대법원-2008-두-4459 (2008.05.29)

주 문

상고를 기각한다

상고비용은 피고가 부담한다.

이 유

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유를 모두 살펴보았으나, 상고이유에 관한 주장은 상고심 절차에 관한 특례법 제4조 제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다고 인정되므로, 위 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[서울고등법원2007누19630 (2008.02.12)]

주 문

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 2005. 5. 31. 원고에 대하여 한 2004년 귀속 양도소득세 107,754,590원의 부과처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고는 서울 ○○구 ○○동 ○○○-○ ○○○아파트 ○○동 ○○호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 1983. 6. 23.경 취득하여 2년 이상 거주하면서 보유하다가 2004. 10. 29.경 800,000,000원에 매도하였다.

나. 원고는 이 사건 아파트를 양도한 후 그 양도소득세를 신고 ․ 납부함에 있어, 원고에게 이 사건 아파트 외에 다른 주택이 없음을 전제로 하여 위 양도가 구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제95조 제3항, 제89조 제3호 소정의 고가주택인 “1세대 1주택”의 양도에 해당한다는 이유로 같은 법 시행령 제160조 제1항에 따라 양도차익을 142,532,526원으로 산정한 후, 그에 따른 양도소득세로 20,986,377원을 신고하고, 그 중 20,986,360원을 납부하였다.

다. 한편 원고는 1974. 11. 1.경 그 명의로 ○○시 ○○구 ○○동 산 57-1 임야 104,510㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)를 매수하고, 1976. 7. 14.경 위 지상에 지하 8.25㎡, 1층 69.33㎡의 주택 1동(이하 ‘이 사건 계쟁주택’이라 한다)과 축사 3동 및 부속사 1동을 신축하여 이 사건 아파트의 양도 당시까지 보유해 오고 있었다.

라. 피고는 2005. 5. 31. 원고가 이 사건 아파트와 별도로 이 사건 계쟁주택도 보유하고 있었으므로 이 사건 아파트의 양도가 1세대 1주택의 양도에 해당하지 아니한다고 보아, 이 사건 아파트의 양도가액인 800,000,000원에서 취득가액인 226,776,592원 및 필요경비 3,093,302원을 공제한 570,130,106원을 양도차익으로 산정하고, 그에 따른 총결정세액 128,740,968원에서 신고에 의해 확정된 세액인 위 20,986,377원을 공제한 나머지 107,754,590원을 2004년 귀속 양도소득세로 경정 ․ 고지하는 이 사건 처분을 하였다.

〔인정근거〕갑 3호증, 갑 4호증, 갑 12호증, 을 1호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 계쟁주택은 원고의 아버지 ○○○에 의해 별장으로 사용할 목적으로 지어져 별장으로 이용되어 오다가, 1992년 ○○○이 사망한 후에는 원고의 어머니 한○○가 가끔씩 들러 휴식을 취하는 등의 방법으로 계속하여 별장 용도로 이용되어 온 것으로서, 이는 소득세법령상 1가구 1주택의 양도에 따른 소득세 비과세 여부를 결정함에 있어서 ‘주택’이라고 할 수 없는 별장에 해당함에도 불구하고, 피고가 이를 주택으로 보아 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관련규정

(1) 이 사건 아파트의 양도 당시 시행되던 구 소득세법에는 별장에 대하여 따로 규정이 없었고, 다만 구 지방세법(2005.1.5. 법률 제7332호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 제112조, 제112조의2, 제188조, 제234조의16에서 별장에 대하여 취득세, 재산세, 종합토지세를 중과하는 규정을 두고 있었는데, 그 중 별장의 정의에 관하여 규정한 부분은 다음과 같다.

[구 지방세법]

제112조 (세율)

① 취득세의 표준세율은 취득물건의 가액 또는 연부금액의 1,000분의 20으로 한다.

