게 업무용으로 양도하고 건물분 부가가치세를 납부하였다. 청구인은 인테리어공사 후 쟁점오피스텔을 업무용으로 임대하고자 노력하였으나, ① 청구인이 업무용으로 사용할 임차인에게만 임대하기를 원하는 점, ② 세탁기를 철거해 버리고 주거용에 어울리지 않은 분위기로 인테리어를 한 점, ③ 쟁점오피스텔이 서북향인데다 전철과 기차의 통행이 매우 많은 OOO역세권 철로가 바로 뒤에 있어 이로 인한 소음이 심한 점, ④ 채권최고액 OOO원의 근저당권이 설정되어 있는 점 등으로 인하여 대다수가 입주를 꺼려하여 부득이 2021년 6월 양도할 때까지 공실 상태를 유지하였다. 청구인은 쟁점오피스텔이 조만간 임대될 것으로 생각하여 관리비를 자동이체하지 아니하고 가끔 쟁점오피스텔을 둘러볼 생각으로 직접 가서 관리비고지서를 찾아와 아래 OOO과 같이 납부하였다. 청구인은 위와 같이 2019년 9월 쟁점오피스텔에 대한 인테리어공사를 한 후, 오로지 업무용으로 사용할 임차인에게만 임대하겠다는 입장을 고수함에 따라 임차인을 구하지 못하여 오랫동안 공실 상태로 보유하다가 2021.5.18. AAA(주)에게 양도하기로 매매계약을 체결하여 2021.6.17. 양도하였다. 위 2021.5.18. AAA(주)와 체결한 오피스텔 매매계약서에 의하면, 특약사항에 공실 상태의 매매계약이고, 건물분에 대해 세금계산서를 발행하기로 하는 내용이 포함되어 있다. 청구인은 위 특약사항에 따라 AAA(주)에 세금계산서를 발행하고 2021년 제1기 부가가치세 확정신고 시 이를 신고하였다. 만약 청구인이 주거용으로 임대할 의사가 있었다면 추가로 인테리어 공사를 하지 않아도 쉽게 임대할 수 있었지만, 향후 1세대 1주택 비과세를 적용받기 위하여 업무용으로 사용할 임차인에게 임대하고자 하였다. 그러나 앞에서 열거한 몇 가지 사정 등으로 인하여 업무용으로 사용할 임차인을 쉽게 구할 수가 없었으며, 이로 인하여 1년 9월 이상 임대수입은 얻지 못하면서 관리비와 세금만 부담하게 되어 부득이 양도한 것이다. 쟁점오피스텔에 대한 부가가치세 신고내용 및 2019.9.1. 이후로는 임대수입이 발생하지 아니한 것으로 확인되는 점을 보더라도, 2019.11.26. 쟁점양도주택을 양도할 때까지 쟁점오피스텔이 계속 공실 상태였음이 분명하다. (4) 쟁점양도주택 양도 당시 쟁점오피스텔은 공실 상태였고, 업무용으로 사용승인된 형태를 유지하고 있었으며, 다음과 같은 사정들에 비추어 ‘업무시설’로 보아야 한다. 오피스텔은 ‘업무를 주로 하며, 분양하거나 임대하는 구획 중 일부 구획에서 숙식을 할 수 있도록 한 건축물’인데, 업무 목적에 부수하여 숙식을 할 수 있는 구조를 일부 갖추고 있다 하여 해당 오피스텔을 모두 주택에 해당한다고 단정하기 어렵다(조심 2021서3158, 2021.10.14., 같은 뜻). 청구인은 전소유자로부터 포괄양수도 방식으로 쟁점오피스텔을 취득한 후 부동산 임대업 사업자등록 및 부가가치세 신고를 이행하였다. 청구인이 쟁점양도주택을 2019.11.26. 양도하기 이전인 2019.8.30. 임차인이 임대기간 만료로 쟁점오피스텔에서 퇴거하자, 청구인은 향후에도 업무용으로 사용할 사람에게 임대할 목적으로 2019년 9월 초 쟁점오피스텔에 대하여 인테리어공사를 실시하여 한 쪽 벽에 붉은색 벽돌을 붙이고, 세탁기를 철거하는 등 업무용으로 사용하기에 더욱 적합하도록 만들었다. 쟁점양도주택 양도 당시 공실 상태였고, 그때까지 「건축법」상의 업무용으로 사용승인된 형태를 유지하고 있었으며, 재산세도 업무용으로 과세되었으므로 공부상 용도에 따라 업무용 시설로 보아야 한다(조심 2020서8392, 2021.7.28., 같은 뜻임). 