조심 2013서2682 (2015.05.07)

OOO세무서장이 2013.2.15. 청구인 민OOO에게 한 2010.4.25. 증여분 증여세 OOO원, OOO세무서장이 2013.2.15. 청구인 민OOO 외 3인에게 한 2010.4.25. 증여분 증여세 OOO의 각 부과처분은 이를 각 취소한다.

1. 처분개요 가. 주식회사 OOO(이하 “OOO”이라 한다), 주식회사 OOO(이하 “OOO”라 한다), 주식회사 OOO(이하 “OOO”라 한다)는 2008.9.30. 각 회사가 운영중인 OOO 사업부를 인적분할한 다음, 합병하여 자본금OOO인 주식회사 OOO(이하 “OOO”라 한다)를 설립하기로 약정하고, 2009.1.5. OOO를 설립하였으며, OOO의 주주인 민OOO(1959년생, 지분 21.1%)과 그의 형제들[민OOO(1961년생, 지분 4.1%), 민OOO(1962년생, 지분 2.8%), 민OOO(1964년생, 지분 4.4%), 민OOO(1966년생, 지분 1.6%), 이하 “청구인들”이라 한다]은 2009.7.9. 민OOO이 보유한 OOO과 민OOO 외 3명이 각각 소유한 OOO 3개씩 총 12개(감정평가액 OOO원)를 각각 OOO에 현물출자하여 OOO의 발행주식 205,988주(1주당OOO원, 이하 “쟁점주식”이라 한다)를 추가로 취득하였으며(다른 주주들은 현물출자 참여를 포기함), 현물출자 후 지분 32.9%를 소유하게 된 민OOO이 OOO의 최대주주가 되었다. 나. OOO는 2010.1.5. 당시 코스닥 상장을 준비 중이던 주식회사 OOO(이하 “OOO”이라 한다)에 흡수합병되었고, OOO주주들은 OOO 주식 1주당 OOO 주식 8.4039646주의 비율로 주식을 배정받아 총 5,092,697주를 교부받았으며, OOO은 2010.1.25. 코스닥시장에 상장되었다. 다. OOO국세청장(이하 ‘조사청’이라 한다)은 OOO에 대한 주식변동조사를 실시하여 청구인들이 2009.7.9. OOO에 현물출자(OOO상표권, OOO학원)의 대가로 취득한 쟁점주식이 2010.1.5. 코스닥 상장법인인 OOO에 합병되어 2010.1.25. 상장됨으로써 청구인들이 OOO원(상장주식의 가액은 정산기준일인 2010.4.25. 현재 2개월 전.후 종가 평균액인 1주당 OOO원으로 계산하였음)의 상장차익을 얻은 것으로 보아 처분청에 과세자료로 통보하였고, 처분청은 이에 따라 2013.2.15. 청구인들에게 2010.4.25. 증여분 증여세 OOO을 각 결정.고지하였다. 라. 청구인들은 이에 불복하여 2013.5.8. 심판청구를 제기하였다. 2. 청구인들 주장 및 처분청 의견 가. 청구인들 주장 (1) 쟁점주식은 정당한 현물출자로 취득한 주식으로서, 쟁점주식이 상장법인에 흡수합병된 거래는 「상속세 및 증여세법」(이하 “상증법”이라 한다) 제41조의5(합병에 따른 상장 등 이익의 증여)에서 규정하는 과세요건에 해당하지 아니한다. 즉, 상증법에서 규정한 상장차익에 대한 증여세 과세유형은 세가지로 제41조의5 제1항에서 규정한 두가지 유형 ①최대주주 등으로부터 해당 주식을 증여받거나 유상으로 취득한 경우(이하 “제1유형”이라 한다), ② 최대주주 등으로부터 증여받은 재산으로 최대주주 등이 아닌 자로부터 해당 법인의 주식 등을 취득한 경우(이하 “제2유형”이라 한다)와, 상증법 제41조의5 제3항 준용규정에 의하여 상증법 제41조의3 제6항에서 규정한 유형 ③ 법인이 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 인수하거나 배정받은 신주의 경우(이하 “제3유형”이라 한다) 모두 세가지 경우에 해당하는바, 쟁점주식은 최대주주 등으로부터 해당 주식을 증여 받거나 유상으로 취득한 경우(“제1유형”)와 최대주주 등으로부터 증여받은 재산으로 최대주주 등이 아닌 자로부터 해당 법인의 주식 등을 취득한 경우(제2유형)에 해당하지 않는다. 현물출자의 경우 기존주주의 신주인수권이 인정되지 않으므로, 최대주주의 신주인수권 포기를 통한 특수관계인에의 이익분여가 발생할 수 없으므로 상증법 제41조의3 제6항(제3유형)에도 해당하지 않는다. 