② 다음 각 호의 1에 해당하는 부동산 등을 취득하는 경우(별장 등을 구분하여 그 일부를 취득하는 경우를 포함한다)의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 500으로 한다. 이 경우 골프장은 그 시설을 갖추어 체육시설의설치 ․ 이용에관한법률의 규정에 의하여 체육시설업의 등록(시설을 증설하여 변경등록하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)을 하는 경우뿐만 아니라 등록을 하지 아니하더라도 사실상 골프장으로 사용하는 경우에도 적용하며, 별장 ․ 고급오락장에 부속된 토지의 경계가 명확하지 아니한 때에는 그 건축을 바닥면적의 10배에 해당하는 토지를 그 부속토지로 본다.

1. 별장 : 주거용 건축물로서 상시 주거용으로 사용하지 아니하고 휴양 ․ 피서 ․ 위락 등의 용도로 사용하는 건축물과 그 부속토지(지방자치법 제3조제3항 및 제4항의 규정에 의한 읍 또는 면에 소재하고 대통령령이 정하는 범위와 기준에 해당하는 농어촌주택과 그 부속토지를 제외한다). 이 경우 별장의 범위와 적용기준은 대통령령으로 정한다.

[구 지방세법 시행령](2005. 1. 5. 대통령령 18669호로 개정되기 전의 것)

제84조의 3 (별장 등의 범위의 적용기준)

① 법 제112조 제2항 제1호 전단에서 “대통령령이 정하는 범위와 기준에 해당하는 농어촌주택과 그 부속토지”라 함은 다음 각 호의 요건을 갖춘 농어촌주택과 그 부속토지를 말한다.

1. 대지면적이 660제곱미터 이내이고 건물의 연면적이 150제곱미터 이내일 것

2. 건물의 시가표준액이 2,500만원 이내일 것

3. 다음 각목의 1에 해당하는 지역에 소재하지 아니할 것

가. 광역시에 소속된 군 지역 및 수도권정비계획법 제2조제1호의 규정에 의한 수도권지역. 다만, 접경지역지원법 제2조제1호의 규정에 의한 접경지역과 수도권정비계획법의 규정에 의한 자연보전권역 중 행정자치부령이 정하는 지역을 제외한다.

나. 국토의계획및이용에관한법률 제6조 및 제117조의 규정에 의한 도시지역 및 허가구역

다. 소득세법 제96조제1항 제6호의2의 규정에 의하여 재정경제부장관이 지정하는 지역

라. 조세특례제한법 제99조의4 제1항 제1호 라목의 규정에 의하여 정하는 지역

(2) 2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정된 소득세법 제104조의3 제1항 제6호가 비사업용 토지의 하나로 별장과 그 부속토지를 규정하였는데 그 내용은 다음과 같다.

제104조의3 (비사업용 토지의 범위)

① 제96조 제2항 제8호 및 제104조 제1항 제2호의7에서 “비사업용 토지”라 함은 당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지(이하 이 조에서 “비사업용 토지”라 한다)를 말한다.

6. 주거용 건축물로서 상시주거용으로 사용하지 아니하고 휴양 ․ 피서 ․ 위락 등의 용도로 사용하는 건축물(이하 이 호에서 “별장”이라 한다)과 그 부속토지, 다만, 「지방자치법」 제3조제3항 및 제4항의 규정에 의한 읍 또는 면에 소재하고 대통령령이 정하는 범위와 기준에 해당하는 농어촌주택과 그 부속토지를 제외하며, 별장에 부속된 토지의 경계가 명확하지 아니한 때에는 그 건축물 바닥면적의 10배에 해당하는 토지를 부속토지로 본다.

(3) 이 사건 아파트의 양도 당시 시행되던 구 소득세법 제95조 제3항, 제89조 제3호는 대통령령이 정하는 1세대 1주택의 양도로 인한 소득을 비과세 대상으로 규정하면서 다만 그 양도가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택의 경우 양도차익 산정 방법에 관하여 따로 규정하고 있었는데, 위 1세대 1주택 해당 여부를 판정함에 있어 별장이 주택에 해당하는지 여부에 대하여는 아무런 규정을 하지 않았고, 다만 다음과 같은 예규가 그에 관하여 규정하고 있었다.