쟁점오피스텔을 업무용으로 사용할 입주자를 구하지 못하여 계속 공실 상태를 유지하다가 2021.6.17. 법인에게 업무용으로 양도하고 이에 대한 세금계산서를 교부한 후 부가가치세를 신고.납부하였다. 처분청은 쟁점양도주택 양도 당시 쟁점오피스텔이 공실이 아니라고 주장할 뿐, 누가, 어느 시기에, 어떤 목적으로 쟁점오피스텔을 주거용으로 사용하였는지 구체적이고 객관적 증빙에 의하여 입증하지 못하고 있다. 나. 처분청 의견 (1) 쟁점별장주택은 주택으로서 1세대 1주택 양도소득세 비과세 판단시 주택수에 포함되어야 한다. (가) 청구인은 쟁점별장주택을 별장이라고 주장하나, 쟁점별장주택은 등기사항전부증명서 상 단독주택으로 확인되며, 청구인이 쟁점별장주택을 신축하여 취득할 당시에 납부한 취득세 납부이력을 보면 별장이 아닌 주택으로 적용받아 저율의 취득세를 부담한 사실이 아래 OOO와 같이 확인된다. (나) 「지방세법」에서는 별장의 경우 고율의 취득세 및 재산세를 부담하게 하고 있으므로 청구인의 주장대로라면, 청구인은 부담하여야 할 지방세 납세의무를 회피한 채 국세의 비과세 혜택을 청구한바, 현재까지도 별장에 해당하는 중과 지방세 납부이력이 확인되지 않는다. 또한 쟁점별장주택의 구조 및 현황이 주거용 건물에 적합하고 소재지 주변에 다수의 상가 및 거주민들이 거주하고 있어 쟁점별장주택을 별장으로 보기 어렵다. (다) 청구인이 쟁점별장주택을 신축하면서 공부상 주택으로 등록하고 저율의 취득세 및 재산세를 납부한 것은 청구인이 쟁점별장주택이 주택이라는 취지의 공적 의사표시를 한 것이고, 지방자치단체에서 쟁점별장주택을 일반주택으로 재산세를 과세하였고, 국세청 또한 종합부동산세 과세시 일반주택으로 보아 과세한바, 쟁점별장주택에 대해 중앙정부와 지방정부가 일관된 행정처분을 유지하고 있다. 나아가 청구인은 쟁점양도주택을 양도하고 다주택 중과세율을 적용하여 양도소득세를 신고한바, 당해 양도소득세 신고 당시에도 세무대리인의 조력을 받아 법리적으로 중과세율 적용이 합당하다는 결론을 내린 것으로 보인다. 그러던 청구인이 돌연 입장을 바꿔 쟁점별장주택을 별장이라고 주장하고 신고세액을 무납부하여 체납상태에 이르게 된 것은 적절치 못하다. (라) 위성사진을 확인해 보면 쟁점별장주택에서 가장 가까운 타인소유 건물은 쟁점별장주택과 직선거리로 약 17m에 불과하고 당해 건물을 상가로 사용한 이력이 다수 확인되어 향후 언제든 상가로 사용가능한 것으로 보이고, 심판청구서에서도 청구인은 “옆 펜션에서 마이크를 최대치로 해서 잠도 안자고 2시까지 노래 부르고 춤추는 꽃중년들 때문에 소음신고를 했더니”라고 주장하였으므로 조용하고 외딴곳에 위치하여 별장이라는 청구인의 주장은 모순된다. (마) 청구인은 어려운 환경 속에서도 열심히 사업장을 운영하여 쟁점양도주택 양도 당시에 5개의 건물(쟁점별장주택, 쟁점오피스텔, 쟁점양도주택, 쟁점대체주택, 청구인 사업장 오피스텔)을 보유한 성공한 사업자로 보이는바, 경제적 어려움에 있다고 보기 어렵고 충분한 담세력이 있는 것으로 보인다. (2) 청구인은 쟁점오피스텔을 주택으로 사용하였다. (가) 청구인은 쟁점별장주택 외에도 쟁점오피스텔을 소유하고 있는바, 쟁점오피스텔은 일반과세 임대사업장으로 사업자등록한 공부상 오피스텔이지만, 임차인 DDD과 2021.2.23. 통화한바, 임차인 본인은 근로소득자로서 쟁점오피스텔을 거주목적으로 사용하였고, 전입신고하고자 하였으나 오피스텔 임대차계약상 제한이 있어 퇴거일까지 주소지로 등록하지 못하였다고 진술하였다. 