즉, “제3유형”의 입법취지는 최대주주로부터 주식을 직접 증여받거나 유상으로 취득한 것과 경제적인 효과면에서 동일한 행위를 과세대상으로 하고 있는데 이는 최대주주가 경영권을 행사하여 특수관계인에게 신주가 발행되도록 하는 경우, 그 실질이 최대주주가 주식을 취득한 경우와 다를 바가 없기에 상증법 제41조의3 제6항을 신설하여 증자(유상, 무상)에서 최대주주의 신주인수권 포기 또는 최대주주의 경영권행사를 통한 제3자 배정 유상증자에 대해서도 적용할 수 있도록 규정된 것이다. 국세청적부 2012-0166은 최대주주가 기존주주의 신주인수권을 포기하고 제3자 배정을 통하여 특수관계에 있는 자에게 신주를 배정한 사례이고, OOO 2012누1549 판결사례도 최대주주로부터 주식을 증여 받은 후 이에 대하여 유상증자를 한 사례이다. 또한 조심 2011부167은 최대주주로부터의 주식 취득 없이 단순히 주식을 취득하여 유상증자 때 자신의 지분비율에 비례하여 신주를 교부받은 경우는 상증법 제41조의3 제6항이 적용되지 않는다고 결정하였는바, 또한, ‘주식의 취득’을 모든 증자에 해당한다고 보는 경우에는 단순히 주주배정에 따른 증자를 한 후 상장법인과 합병하는 경우에도 상증법 제41조의5 에 따라 각 주주에게 증여세가 과세되어야 한다는 결과를 초래하고 이는 상증법 제41조의5 입법취지에 부합하지 아니하며, 최대주주로부터 직접 주식을 취득한 경우에는 해당하지 아니하나, 이와 경제적 효과측면에서 동일시 할 수 있는 내용으로서 최대주주 등의 신주인수권 포기나 경영권 행사를 통한 제3자 배정 등이 이루어지는 경우로 해석해야 한다. (2) 상증법 제41조의3 제6항(“제3유형”)의 문리해석 상증법 제41조의3 제6항에서 “제1항을 적용할 때 주식 등의 취득에는 법인이 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 인수하거나 배정받는 신주를 포함한다”하고 규정하여 “제1항을 적용할때”라는 제한을 두고 있고 상증법 제41조의5 제1항에는 앞에서 말한 “제1유형”과 “제2유형”을 말하는 것이므로, 위 두가지 유형과 경제적 효과가 사실상 동일한 취득형태를 의미한다고 할 것이다. 현물출자는 현금출자와 달리 기업이 필요한 특정재산을 확보한다는 측면에서 이루어지고, 이러한 성질을 반영하여 현물출자의 경우에는 기존주주의 신주인수권이 인정되지 않기 때문에 최대주주로부터의 주식취득과 동일시 할 수 없다. 회사설립 이후에는 현물출자에 아무런 자격이나 제한이 없고, 정관에 특별한 규정이 없는 경우에는 이사회에서 결정하도록 하고 있으며, 대법원은 현물출자의 경우 구주주에게 신주인수권이 인정되지 않는다고 보아 증여세 처분을 취소하였다(대법원 1989.3.14. 선고 88누889 판결). 현물출자의 경우 기존주주들에게 신주인수권이 없기 때문에 현물출자시 신주 고저가 발행에 대하여 증여세를 과세할 수 없었으나, 상증법 제39조의3 을 신설함으로써 현물출자에 따른 이익의 과세가 가능하게 된 것이며, 적정하게 평가된 현물출자까지 상증법 제41조의5 가 당연히 적용된다고 보기는 어렵다. 조세심판원 2011부167 결정례에서도 명시적으로 판단한 바와 같이, 법인이 자기주식을 보유하였더라도 자신의 주주로 보는 것은 논리적 순환적 모순이 있으므로 주식발행법인은 “최대주주 등”에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 본건에서 OOO는 “최대주주 등”에 해당할 여지가 없다. 따라서, OOO와 OOO의 합병은 특수관계인간의 합병이 아니고, 본건 합병 거래에는 정당한 사유가 있으므로 상증법 제42조 (그 밖의 이익의 증여 등)가 적용될 수 없다. 상증법 제38조 는 특수관계에 있는 법인의 합병으로 인하여 합병당사법인의 대주주가 받는 이익을 증여재산으로 본다는 규정으로 동법시행령 제28조 제1항 각 호를 통하여 특수관계인의 범위를 규정하면서 단서조항으로 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 “자본시장법”이라 한다)에 따른 “주권상장법인과 다른 법인과의 합병은 특수관계에 있는 법인간의 합병으로 보지 아니한다.”라고 규정하고 있고, OOO은 상장법인으로 OOO와의 합병은 자본시장법에 따라 이루어진 합병이므로 특수관계인간의 합병에 해당하지 아니한다. 