[재일46014-1549, 1997. 6. 25.]

- 현행 소득세법상 양도소득세가 비과세되는 1세대1주택을 판정함에 있어 주택부분은 양도당시 사실상 사용하는 용도에 따라 판정하는 것이며, 그 사실상 사용하는 용도가 불분명한 경우에는 공부상의 등재내용에 따라 판정하는 것임.

- 지방세법의 규정에 의하여 별장으로 과세되는 건축물은 주택으로 보지 아니하는 것이나 이를 상시주거용으로 사용하는 경우에는 지방세 과세여부에 관계없이 주택으로 보는 것임.

(4) 한편 주택법은 “주택”에 관하여 다음과 같은 정의규정을 두고 있다.

제2조 (용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “주택”이라 함은 세대의 세대원이 장기간 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 이를 단독주택과 공동주택으로 구분한다.

다. 인정사실

(1) 이 사건 계쟁주택은 원고의 아버진 ○○○이 1976. 7. 14.경 축사, 부속사와 함께 주거용 건물로 신축한 것으로서, 창고로 사용되는 부속사는 계쟁주택 출입문으로부터 20m가 채 되지 않는 곳에 위치해 있고, 그 옆에 축사 1동이 위치해 있으며, 계쟁주택 출입문과 축사는 서로 마주보도록 되어 있다. 나머지 축사 2동은 계쟁주택과 상당한 거리를 두고 있다. 이 사건 계쟁주택은 방 2개, 거실, 욕실, 보일러실 등으로 구성되어 있다.

(2) 이 사건 임야는 포장도로에 접해 있고 , 포장도로에서 이 사건 계쟁주택까지 진입로가 개설되어 있는데, 진입로 입구에는 “금토농장”이라는 문구가 새겨진 석재물이 있으며, 그 주변에 “1974. 11. 15. 주님의 은혜로 이곳 잡종지를 입수하여 방치하여 오던 중 나의 후계를 위하여 1984. 3.부터 자작시설하고 수목미화시설개척에 노력을 경주하였다”는 문구가 기재된 철제 구조물이 세워져 있다. 위 임야 인근의 토지는 산지를 제외하면 대부분 화훼 등 농작물의 재배에 이용되고 있고, 특별히 휴양을 위한 시설이나 위락시설은 없다.

(3) ○○○은 이 사건 계쟁주택을 건립한 후 계쟁주택 주변에 연못을 조성하고, 여러 그루의 관상수와 화초를 심고, 임야 곳곳에 정자를 설치하여 휴양을 겸할 수 있는 장소로 꾸미는 한편, 관리인을 고용하여 위 3동의 축사에서 곰 등을 사육하고, 임야 곳곳에서 농작물을 재배하도로 하면서 때때로 위 “금토농장”에 들러 휴식을 취하거나 곰 사육, 농작물 재배 등의 작업을 직접 하기도 하였다. 그러나 ○○○이 사망할 무렵부터 곰 사육 등은 중단되어 축사는 이용되지 않았고, 원고는 농장 관리인으로 하여금 이 사건 임야에 거주하면서 이 사건 계쟁주택 등 시설물을 보존하는 정도의 관리만을 하도록 하였을 뿐 ○○○과 같이 적극적으로 농장 조성을 위해 노력하지는 않았으며, 원고의 어머니인 ○○○만 가끔씩 위 “금토농장”에 들러 이 사건 계쟁주택에서 묵어가곤 하였다. 원고나 ○○○, 한○○는 모두 서울에서 거주하였고 이사건 계쟁주택에서 상주한 일이 없다.