이러한 주민등록 전입제한으로 임차인 DDD은 2018.8.6. 쟁점오피스텔에 전세권을 설정하였다. 청구인은 임대사업자의 지위로서 사업자간 거래에서 선량한 관리자의 의무를 이행하여야 하는 것으로, 임대차계약 당시 거래상대방 상호간에 사업자등록번호 확인의무가 존재하므로 임차인 DDD이 비사업자임을 확인하였을 것이다. 청구인은 임차인이 쟁점오피스텔을 주거용 공간으로 사용할 것을 인지하였을 것이고, 쟁점오피스텔을 실제 주거용 공간으로 사용함에도 불구하고 쟁점오피스텔을 부가가치세 과세사업장으로 등록한 것은 향후 다주택 중과세율 회피 또는 양도소득세 비과세를 염두에 둔 행동으로 국세탈루 사전행위로 보인다. (나) 청구인은 쟁점양도주택 양도 당시에 쟁점오피스텔은 공실 상태에 있다고 주장하나, 직전 임차인이 쟁점오피스텔을 주거용 공간으로 사용하였다면 이후 공실상태로 있었다 하더라도 쟁점오피스텔은 실거주가 가능한 기능 및 현황을 유지하였다고 볼 것이므로 주거용 건물로 볼 수밖에 없다. 또한 청구인은 양도 당시 쟁점오피스텔이 공실이며 세탁기를 제거하는 공사를 하였고 공실기간 중 관리비는 청구인과 청구인의 자녀가 몇 차례 계좌이체가 아닌 현금으로 납부하였다고 주장하는바, 청구인의 아들 AAA이 쟁점오피스텔에 거주한 것으로 추정된다. AAA은 쟁점오피스텔에서 가까운 OOO 소재(승용차 기준 약 8km 미만 거리)에 “OOO” 세탁업사업장을 운영하였으므로 쟁점오피스텔에서 세탁기가 필요 없어 제거공사를 한 것으로 보이며, 사업장에서 수입한 현금 및 동전으로 관리비를 납부하여 계좌이체 이력을 제시하지 못하는 것으로 보인다. OOO는 야간에 무인으로 운영하는 경우가 일반적 운영방식이므로 사업장에 문제가 발생할 때 바로 조치할 수 있도록 가까운 곳에 거주할 필요가 크므로 AAA의 주민등록상 주소지인 OOO은 AAA의 사업장으로부터 약 43km 떨어진 거리에 있어 OOO 사업장 관리가 불가했을 것으로 추정되어 쟁점오피스텔에 거주하였을 개연성이 존재한다. 또한 청구인은 쟁점오피스텔을 임대하기 위해 노력하고 있다고 주장하나, 이의신청 심리기간 중 주요 포탈(네이버 부동산 등)에 쟁점오피스텔을 임대 물건으로 올리지 않은 사실을 심리담당자 및 처분청 담당자가 수차례 확인하였다. (다) 청구인은 면세임대매출을 과세임대매출로 왜곡하여 부가가치세 신고를 하였다. 청구인은 쟁점오피스텔 매입계약 당시 쟁점오피스텔의 현황 확인을 위해 오피스텔 내부를 방문하였을 것이고 임차인 DDD이 거주용으로 사용하고 있었음을 확인할 수 있었을 것으로 판단된다. 청구인은 쟁점오피스텔을 임대(과세)사업자등록하고 매출세금계산서를 발행(공급받는자의 주민등록번호를 기재하여 발행)하면서 임차인이 사업자 미등록한 사실도 인지하였을 것이므로 청구인이 쟁점오피스텔을 상업용으로 사용하였다는 주장은 사실과 부합되지 않는다. 청구인은 쟁점오피스텔의 임차인이 사업자등록이 없는 근로소득자라는 사실을 인지하였음에도 전소유자에 협조하여 당해 오피스텔을 과세사업장으로 등록하기로 합의하였는바, 청구인은 전소유자의 부가가치세 탈루(면세전용에 따른 부가가치세 탈루)에 협조한 결과를 가져왔다. 나아가 청구인은 면세임대사업장(주거용으로 사용된 오피스텔)을 과세사업장으로 등록하고 면세매출을 과세매출로 왜곡하여 신고하였고, 이는 추후 발생할 1세대 1주택 양도소득세 비과세 혜택을 받기 위해 염두해 둔 조치로 추정되어 청구인의 과세사업자등록 및 세금계산서 발행 행위는 부적정하다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 쟁점양도주택의 양도가 일시적 1세대 2주택으로서 양도소득세 비과세대상인지 여부 나. 