조심2012구1359 (2012.11.21)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요 가. 박OOO(이하 “청구인들”이라 한다)은 경상북도OOO에서 의료기기 제조업을 영위하면서 코스닥시장에 상장되어 있던 주식회사 OOO(이라 “OOO1”이라 한다)의 대주주로, OOO1의 총 발행주식수 6,400,000주 중 박OOO가 350,000주, 박OOO가 1,480,350주, 박OOO가 232,510주 합계 2,062,860주(지분비율 32.23%)를 보유하고 있었다. 나. 청구인들은 2008.7.11. ‘주식 및 경영권 양수도를 위한 계약서’에 의하여 아래 <표1>과 같이 OOO1의 주식 1,836,675주(지분비율 28.70% 상당)(박OOO 123,815주, 박OOO 1,480,350주, 박OOO 232,510주, 이하, “쟁점주식”이라 한다)를 1주당 OOO원으로 비상장법인인 주식회사 OOO(이하 “OOO”라 한다)에게 매매대금 OOO원에 양도하고(이하 “쟁점주식거래”라 한다), 2008년 10월 2008년 귀속 양도소득세OOO원을 예정신고·납부하였다. OOO 다. 북광주세무서장(이하 “조사관서”라 한다)은 청구인들에 대한 2008년 주식변동조사를 실시한 결과, 청구인들이 정당한 사유 없이 쟁점주식을 1주당 OOO원으로 고가에 양도한 것으로 보아「상속세 및 증여세법」(이하 “상증법”이라 한다) 제35조에 의하여 평가기준일(2008.8.26) 이전·이후 각 2월간의 최종시세가액의 평균액인 1주당 OOO원을 시가로 보아 매매가액인 1주당 OOO원과의 차액에 대하여 2011년 11월 아래 <표2>와 같이 증여세를 과세하도록 처분청에 과세자료를 통보하였고, 처분청은 동 과세자료에 의하여 2011.12.13. 청구인들에게 2008.7.11. 증여분 증여세 3건 합계 OOO원을 결정·고지하고, 위 ‘나’에서 청구인들이 신고·납부한 양도소득세 중 OOO원은 환급하였다. OOO 라. 청구인들은 이에 불복하여 2012.3.6. 심판청구를 제기하였다. 2. 청구인들 주장 및 처분청 의견 가. 청구인들 주장 (1) 쟁점주식의 매매가액은 특수관계가 없는 제3자간에 정상적인 협상을 거쳐 형성된 객관적 교환가치를 적정하게 반영하여 거래된 것이므로 시가에 해당한다. 청구인들은 OOO으로부터 OOO1의 주식가치 산정보고서 등을 받고, 매수인인 OOO는 투자 및 M&A 전문회사인 OOO 등(OOO의 당시 주주)의 전문가적인 판단과 이사회의 결의 등을 거쳐 쟁점주식의 매매가격을 결정하였다. 주식거래에 있어 특수관계가 없는 자 사이에서 정상적인 협상을 거쳐 결정된 가액은 거래 당시의 객관적인 교환가치를 적정하게 반영하고 있어 고가·저가 양도에 해당하지 아니하는 것인 바(서울고등법원 2007.8.22. 선고 2007누3529 판결 참조), 매매당사자 사이에 특수관계가 없고, 조작이 없는 한 거래가격 자체를 시가로 보아야 할 것이고, 조작되었다는 사실은 처분청이 입증하여야 하는데, 처분청은 매수자와 청구인들의 금융거래조사에 의하여 청구인들이 쟁점주식 매매가액 외에 매수자측으로부터 금전을 수수한 바가 없으며, 그 가액 중 일부를 리베이트 등의 비정상적인 방식으로 돌려받은 사실도 없어 거래가격이 조작되지 아니하였다는 사실을 확인하였다. 「상증법」제63조 및 같은 법 시행령 제53조 소정의 코스닥상장법인 주식 등의 평가는 코스닥시장을 통하여 거래되는 일반적인 주식의 평가 등에 대한 규정이지, 장외에서 일정한 목적을 달성하기 위하여 대량으로 이루어지는 거래의 경우 그 가액 자체가 시가이다. (2) 쟁점주식 매매가액은 특수관계가 없는 대등한 당사자들이 각자 충분한 정보를 갖춘 상태에서 최선을 다한 교섭을 통하여 결정된 가액이므로 거래관행에 따른 정당한 사유가 존재한다. 청구인들은 매매가격 산정을 위하여OOO에게 OOO1의 주식가치산정을 의뢰하여 보고서를 제출받고, OOO 등과 수차례에 걸쳐 가격 및 매매조건 등을 협의한 후, 2008년 6월 OOO 사무실에서 양해각서(‘MOU’)초안을 기초하였고, 주식회사 OOO의 최대주주)의 최OOO대표이사를 소개받아 2008.6.26. OOO와 양해각서를 작성하였으며, 그 후 OOO는 2008년 7월초 OOO에 OOO1의 자산과 부채 등에 대한 실지조사를 의뢰하여 재무현황 등을 확인하였고, 이후 청구인들과 OOO는 2008.7.11. 최종적으로 ‘쟁점주식 및 경영권 양수도계약’을 체결한 이 건은 경영자, M&A 전문회사 등이 각자 충분한 정보를 갖춘 상태에서 대등한 당사자 자격으로 협상을 하고 자유로운 의사에 의하여 정상적으로 거래한 것이다. 