(4) 2003. 10.경부터 위 “금토농장”의 관리인 역할을 맡아 온 김○○은 이 사건 계쟁주택으로부터 50m 가량 떨어져 있는 비닐하우스 안에서 기거하면서 이 사건 임야에서 화훼와 채소를 재배하였다. 김○○에게는 3명의 자녀가 있는데, 비닐하우스 안의 주거시설에는 방 1개와 주방 1개밖에 없고 화장실과 세면장도 따로 없어, 김○○의 자녀들이 목욕을 할 때에는 이 사건 계쟁주택의 욕실을 이용하였다. 김○○의 비닐하우스 주거시설에는 인터넷선이 설치되어 있지 않아, 김○○의 자녀들은 이 사건 계쟁주택의 방에 책상과 인터넷이 연결된 컴퓨터를 설치해 두고 공부를 하거나 컴퓨터를 이용할 경우 그 방을 이용하였다. 이 사건 계쟁주택에는 가정용 전기계량기와 농사용 전기계량기가 따로 설치되어 전력이 공급되고 있는데, 김○○은 농사용 전기계량기에서 전기선을 끌어내어 자신의 비닐하우스 주거시설과 화훼 및 채소 재배시설에 필요한 전기를 공급받고 있었다. 이 사건 처분 무렵인 2004. 4.경부터 2005. 4.까지 계쟁주택의 가정용 전기요금이 2개월을 제외하고는 매월 10,000원 이상이고 많은 달에는 30,000여원에 이르렀다. 그런데 김○○은 이 사건 처분 당시 계쟁주택에 대하여 부과되는 가정용 전기요금과 농사용 전기요금 모두를 자신이 부담하여 왔다.

(5) 원고와 관련된 인천 소재 회사에서 운전기사로 근무하던 이○○은 이 사건 처분 당시, 한○○가 위 “○○농장”에 들리고자 할 때 자동차로 한○○를 태워다 주는 일을 담당하고 있었고, 원고의 승낙을 받아 주말을 이용하여 계쟁주택 주변의 땅에서 채소를 가꾸기도 하면서 계쟁주택에서 음식을 만들어 먹기도 하였다. 한편으로 이○○은 2004. 5. 10.부터 2005. 10. 18.까지 이 사건 계쟁주택에 전입신고를 하여 두고 있었고, 2005. 5.경 ○○세무서 소속 담당공무원이 현장 조사를 위해 계쟁주택을 방문하였을 당시 그곳에서 거주하고 있다고 답변하기도 하였으나, 실제로 이 사건 계쟁주택에서 지속적으로 거주한 일은 없다(이○○은 이 사건 처분 당시 위와 같이 계쟁주택에 전입신고를 하여 두고 있었고, 현장조사를 나온 피고 담당공무원에게 자신의 처와 함께 있는 자리에서 자신이 그곳에 거주하고 있다고 진술하기는 하였으나, 그 후 이○○이 “계쟁주택에 전입신고를 하여 둔 것은 판교 신도시 등 ○○지역이 개발될 때 아파트를 분양받는데 유리할 것이라는 생각에서 그런 것이고, 실제로는 ○○에 출퇴근하기 쉽도록 ○○시 ○○동에 있는 장모의 집에서 거주하였으며, 피고의 담당공무원에게 이 사건 계쟁주택에 살고 있다고 대답한 것은 계쟁주택에 주민등록이 되어 있기에 주민등록지와 주소지가 같아야 한다는 생각에 자세히 말하기 싫어서 그런 것‘이라는 취지의 확인서를 제출하고 있는 점, 피고의 담당공무원이 현장 조사를 할 때 계쟁주택의 외부와 주변의 상황을 살피고, 이○○에게 몇 가지 사항을 물어보는 방식으로 조사하였을 뿐 주택 내부를 살펴 사람이 지속적으로 생활하는 흔적을 구체적으로 조사하지는 아니한 점. 위에서 본 바와 같이 이 사건 처분 당시 이 사건 계쟁주택에 대하여 부과되는 전기요금을 모두 김○○이 부담하여 온 점 등을 종합하여 보면, 피고 담당공무원의 현장조사 시에 한 진술과는 달리 이○○은 이 사건 계쟁주택에 상시적으로 거주하였다고 보기는 어렵다).