관련 법령 : ＜별지＞ 기재 다. 사실관계 및 판단 (1) 처분청의 심리자료 및 청구인의 항변서 등에는 다음과 같은 사실이 나타난다. (가) 쟁점양도주택에 대한 청구인의 양도소득세 신고 및 경정청구 내역은 아래 OOO와 같다. (나) 처분청의 심리자료에 의하면, 청구인의 사업이력은 아래 OOO과 같다. (다) 쟁점별장주택의 건축물대장에 의하면, 청구인은 2016.9.5. 쟁점별장주택을 착공하여 2018.4.26. 사용승인을 득하였고, 2018.6.4. 청구인 명의로 소유권보존 등기를 경료하였는바, 주구조는 철근콘크리트구조, 주용도는 단독주택, 대지면적은 545㎡, 연면적은 98.87㎡인 것으로 나타난다. (라) 청구인은 쟁점별장주택이 별장이라고 주장하며 쟁점별장주택의 2019년 항공사진과 쟁점별장주택의 내외부 사진을 제출하였다. (마) 청구인은 쟁점별장주택을 주말에만 별장으로 사용하였다고 주장하며 하이패스 이용기록, 무인경비시스템 세팅기록, OOO카드 및 OOO카드 거래내역 등을 제출하였다. (바) 쟁점오피스텔의 취득시 매매계약서에 의하면, 청구인은 2018.9.10. BBB와 쟁점오피스텔을 취득하는 매매계약을 체결하였는바, 매매대금은 OOO원, 잔금지급일은 2018.10.4.이고, 특약사항의 일부 내용은 다음과 같다. (사) 쟁점오피스텔의 등기사항전부증명서에 의하면, 청구인은 2018.10.4. 쟁점오피스텔에 대한 소유권이전 등기를 경료하였고, 2018.8.6. 전세권자를 DDD, 전세금을 OOO원, 존속기간을 2018.8.4.부터 2019.9.3.까지로 하는 전세권설정등기(범위에 업무용으로 기재)가 경료되었다가 2019.8.30. 말소되었으며, 2019.10.15. 채무자 AAA, 채권최고액 OOO원의 근저당권이 설정된 것으로 나타난다. (아) 처분청의 심리자료에 의하면, 청구인의 쟁점오피스텔에 대한 부가가치세 신고내역은 아래 OOO과 같다. (자) 쟁점오피스텔의 임차인 DDD의 2018～2019년의 소득내역은 다음과 같다. (차) 청구인은 쟁점오피스텔의 임차인 DDD에게 2019.8.30. 임차보증금 OOO원을 반환한 이체내역과 영수증을 제출하였다. (카) 청구인은 2019.8.30. 임차인 DDD이 쟁점오피스텔에서 퇴거한 후 2019년 9월 쟁점오피스텔을 업무용으로 사용하기 위하여 세탁기를 철거하고, 한쪽 벽면에 적벽돌을 붙였으며, 이동형 탁자를 설치하는 등 인테리어 공사를 실시하였다고 주장하며, 인테리어 공사 견적서[(주)BBB, 2019.9.4.]를 제출하였다. (타) 청구인의 주민등록등본에 의하면, 쟁점양도주택 양도 당시 청구인 세대[주소 : OOO(쟁점대체주택)]의 구성은 아래 OOO과 같다. (파) 청구인은 쟁점오피스텔의 매매를 중개한 공인중개사 EEE의 확인서(2021.6.1.)를 다음과 같이 제출하였다. (2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 「소득세법」상 주택이란 실제 용도가 사실상 주거에 제공되는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조.기능이나 시설 등이 본래 주거용이고 주거용에 적합한 상태에 있으며 주거기능이 그대로 유지.