또한, 기획재정부 유권해석(재재산-816, 2011.9.29.)도 상장법인과 비상장법인이 구 「증권거래법」(2009.2.4. 폐지되기 전의 것)에 따라 하는 합병은 상증법 제38조 에 따른 특수관계 있는 법인의 합병으로 보지 않는 것이며, 이 경우 합병에 따라 합병당사법인의 대주주가 얻은 이익은 상증법 제42조 에 따른 “그 밖의 이익의 증여”로 보아 증여세를 과세할 수 없다고 판단하고 있다. 또한, OOO와 OOO의 합병에는 정당한 사유가 존재한다. 즉, OOO이 주니어 외국어 학원 운영 및 프랜차이즈 교육 서비스업을 주 사업으로 영위하는 OOO를 흡수합병함으로써 안정적인 수익원의 증대, 고객연령층 확장 및 온오프라인 외국어 교육서비스의 통합 등 본격적인 사업다각화 전략구사를 통한 동종업계 내 경쟁력 강화, 합병으로 인한 기술과 경영자원 통합효과 극대화 및 비용절감 등의 경영효율성 강화 등을 통해 기업가치를 향상시키기 위한 합병으로 정당한 사유가 존재한다. (3) 본건 거래는 상증법 제2조 제3항의 증여의 개념에 부합하지 아니한다. 증여는 유형 무형의 재산의 이전을 전제로 하고 있는바, 본건 현물출자로 인해 현물출자자들 이외의 주주들의 OOO 주식수는 변동이 없다. 따라서, OOO 주식의 상장차익이 있다고 하더라도 주주들이 받은 상장차익이 현물출자가 없었다고 하더라도 변동이 없었을 것이므로 재산을 이전한 주주가 존재하지 아니하여 타인의 기여에 의한 재산가치 증가가 없었다. 현물출자는 기존 주주들의 신주인수권을 침해하지 않았고, 이는 다른 신주발행에 있어 기존주주의 신주인수권 포기나 제3자 배정에서의 기존 주주의 신주인수권 제한과 같이 증여자의 기여행위가 없을 뿐만 아니라, 타인의 기여에 의한 재산가치의 증가도 없었다. 상장차익의 무상이전이 있었다고 하더라도 실제로 쟁점 현물출자자들의 상장차익 산출 시 동일한 현물출자가액의 균등유상증자와 비교하여 증가된 주식수에 대한 증여이익만 과세대상에 해당한다. 본건 현물출자 및 합병으로 인하여 주주들간 상장차익의 무상이전이 있었다고 보더라고(기존주주에게 신주인수권이 있고 현물출자하지 않은 기존주주들로부터 현물출자자들에게 합병상장차익의 이전되었음을 전제로 함) 쟁점 현물출자자들이 받은 상장차익의 계산은 균등 유상증자를 하였다면 증가하였을 주식수보다 현물출자로 더 증가한 주식에 해당하는 증여이익만이 과세대상이 되어야 한다. 이는 쟁점 현물출자 시 자신들의 지분을 초과하여 취득한 주식은 기존 주주들로부터 이전한 것으로 보아야 하기 때문이다. 이는 현물출자자들 이외의 주주는 유상증자를 하였다면 증가하였을 주식에 해당하는 이익에 상당하는 손실을 보게 된 것이므로 이들로부터 쟁점 현물출자자들에게 증여가 발생하게 되어 증여의 개념과도 일치하게 된다. 나. 처분청 의견 (1) 상증법 제41조의5 를 적용함에 있어 상증법 제41조의3 제6항에 “주식 등의 취득에는 법인이 자본을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 인수.배정받은 신주를 포함한다.”라고 규정하고 있으므로 위 신주가 유상신주인지 무상증자인지, 유상신주의 경우 주주배정방식에 의한 것인지 제3자 배정 방식에 의한 것인지에 관계없이 적용되는 것(OOO고법 2012.10.19. 선고 2012누1549 판결, 같은 뜻)이므로, ‘현물출자에 의한 신주취득’이라 하여 달리 볼 것은 전혀 아니다. 청구인들은 현물출자는 현금출자와 달리 기업이 필요한 특정재산을 확보한다는 측면에서 이루어지고, 이러한 성질을 반영하여 현물출자의 경우에는 기존주주의 신주인수권이 인정되지 않기 때문에 최대주주로부터의 주식 취득과 동일시 할 수 없고, 대법원 또한 현물출자의 경우에는 구주주에 대한 신주인수권이 인정되지 않는다고 하였으므로, 상증법 제41조의3 제6항의 규정을 적용할 수 없다고 주장하나, OOO법원(2012.10.19. 선고 2012누1549 판결)의 판결서에 의하면, 상증법 제41조의3 제6항의 문언은, 단지 ‘제1항의 규정을 적용함에 있어서 주식 등의 취득에는 법인이 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 인수.배정받은 신주를 포함한다.’