(6) 원고는 이 사건 계쟁주택 및 임야에 대하여 별장에 상응한 취득세나 재산세 및 종합토지세를 납부한 적이 없다.

[인정근거] 갑 3호증 내지 갑 7호증, 갑 10호증, 갑 13호증의 1, 2, 갑 14호증 내지 갑 22호증, 을 2호증, 을 3호증의 1 내지 9, 을 10호증의 1, 2, 을 11호증의 1, 2의 각 기재 및 영상, 증인 김○○, 신○○의 각 증언, 제1심 법원의 현장검증결과, 변론 전체의 취지

라. 판단

소득세법상 ‘주택’이란 실제 용도가 사실상 주거에 제공되는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조 ․ 기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지 ․ 관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 할 것인데(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두14960 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 원고나 ○○○, 한○○가 이 사건 계쟁주택에서 상주한 일이 없었다거나 ○○○이 이 사건 계쟁주택을 건립한 후 계쟁주택 주변에 연못을 조성하는 등 이를 휴양을 겸할 수 있는 장소로 꾸민 일이 있었다는 사정만으로 이 사건 계쟁주택의 주거로서의 기능이 상실되었다고 보기 어려운 반면, 이 사건 계쟁주택이 방2개, 거실, 욕실, 보일러실 등으로 구성되어 있고, 김○○의 자녀들이 이 사건 아파트 양도 당시까지 계쟁주택 일부를 공부방 등으로 이용하기도 하고, 컴퓨터를 사용할 경우 그 방을 이용하여 온 점 등을 고려해 보면, 이 사건 아파트의 양도 당시 이 사건 계쟁주택은 그 구조 ․ 기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지 ․ 관리되고 있어 언제든지 원고나 제3자가 주택으로 사용 할 수 있는 상태에 있었다 할 것이므로 이는 소득세법상 주택으로 봄이 상당하다.

그런데, 소득세법령이 1세대 1주택의 양도로 인한 소득을 비과세 대상으로 규정하면서 1세대 1주택 해당 여부를 정함에 있어 상시 주거용으로 사용하지 않는 별장이 주택에 해당하는지 여부에 대하여는 아무런 규정을 하지 않고 있으므로, 구 지방세법 제112조 제2항 제1호의 별장에 해당한다는 이유만으로 곧바로 소득세법상 1세대 1주택의 양도로 인한 소득에 대한 비과세 여부를 결정하는 데 있어서 주택에 해당하지 않는 다고 할 수는 없을 것이나, 이 사건에서 피고가 별장의 경우에는 ‘1세대 1주택’의 주택에 해당하지 않는다는 점에 관하여 명백하게 다투고 있지 아니할 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 피고가 1997. 6. 25. ‘지방세법의 규정에 의하여 별장으로 과세되는 건축물은 주택으로 보지 아니한다’는 내용의 예규를 만들어 시행하여 온 사정과, 또한 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고가 위 예규 외에도 1996. 5. 14.자 재일46014-1195호 등 여러 건에서 ‘소득세법상 1세대 1주택으로 양도소득세를 비과세하는 요건을 판단함에 있어서 별장은 주택으로 보지 아니한다’는 내용의 예규를 만들어 시행하여 왔고, 1997. 11. 25.자 국심97서2125호, 2005. 3. 14.자 국심2004서3923호 등의 국세심판청구 사건에서 위 예규 내용과 같은 취지의 심판을 하여 온 점(위 각 국세심판에서 과세관청은 별장의 겨우 1세대 1주택으로 양도소득세를 비과세하는 요건을 판단함에 있어서 주택으로 보지 아니한다는 전제 아래, 각 사건의 주택들이 별장에 해당하는지 여부에 관하여 다투었을 뿐이다) 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분 당시 소득세법상 1세대 1주택으로 양도소득세를 비과세하는 요건을 판단함에 있어서 별장은 주택으로 보지 아니한다는 피고의 비과세 관행이 형성되어 있다고 볼 여지가 충분하다 할 것이므로, 결국 이 사건의 주된 쟁점은 이사건 계쟁주택이 상시 주거용으로 사용되는 건물인지 여부라고 할 것이다.