관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 하며, 1세대 1주택 양도에 따른 비과세의 적용에 있어서 상시 주거용으로 사용하지 아니한 별장이 주택에 해당하는지에 대하여는 아무런 규정이 없으나, 1세대 1주택의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여 양도소득세를 부과하지 아니하는 취지가 국민의 주거생활의 안정과 거주이전의 자유를 보장하여 주려는데 있으므로 「지방세법」 제112조 제2항 제1호의 별장에 해당한다는 이유만으로 「소득세법」상 1세대 1주택 양도에 따른 비과세 판단시 이를 주택에 해당하지 않는다고 할 수는 없다 할 것이다(조심 2015서3528, 2016.5.2. 및 조심 2021인2516, 2021.9.1., 같은 뜻임). 한편 청구인은 상시 주거용으로 사용하지 아니한 별장의 경우 「소득세법」상 1세대 1주택 양도에 따른 비과세 판단시 이를 주택으로 볼 수 없다고 주장하며 법원 판결[OOO고등법원 2008.2.12. 선고 2007누19630 판결, 대법원 2008.5.29. 선고 2008두4459 판결(심리불속행)]을 제시하였는데, 위 판결에서 ‘별장에 해당한다는 이유만으로 「소득세법」상 주택에 해당하지 않는다고 할 수는 없으나 해당 과세처분 당시 「소득세법」상 1세대 1주택으로 양도소득세를 비과세하는 요건을 판단함에 있어서 별장은 주택으로 보지 아니한다는 비과세 관행이 형성되어 있다고 보아 별장이 주택에서 제외된다’는 취지로 판결하였으나, 해당 판결 이후 상시 주거용으로 사용가능한 주택이 1세대 1주택 양도에 따른 비과세 판단시 주택에 포함된다는 다수의 조세심판원 선결정례가 존재하여 현재까지 위 비과세 관행이 온전히 유지되고 있다고는 인정하기 어렵다. 따라서 쟁점별장주택의 경우 2018.4.26. 단독주택으로 사용승인이 되었고, 그 구조.기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지.관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물에 해당한다고 보이므로 쟁점별장주택은 「소득세법」상 주택에 해당한다 할 것이고, 쟁점별장주택을 주택수에 포함할 경우 쟁점오피스텔이 주택에 해당하는지 여부와 관계 없이 청구인을 일시적 1세대 2주택자에 해당하는 것으로 볼 수 없으므로, 처분청이 청구인의 이 건 경정청구를 거부한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다. 4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다. ＜별지＞ 관련 법령 (1) 국세기본법 제45조의2【경정 등의 청구】③ 제1항과 제2항에 따라 결정 또는 경정의 청구를 받은 세무서장은 그 청구를 받은 날부터 2개월 이내에 과세표준 및 세액을 결정 또는 경정하거나 결정 또는 경정하여야 할 이유가 없다는 뜻을 그 청구를 한 자에게 통지하여야 한다. 다만, 청구를 한 자가 2개월 이내에 아무런 통지(제4항에 따른 통지를 제외한다. 이하 이 항에서 같다)를 받지 못한 경우에는 통지를 받기 전이라도 그 2개월이 되는 날의 다음 날부터 제7장에 따른 이의신청, 심사청구, 심판청구 또는「감사원법」에 따른 심사청구를 할 수 있다. (2) 소득세법 제89조【비과세 양도소득】 ① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다. 3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득 가. 1세대가 1주택을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건을 충족하는 주택 제104조【양도소득세의 세율】⑦ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 주택(이에 딸린 토지를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)을 양도하는 경우 제55조 제1항에 따른 세율에 100분의 10(제3호 및 제4호의 경우 100분의 20)을 더한 세율을 적용한다. 