고 규정하고 있을 뿐, 그 신주가 유상증자 또는 무상증자에 의한 것인지 여부, 유상증자의 경우에도 주주배정인지 또는 제3자 배정인지 여부도 구별하지 않고 있다. 그러므로 위 조항의 문언에 의하면 주식의 상장차익에 대한 증여세 과세대상에 무상증자, 주주배정 유상증자, 제3자 배정 유상증자 받은 주식이 모두 포함되는 것으로 해석된다. 또한 위 조항의 문언은 같은 조 제1항의 요건 중에서도 주식 등의 ‘취득’의 범위를 신주발행까지 확대하는 형식으로 규정하고 있고, ‘주식’의 범위를 확대하고 있는 것은 아니다. 따라서 위 조항이 당초 수증주식이 주식분할된 것과 마찬가지인 무상증자 주식만을 규정하고 있는 것이라고 볼 수는 없다.”고 판시한바 상증법 제41조의3 제6항에서 “주식등의 취득에는 법인이 자본을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라”라고 규정하고 있으며, OOO의 2009.3.23. 이사회 의사록에 의하여 신주발행사실이 확인되고, 청구인들은 OOO에 현물출자하여 신주를 인수하였으므로, 위 법에서 정한대로 법인이 자본을 증가시키기 위하여 신주를 발행하였고, 그에 따라 인수한 경우에 해당하는 것이며 현물출자 또한 유상증자의 여러 방식 중 하나이며, 단지 납입하는 자금이 현금이 아닌 현물로 출자하는 차이에 불과하고, 경제적인 실질은 동일하므로 현물출자라 하여 유상증자와 달리 볼 아무런 사유가 없다. (2) 상증법 제41조의3 제6항의 입법취지는 최대주주가 경영권 행사를 통하여 특수관계인에게 신주발행을 하도록 함으로써, 그 특수관계인이 상장차익을 얻게 하면서도 증여세 부과는 회피하는 수단으로 악용하는 것을 방지할 목적으로 신설된 규정이다. 청구인들이 주장하는 조심 2011부167의 사례에서 증여세를 과세할 수 없다고 판단한 이유는 “쟁점법인에게 주식매수청구권을 행사한 김OOO 외 2인은 최대주주 등에 해당하지 아니하며, 김OOO 외 2인과 청구인은 특수관계가 없고 쟁점법인의 의사결정과정에 참여한 정황이 발견되지 아니하는 점 등으로 미루어 보아”라고 하여 조심 2011부167의 청구인이 주식발행법인의 의사결정과정에 참여하지 못한 점 즉, 상증법 제41조의3 의 입법취지인 “기업 경영에 관하여 공개되지 않은 내부 정보를 이용하여 증권시장 상장에 따른 막대한 시세차익을 얻게 할 목적으로 최대주주 등이 자녀 등 특수관계인에게 비상장주식을 증여하거나 유상으로 양도하는 경우 그 상장차익에 대하여 과세를 함으로써 고액재산가의 변칙적인 부의 세습이나 이전을 방지하기 위하여 주식의 상장으로 인하여 증가한 이익 자체를 과세대상으로 포착하여 증여세를 부과하기 위함에 있다.”(OOO법원 2012.10.19. 선고 2012누1549 판결 외)는 상증법의 취지에 맞지 않으므로 증여세 부과처분을 취소하라는 것이지, 주주배정에 따른 유상증자로 취득한 주식에 대하여 증여세를 과세할 수 없다는 결정은 아닌 것이다. 즉, 청구인들은 2009.7.9. 현물출자로 취득한 쟁점주식을 OOO과 합병 우회상장한 것은 최대주주가 경영권을 행사함으로써 얻은 이익이다. 2008.9.30. OOO, OOO, OOO 3사가 각기 운영하고 있는 OOO사업부를 하나로 통합하여 OOO를 설립한 다음 민OOO의 OOO상표권, 민OOO 외3인의 OOO학원 12개 현물출자, OOO과의 합병을 통한 우회상장으로 이어지는 일련의 과정은 민OOO 등이 OOO사업부를 코스닥상장사인 OOO과 합병하여 상장시킬 목적으로 추진된 사실이 내부문건과 여러 정황 등에 의하여 확인되고, 이는 상증법 제41조의3 제6항의 취지인 ‘기업의 공개되지 아니한 정보를 이용하여 증권시장에서 막대한 차익을 얻을 목적’에 해당한다. 