그러므로 살피건대, 구 지방세법 제112조 제2항 제1호는 ‘주거용 건축물로서 상시 주거용으로 사용하지 아니하고 휴양․ 피서 ․위락 등의 용도로 사용하는 건축물과 그 부속토지(농어촌주택과 그 부속토지 제외)’를 별장으로 규정하고 있는바, 어떤 건축물이 여기서 말하는 별장용 건축물에 해당하기 위하여는 그 건축물의 사실상의 현황에 의하여 별장용으로 사용하고 있으면 족하다고 할 것인데(대법원 1994. 11. 11. 선고94누8280, 8297 판결 등 참조), 원고의 아버지인 ○○○이 사건 계쟁주택을 건립한 후 계쟁주택 주변에 연못을 조성하고, 여러 그루의 관상수와 화초를 심고, 임야 곳곳에 정자를 설치하여 휴양을 겸할 수 있는 장소로 꾸미는 한편 때때로 그곳에서 휴식을 취하였던 사실, ○○○이 사망한 후 원고의 어머니인 ○○○가 가끔 위 “○○농장”에 들러 이 사건 계쟁주택에서 묵어가곤 하였던 사실(○○○가 계쟁주택에서 묵어가기도 한 것이 휴양 등의 목적 외에 상시적인 거주 등 다른 목적이 있었다고 보기 어렵다), 원고, ○○○, 한○○는 모두 이 사건 계쟁주택에서 상주한 일이 없었던 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이에 따르면 원고는 이 사건 계쟁주택을 상시 주거용으로 사용하지 아니하고 휴양 ․ 피서 ․위락 등의 용도로 사용하였다고 볼 것이고, 비록 원고가 이 사건 계쟁주택에 대해 별장에 상응한 취득세나 재산세를 납부하지 아니하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 계쟁주택이 별장에 해당하지 않는다고 할 수는 없을 것이다.

한편, 주거용 건축물이 상시 주거용이 아닌 별장용으로 사용되고 있는지 여부를 판정하는 기준으로 삼을 사용주체는 반드시 그 건축물의 소유자임을 요하는 것은 아니며 건축물의 임차인이라도 무방하다고 할 것인데(대법원 1988. 4. 12. 선고 87누932 판결, 1997. 5. 30. 선고 97누4364 판결 등 참조), 위에서 본 바와 같이 이 사건 아파트의 양도 당시 농장 관리인인 김○○이 원고의 승낙을 받고서 이 사건 계쟁주택의 욕실을 사용하기도 하고 그 자녀들이 공부를 하거나 인터넷을 이용하기 위하여 일부 방을 사용하는 등 계쟁주택의 일부를 사용하기도 하였으나, 이는 원고를 대신하여 이 사건 계쟁주택을 비롯한 위 “○○농장”의 관리를 맡게 된 김○○이 농장을 관리하는 과정에서 계쟁주택을 부분적으로 이용하는 것에 불과한 것으로 보이는 점, 이 사건 처분 무렵인 2004. 4.경부터 2005. 4.까지 계쟁주택의 가정용 전기요금이 거의 매월 10,000원 이상 30,000여원에 이르렀으나, 이는 김○○의 자녀들이 계쟁주택에서 인터넷에 접속하거나 공부를 하기도 하는 과정에서 사용하는 전기의 요금으로 볼 여지가 충분한 점 등을 고려해 보면, 김○○과 관련한 위와 같은 사정들만으로 김○○이 계쟁주택을 상시적으로 사용하였다고 보기는 어렵다.

따라서, 앞서 본 여러 사정을 종합하면, 이 사건 아파트의 양도 당시 이 사건 계쟁주택은 결국 상시적으로 사용하는 주택이 아닌 별장에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 아파트의 양도가 1세대 1주택의 양도에 해당하지 아니한다고 보고서 한 피고의 이사건 처분은 위법하다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.