이 경우 해당 주택 보유기간이 1년 미만인 경우에는 제55조 제1항에 따른 세율에 100분의 10(제3호 및 제4호의 경우 100분의 20)을 더한 세율을 적용하여 계산한 양도소득 산출세액과 제1항제3호의 세율을 적용하여 계산한 양도소득 산출세액 중 큰 세액을 양도소득 산출세액으로 한다. 1. 조정대상지역에 있는 주택으로서 대통령령으로 정하는 1세대 2주택에 해당하는 주택 (3) 소득세법 시행령 제154조【1세대1주택의 범위】① 법 제89조 제1항 제3호 가목에서 "대통령령으로 정하는 요건"이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우는 3년) 이상인 것[취득 당시에 「주택법」 제63조의2 제1항 제1호에 따른 조정대상지역(이하 "조정대상지역"이라 한다)에 있는 주택의 경우에는 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우에는 3년) 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것]을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니하며 제4호 및 제5호에 해당하는 경우에는 거주기간의 제한을 받지 아니한다. 제155조【1세대1주택의 특례】① 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택(이하 이 항에서 “종전의 주택”이라 한다)을 양도하기 전에 다른 주택(이하 이 조에서 “신규 주택”이라 한다)을 취득(자기가 건설하여 취득한 경우를 포함한다)함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 종전의 주택을 취득한 날부터 1년 이상이 지난 후 신규 주택을 취득하고 그 신규 주택을 취득한 날부터 3년 이내[종전의 주택이 조정대상지역에 있는 상태에서 조정대상지역에 있는 신규 주택을 취득{조정대상지역의 공고가 있은 날 이전에 신규 주택(신규 주택을 취득할 수 있는 권리를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)을 취득하거나 신규 주택을 취득하기 위하여 매매계약을 체결하고 계약금을 지급한 사실이 증빙서류에 의하여 확인되는 경우는 제외한다}하는 경우에는 2년 이내]에 종전의 주택을 양도하는 경우(제18항에 따른 사유에 해당하는 경우를 포함한다)에는 이를 1세대1주택으로 보아 제154조 제1항을 적용한다. (이하 생략) 제167조의10【양도소득세가 중과되는 1세대 2주택에 해당하는 주택의 범위】① 법 제104조 제7항 제1호에서 "대통령령으로 정하는 1세대 2주택에 해당하는 주택"이란 국내에 주택을 2개(제1호에 해당하는 주택은 주택의 수를 계산할 때 산입하지 아니한다) 소유하고 있는 1세대가 소유하는 주택으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 주택을 말한다. 1. 「수도권정비계획법」 제2조 제1호에 따른 수도권(이하 이 조에서 "수도권"이라 한다) 및 광역시ㆍ특별자치시(광역시에 소속된 군, 「지방자치법」 제3조 제3항ㆍ제4항에 따른 읍ㆍ면 및 「세종특별자치시 설치 등에 관한 특별법」 제6조 제3항에 따른 읍ㆍ면에 해당하는 지역을 제외한다) 외의 지역에 소재하는 주택으로서 해당 주택 및 이에 부수되는 토지의 기준시가의 합계액이 해당 주택 또는 그 밖의 주택의 양도 당시 3억원을 초과하지 아니하는 주택 8. 