청구인들은 현물출자로 취득한 주식은 최대주주 등으로부터 해당 주식을 증여 받거나 유상으로 취득한 경우와 최대주주 등으로부터 증여받은 재산으로서 청구인들이 주장하는 최대주주 등이 아닌 자로부터 해당 법인의 주식 등을 취득한 경우에 해당하지 아니하고, 또한, 현물출자의 경우 기존주주의 신주인수권이 인정되지 않으므로, 최대주주의 신주인수권 포기를 통한 특수관계인에의 이익분여가 발생할 수 없고, 상증법 제41조의3 제6항에서 “제1항을 적용할 때”라는 제한을 두고 있으므로 증여세를 과세할 수 없다고 주장하나 만약, 청구인들 주장대로 상증법 제41조의3 제6항이 최대주주로부터 취득한 주식을 모태로 하여 증자에 참여한 경우를 예정한다면, 최대주주가 주주배정 방식에 의해 신주를 인수 받은 후 그 신주를 최대주주와 특수관계 있는 자에게 유(무)상으로 이전하여 그 주식이 상장되어 이익이 발생하는 경우에는 특수관계자에게 증여세가 과세되고, 최대주주 등이 경영권 행사를 통하여 최대주주와 특수관계 있는 자가 제3자 배정 방식이나 현물출자 같은 방법으로 주식을 취득한 후 그 주식이 상장되어 이익이 발생하는 경우에는 특수관계자에게 증여세가 과세되지 아니하게 된다. 따라서, 최대주주와 특수관계 있는 자가 주식을 취득한다는 경제적 효과는 동일하면서도 증여세 과세 여부에서는 서로 다른 결론이 도출되어 이를 인정한다면 새로운 조세회피수단으로 악용될 수 있는 것이다. 그러므로, 상증법 제41조의3 제6항의 문언에 신주를 발행하는 자가 법인이라는 점(법인으로부터 주식을 취득한다는 점)이 포함되어 있으므로 위 조항이 적용될 경우에는 같은 조 제1항의 ’최대주주로부터’라는 부분은 적용되지 않는 것으로 해석해야 두 조항을 법문대로 해석하는 것이 되고, 이러한 해석이 엄격해석의 원칙에 반한다고 볼 수 없다(OOO법원 2012.10.19. 선고 2012누2160 판결 외). 또한, 현물출자의 경우 신주를 발행한 자가 법인이라는 점(법인으로부터 취득한다는 점)이 포함되므로, 논리적으로 순환적 모순이 발생하는 것이 아니다. (3) 본건 거래는 상증법 제2조 제3항의 증여 개념과 일치하므로 증여세 과세 대상이며, 상증법 제41조의5 합병에 따른 상장 등 이익의 증여 계산방법에 의하여 증여세를 과세하는 것이지, 불균등증자를 가정하고 증여이익을 산정하는 것이 아니다. 상증법 제2조 제3항에서 ‘증여’란 그 행위 또는 거래의 명칭·형식·목적 등과 관계없이 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형·무형의 재산을 직접 또는 간접적인 방법으로 타인에게 무상으로 이전(현저히 저렴한 대가를 받고 이전하는 경우를 포함한다)하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것으로 규정하고 있으므로 계약에 관계없이 실질상의 재산 또는 이익의 무상 이전에 해당하면 증여세 과세대상이 된다. 또한, 상증법 제41조의3 은 기업의 내부정보를 이용하여 주식 등의 상장 등에 따른 거액의 시세차익을 얻게 할 목적으로 최대주주 등이 상장 전에 특수관계인에게 비상장주식을 증여하거나 유상으로 양도하는 경우 변칙적인 부의 세습이나 사실상 세금부담 없이 계열사를 지배하는 것을 방지하기 위하여 마련된 규정으로서, 상증법 제41조의3 은 최대주주가 주식 자체가 아니라 상장에 따른 이익을 분여한 것을 과세대상으로 한다(OOO법원 2012.4.5. 선고 2011구합4689 판결 외). 그러므로, 타인의 기여가 없으므로 증여세 과세대상이 아니라는 청구인의 주장은 상증법 제41조의3 의 입법취지를 오인한 주장이며, 그에 기반하여 주주들간 상장차익의 무상이전이 있었다고 하더라도, 불균등 증자로 인하여 분여 받은 이익에 대하여만 증여세를 과세하여야 한다는 주장 역시 상증법 제41조의3 의 입법취지를 오인한 주장으로 판단된다. (4) 본건 합병에 따른 상장 등 이익의 증여는 상증법 제2조 와 제42조에 의해서도 과세할 수 있다. 국세청 예규에 의하면 “ 「상속세 및 증여세법」 제41조의3 제1항의 최대주주와 그와 특수관계에 있는 주주가 비상장법인에 현물출자하고 취득한 주식이 5년 이내에 한국거래소에 상장됨에 따라 그 가액이 증가한 경우로서 현물출자로 취득한 주식의 취득가액을 초과하여 이익을 얻은 경우에는 같은 법 제2조, 제42조가 적용되는 것이며, 이에 해당하는지는 그 거래의 경위, 내용 등 구체적인 사실에 따라 판단할 사항입니다.”라고 하여 증여세 완전포괄주의 입법취지에 따라 상증법 제2조 제3항 및 제42조에 의해서도 과세할 수 있다고 판단된다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 자신의 재산을 출자하여 법인을 설립한 청구인들이 현물출자를 통하여 쟁점주식을 추가로 취득한 후, 주식발행법인이 특수관계법인에게 합병 및 상장되어 얻은 이익이 상증법 제41조의5 에 따른 증여이익에 해당된다고 보아 청구인들에게 증여세를 과세한 처분의 당부 나. 관련 법령 : ＜별지＞ 기재 다. 사실관계 및 판단 (1) 청구인들은 OOO를 경영하던 민OOO(1931년생)의 자녀들로, 민OOO은 1964년 OOO 주관사의 전신)를 인수한 후, 그 대표로서 국내 최초 영어학습월간지인 “OOO”를 발행하였으며, 1970년 “OOO”출시, 1980년대 국내최초로 토익시험을 시행하였고, 1982년 주식회사로 전환하여 오늘날의 주식회사 OOO를 설립하였으며, 1991년 민OOO이 주식회사 OOO의 대표로 취임하였다. (2) 청구인들이 각자 운영 중이던 OOO학원의 어학부를 물적분할하여 OOO를 설립할 당시(2009.1.5.) 및 각자가 보유중이던 OOO상표권 및 학원을 추가로 현물출자하여 쟁점주식을 추가로 취득할 당시인 2009.7.9. 현재 OOO의 최대주주는 지분 36.9%를 보유한 주식회사 OOO이었고, 청구인 중 민OOO은 21.1%, 민OOO은 4.1%, 민OOO은 2.8%, 민OOO은 4.4%, 민OOO은 1.6%를 각각 소유하고 있었으나, 최대주주인 주식회사 OOO가 현물출자에 참여하지 아니함에 따라 이 건 현물출자 후에는 민OOO(32.9%)이 최대주주가 되었다. (3) 또한, 이 건 합병당시인 2009년말 현재 OOO(피합병법인)의 주주구성은 민OOO이 지분율 32.89%, 민OOO이 8.11%, 민OOO이 7.55%, 민OOO이 4.50%, 민OOO이 3.36%로, 청구인들 지분 합계는 56.41%(이외 민OOO 0.69%)로서 민OOO이 최대주주였고, OOO(합병법인)의 주주구성은 소액주주가 37.30%, OOO 22.73%, 민OOO 5.11%, 민OOO 1.57%, 민OOO 1.57%, 민OOO 1.57%, 민OOO 1.57%로서 청구인들 지분 합계는 11.39%이고, 부모(민OOO 0.13%, 정OOO 0.09%) 자녀(민OOO, 민OOO 각 0.62%)로서 민OOO이 최대주주이다. (4) OOO의 설립과정은 아래 ＜표1＞과 같고, 청구인들이 OOO에 상표권 등을 추가로 출자한 내역은 아래 ＜표2＞와 같다. (가) 2008.9.30. OOO, OOO, OOO는 각 회사가 운영중인 OOO학원 사업부를 인적분할한 다음 합병하여, 자본금 OOO원, 40만주)인 OOO를 설립하기로 결정하고, 2009.1.5. OOO를 설립하였다. ＜표1＞ OOO 설립과정(3개회사 인적분할 후 합병) OOO (나) 2009.7.9. 민OOO 등은 민OOO이 보유한 “OOO 상표권” 감정평가액 OOO원을 OOO에 현물출자하고, 민OOO 외3인이 각각 소유한 OOO학원 3개씩 총 12개를 OOO원에 현물출자하여 OOO 주식 205,988주(주당 OOO원)를 취득하였다. ＜표2＞청구인들이 상표권 등을 OOO학원에 현물출자한 내역 OOO (5) 2010.1.5. OOO는 OOO에 흡수합병되어, OOO의 주주들은 OOO 주식 1주당 OOO 주식 8.4039646주를 배정받았으며, OOO 주주인 OOO, 민OOO 등은 OOO 주식 총 5,092,697주를 교부받았고, OOO은 2010.1.25. 코스닥시장에 상장되었다. ＜표3＞ 2010.1.5. OOO에 흡수합병 내역 OOO (6) 처분청은 위 ＜표3＞과 같이 OOO의 모든 주주들이 얻은 합병상장차익이고, 청구인들에게는 아래 ＜표4＞와 같이 OOO원은 합병상장차익이 발생한 것으로 보았다. OOO (7) 먼저, “주식 또는 출자지분의 상장에 따른 이익” 및 “합병에 따른 상장 등 이익”에 대하여 증여세를 과세하도록 한 상증법 제41조의3 및 제41조의5의 입법취지에 대하여 살펴보면, 아래와 같다. (가) 상증법 제41조의3 의 경우, 1999년 말에 신설되었는바, 동 규정은 기업의 내부정보를 이용하여 상장 또는 협회등록에 따른 거액의 시세차익을 얻게 할 목적으로 대주주가 자녀 등 특수관계자에게 주식을 증여하는 경우, 자녀들이 주식을 양도하지 아니하는 한 과세할 수 없는 문제가 있어 이를 보완하기 위함에 그 취지가 있고, 2002년 말에는 특수관계자로부터 주식을 증여받은 경우뿐만 아니라, 특수관계자로부터 자금을 제공받아 특수관계 이외의 자로부터 주식을 취득하는 경우도 과세대상에 포함하도록 하였으며, 동 개정규정은 2003.1.1. 