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득(자기가 건설하여 취득한 경우를 포함한다)함으로써 일시적으로 2주택을 소유하게 되는 경우의 종전의 주택[다른 주택을 취득한 날부터 3년이 지나지 아니한 경우(3년이 지난 경우로서 제155조제18항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 포함한다)에 한정한다] (4) 지방세법 제112조【세 율】① 취득세의 표준세율은 취득물건의 가액 또는 연부금액의 1,000분의 20으로 한다. ② 다음 각 호의 1에 해당하는 부동산 등을 취득하는 경우(별장등을 구분하여 그 일부를 취득하는 경우를 포함한다)의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 500으로 한다. 이 경우 골프장은 그 시설을 갖추어 체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률의 규정에 의하여 체육시설업의 등록(시설을 증설하여 변경등록하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)을 하는 경우뿐만 아니라 등록을 하지 아니하더라도 사실상 골프장으로 사용하는 경우에도 적용하며, 별장ㆍ고급오락장에 부속된 토지의 경계가 명확하지 아니한 때에는 그 건축물 바닥면적의 10배에 해당하는 토지를 그 부속토지로 본다. 1. 별장 : 주거용 건축물로서 상시 주거용으로 사용하지 아니하고 휴양ㆍ피서ㆍ위락 등의 용도로 사용하는 건축물과 그 부속토지( 지방자치법 제3조 제3항 및 제4항의 규정에 의한 읍 또는 면에 소재하고 대통령령이 정하는 범위와 기준에 해당하는 농어촌주택과 그 부속토지를 제외한다). 이 경우 별장의 범위와 적용기준은 대통령령으로 정한다. (5) 지방세법 시행령 제84조의3【별장 등의 범위와 적용기준】① 법 제112조 제2항 제1호 전단에서 “대통령령이 정하는 범위와 기준에 해당하는 농어촌주택과 그 부속토지”라 함은 다음 각 호의 요건을 갖춘 농어촌주택과 그 부속토지를 말한다. 1. 대지면적이 660제곱미터 이내이고 건물의 연면적이 150제곱미터 이내일 것 2. 건물의 시가표준액이 2,500만원 이내일 것 3. 다음 각목의 1에 해당하는 지역에 소재하지 아니할 것 가. 광역시에 소속된 군지역 및 수도권정비계획법 제2조 제1호의 규정에 의한 수도권지역. 다만, 접경지역지원법 제2조 제1호의 규정에 의한 접경지역과 수도권정비계획법의 규정에 의한 자연보전권역 중 행정자치부령이 정하는 지역을 제외한다. 나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제6조 및 제117조의 규정에 의한 도시지역 및 허가구역 다. 소득세법 제96조 제1항 제6호의 2의 규정에 의하여 재정경제부장관이 지정하는 지역 라. 조세특례제한법 제99조의4 제1항 제1호 라목의 규정에 의하여 정하는 지역 ② 법 제112조 제2항 제1호 후단의 규정에 의한 별장 중 개인이 소유하는 별장은 본인 또는 그 가족 등이 사용하는 것을, 법인 또는 단체가 소유하는 별장은 그 임ㆍ직원 등이 사용하는 것을 말하며, 주거와 주거외의 용도로 겸용할 수 있도록 건축된 오피스텔 또는 이와 유사한 건축물로서 사업자등록증 등에 의하여 사업장으로 사용하고 있음이 확인되지 아니하는 것은 이를 별장으로 본다.