이후 주식을 증여받거나 유상취득한 분부터 적용하도록 하였음을 알 수 있다(연도별 간추린 개정세법, 기획재정부 참조). (나) 또한, 이 건 과세의 근거가 된 상증법 제41조의5 의 경우, 2002년말에 신설되었는바, 상장 추진 중에 있는 비상장주식을 증여받거나 취득하여 상장이 된 후에 시세차익을 얻는 것과 비상장법인이 상장법인과 합병하여 상장주식을 교부받음으로써 이익을 얻는 것은 동일하므로 과세대상으로 규정하여 정상적인 합병을 가장한 재벌2세 등 변칙증여를 방지하도록 함에 그 취지가 있고, 동 규정은 2003.1.1. 이후 주식을 증여받거나 유상취득한 분부터 적용하도록 하였음을 알 수 있다(간추린 개정세법, 기획재정부 참조). (다) 위 규정들은 2003년 말에 증여 완전포괄주의가 도입(제2조 제3항 및 제4항 신설)되면서 증여재산에 관한 유형별 예시규정으로 전환되었고, 유형별 포괄주의로 규정으로 존재하던 제42조는 ‘재산의 무상사용등과 자본거래’ 및 ‘타인의 기여에 의한 재산가치 증가’에 관한 개별 예시규정으로 전환되었다. (8) 다음으로, 이 건 과세의 근거가 된 상증법 제41조의5 에서 규정하는 증여세의 과세요건에 대하여 살펴보면, 아래와 같다. (가) 주식의 취득방법 : 최대주주등과 특수관계에 있는 자가 ⓐ 최대주주 등으로부터 해당 법인의 주식 등을 증여받거나 ⓑ 자신의 자금으로 최대주주 등으로부터 유상 취득할 것 또는 ⓒ 최대주주 등으로부터 증여받은 재산으로 최대주주 등이 아닌 자로부터 해당 법인의 주식 등을 취득하거나 다른 법인의 주식 등을 취득할 것[위 주식의 취득방법에는 상증법 제41조의3 제6항에 의하여 손익거래에 의한 취득뿐만 아니라 법인이 신주를 발행함에 따라 신주를 인수하거나 배정받은 경우 즉, 자본거래에 의한 취득(청구인이 주장하는 “제3유형”)도 포함된다.] (나) 주식 등의 취득 후 5년 이내에 합병 또는 상장 : 주식 등을 증여받거나 취득한 날부터 5년 이내에 그 법인이나 다른 법인이 특수관계에 있는 주권상장법인과 합병되거나 합병 후 상장될 것 (다) 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익(합병상장차익)의 발생 : 주식 등을 증여받은 날 현재의 1주당 증여세 과세가액(취득의 경우에는 취득일 현재의 1주당 취득가액)과 합병 또는 상장에 따른 정산기준일 1주당 평가가액의 차이가 30% 이상이거나 3억원 이상일 것 (라) 또한, 이 건 과세요건 성립당시의 상증법 제41조의3 제1항에 의하면, 상증법 제41조의3 및 제41조의5에서 말하는 최대주주 등의 범위를 상증법 시행령 제19조 제2항 각 호에 해당하는 자의 지분을 합하여 ⓐ 그 보유주식 등의 합계가 가장 많거나, ⓑ 해당법인 발행주식총수의 25% 이상을 소유한 자로 규정하고 있었는데, 위 규정의 해석과 관련하여 대법원은 「주식 또는 출자지분 상장 등에 따른 이익에 대하여 증여세를 과세할 경우 최대주주 등의 범위에는 관련법에 최대주주 등을 정의하면서 일정한 경우에 “당해주주등”이라고 규정하고 있는데, 특수관계자의 지분을 합하여 그 보유주식등의 합계가 가장 많은 경우의 당해주주등 1인을 의미하고 그와 특수관계가 있는 자는 포함하지 아니한다.」고 해석하여 왔고(대법원 2012.5.10. 선고 2010두11559 판결 참조), 2012.2.2. 개정된 상증법 시행령 제19조 에서 동 규정에 의한 최대주주 등은 ‘최대주주 등 1인과 그의 특수관계인 모두’를 말하는 것으로 개정되었다. (9) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, (가) 위 상증법 제41조의5 의 규정을 적용하여 청구인들에게 증여세를 과세하기 위해서는 위 (8)항의 요건 중 (가), (나), (다)목의 요건을 모두 충족하여야 하는바, 청구인들이 위 (8)항의 요건 중 (나), (다)목의 요건을 충족한 사실 및 (가)목의 요건 중 ⓐ, ⓒ호의 요건을 충족하지 아니한 사실에 대하여는 처분청과 청구인간에 다툼이 없고, 다만 (가)목의 요건 중 ⓑ호의 요건을 충족하였는지 여부 즉, 자신의 자금으로 OOO의 주식을 취득하여 보유하고 있던 청구인들이 추가 현물출자를 통하여 취득한 쟁점주식을 최대주주 등으로부터 취득한 것으로 볼 수 있는지 여부가 쟁점인바, (나) 청구인들은 현물출자는 일반적인 유상증자와는 달리 기존주주들에게 신주인수권이 발생하지 아니하므로 현물출자를 통하여 취득한 주식은 그 실질적인 이익의 분여자가 누구인지 여부에 불구하고, 최대주주 등으로부터 취득한 것으로 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 상증법 제41조의3 제6항의 취지상 주식을 취득하는 방법에는 손익거래에 의한 취득뿐만 아니라 자본거래에 의한 취득도 포함되고, 현물출자는 유상증자의 여러 방식 중의 하나로서 단지 납입하는 자금이 현금이 아닌 현물인 점만 차이가 있다는 점에서 법인의 주주 중 일부만 현물출자에 참여하는 것은 사실상 불균등 유상증자와 동일하여 주주간의 이익분여가 발생할 수 있다고 보이는 점이 있고, 처분청은 상증법 제41조의3 제6항에 신주를 발행하는 자가 법인이라는 점이 명시되어 있으므로 동 규정 적용시에는 제1항의 ‘최대주주로부터’라는 부분은 적용되지 않는 것으로 해석하여야 한다는 취지의 의견이나, 법인이 불균등 유상증자를 실시하는 경우, 신주 배정등의 업무는 정관 등에서 정하는 바에 따라 주식발행법인이 담당하게 되지만, 그 신주인수권의 제3자 배정 등으로 인하여 제3자가 얻은 이익은 결국 주식발행법인의 기존주주들로부터 분여받은 것으로 보아야 할 것이어서(대법원 2012.3.29. 선고 2011두29779 판결 같은 뜻임), 주식발행법인의 주주가 당해 주식발행법인이 보유한 자기주식을 취득하지 않는 한, 주식발행법인으로부터 주식을 취득한 것으로 볼 수는 없는 점이 있다. (다) 결국, 상증법 제41조의3 및 제41조의5을 적용할 때, 과세요건은 제1항에서 규정하고 있고, 주식의 구체적인 취득방법은 상증법 제41조의3 제6항에서 규정하고 있으며, 상증법 제41조의3 제6항에서 ‘제1항을 적용할 때’라고 그 적용요건을 명시하고 있는 점으로 보아, 청구인들이 제6항에서 규정하는 요건 즉 ‘자본거래를 통하여 주식을 취득’하는 경우에도 제1항에서 규정하는 요건 즉 ‘최대주주 등으로부터 취득’한 것으로 볼 수 있는 경우에만 위 (8)항 (가)목 ⓑ호의 요건을 충족하였다고 볼 수 있다 할 것인바, (라) 이 건의 경우, 증여의제시기가 「상속세 및 증여법 시행령」 제19조 제2항이 개정(2012.2.2.)되기 이전인 2010.4.25.이므로 최대주주등은 ‘특수관계자의 지분을 포함하여 그 보유주식등의 합계가 가장 많는 주주 1인’을 의미하는 것으로 해석해야 하는 점(대법원 2012.5.10. 선고 2010두11559 판결 같은 뜻임), 이와 같이 볼 경우 쟁점주식 발행법인인 OOO의 최대주주는 OOO로 볼 수 있고, 또한, 청구인들이 법인인 OOO의 주주들이므로 OOO의 및 OOO에 대한 청구인들의 보유지분 비율을 감안하면, ＜별지2＞에서 계산해 본 바와 같이 이 건 현물출자를 ‘실권주를 재배정하지 아니하는 불균등 유상증자’와 동일하게 보는 경우에도 자신의 자금으로 쟁점주식을 취득한 청구인들이 최대주주등으로부터 취득한 주식은 없는 것으로 계산되는 점, 처분청이 과세의 근거로 삼은 OOO법원 판례(2012.10.19. 선고 2012누2160 판결 참조)의 사례는 자신의 자금으로 특수관계자인 최대주주로부터 취득한 주식을 모태로 주주배정 유상증자에 참여하여 주식을 추가로 취득한 사례인 점에서 자신의 자금으로 이미 출자하여 보유하고 있던 주식을 모태로 추가 현물출자에 참여하여 쟁점주식을 취득한 이 건에 직접 원용하기에는 적절한 사례가 아닌 점 등에 비추어 ＜별지2＞ 기재의 계산내용에 오류가 있어 쟁점주식 중 청구인들의 지분을 초과하여 OOO의 최대주주 등으로부터 취득한 주식이 있을 경우 이에 대하여 처분청이 별도로 증여세를 과세하는 것은 별론으로 하더라도, 처분청이 상증법 제41조의3 내지 제41조의5의 규정을 적용하여 청구인들에게 이 건 증여세를 과세한 것은 잘못이라고 판단된다. 4. 결론 이 건 심판청구는 조세심판관 합동회의 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.