우회상장은 비상장기업이 상장절차를 거치지 아니하고 합병, 주식교환, 자산양수도, 영업양수도 중 하나의 방법을 통하여 상장기업의 경영권을 인수하여 사실상의 상장효과를 얻는 일련의 과정이며, 신규상장과 마찬가지로「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」, 코스닥시장 상장규정, 코스닥시장 우회상장심사지침 등 관련규정의 규제를 받으며, 동 규정에서 정한 코스닥시장 상장요건을 충족하여야 하는 등 금융감독원과 증권거래소의 통제 및 규제를 받는 합법적인 제도이다. 금융위원회의 보도자료에 의하면 2006년부터 2010년 상반기까지 163개 법인이 코스닥시장에서 우회상장을 하였으며,OOO의 주식가치 산정보고서에 의하면 쟁점주식의 거래 이전 최근 1년간의 대주주 지분거래 110여건에서 6건을 제외하면 모든 건에 경영권 프리미엄이 존재하였고, 건당 경영권 프리미엄 평균가격은OOO원 수준으로 나타나고 있으며, 또한 경영권이 이전되었다고 할 수 있는 지분율 10% 이상의 거래에서 비교대상사례를 분석한 결과 평균 프리미엄비율은 219.35%이며 M&A시장에서 경영권을 포함한 대주주 지분의 매각시 프리미엄비율이 평균적으로 주가 총액의 200% 수준으로 결정되었는 바, 이와 같이 비상장법인이 상장되기 위해서는 소정의 심사과정을 거쳐야 하며, 이를 위해서는 사업성, 경영투명성, 사업경력 등 법적 요건의 충족 및 상당한 준비기간이 필요하므로 그 과정에서 소요되는 비용과 기간을 단축하고 심사에서 탈락하는 리스크를 부담하지 아니하기 위하여 일부 비상장법인은 직접 상장을 추진하는 대신 코스닥상장법인의 지위를 양수하는 대가를 지불하고 기존 상장법인의 대주주로부터 지분을 인수하는 방법으로 단기간에 비상장법인을 상장하는 우회상장이 관행적으로 이루어지고 있는 것이 우리나라 자본시 장의 현실이다(서울행정법원 2011.6.17. 선고 2011구합2873 판결 참조). OOO는 유상증자 등을 통하여 OOO원의 자금을 조달하고, 신재생에너지 종합기업으로의 도약을 위하여 OOO의 핵심 부품 중 하나인 태양광 셀과 모듈 공장을 설립하기 위하여 광주광역시와 2008.9.10. OOO원 규모의 OOO 투자양해각서를 체결하였으며, 국내 기관투자자 및 에널리스트를 대상으로 기업설명회를 개최하는 등 상장프리미엄과 경영권을 행사하였고, 「상증법」제41조의3 에서 일정한 경우 최대주주 등이 상장(유가증권시장에 상장된 경우와 코스닥시장에 상장된 경우를 포함,「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」제9조 제13항 각호 참조)으로 인한 이익을 얻었을 때에는 증여세를 과세할 수 있도록 상장이익의 개념을 명시적으로 규정하고 있다. 청구인들이 고가양도를 하였다면 매수인은 고가양수를 한 것이라는 의미인 바, OOO가 쟁점주식을 취득할 때까지의 총 소요자금(OOO원)과 쟁점주식의 인수 후(OOO원), 종국적으로 분할주식의 양도 후 시점(OOO원)의 지분가치를 비교하여 보면, 어느 시점에서도 OOO1을 인수한 후의 주식가치가 취득에 소요된 자금보다 더 높게 나타나 매수자 입장에서 고가양수를 하지 아니하였음을 알 수 있다. 물적분할 후의 법인명이 쟁점주식을 양도한 시점의 그것과 동일한 OOO이어서 처분청이 혼동하고 있으나, 쟁점주식을 양도한 시점의 OOO1은 순자산이OOO원이고 프리미엄을 보유하고 있는 코스닥등록법인이며, 물적분할되어 2009.1.5. 새로이 설립된 주식회사 OOO(이하 “OOO3”이라 한다)은 사업부문의 일부가 분할되어 신설된 순자산이 OOO원에 불과한 비상장법인으로 전혀 다른 인격체인 바, 위와 같은 과정을 거친 쟁점주식거래에는 정당한 사유가 존재하므로 이 건 처분은 취소하여야 한다. 나. 처분청 의견 (1) 시가란 특수관계가 없는 자 간에 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가치를 말하는 것으로, 코스닥상장법인 주식의 거래와 관련하여 비상장법인이 우회상장 또는 이와 유사한 결과를 얻기 위하여 코스닥등록법인의 주식을 고가로 거래하는 것은 변칙적인 상장방법에 해당하여 그 과정에 거래의 관행에 따른 정당한 사유가 있다고 할 수 없으며, 청구인들이 주장한 대주주 경영권 매매사례, 사업성 분석 및 전문가적 판단과 양측의 협상에 의하여 결정된 매매가액에는 매도인과 매수인, 회계법인 평가담당자 등의 자의성이 개입되어 있기 때문에 객관적이고 신뢰성이 있는 것으로 볼 수 없다. 청구인들은 쟁점주식의 거래가액에 경영권 및 상장프리미엄이 포함되어 있어 장내거래가액보다 높게 양도한 것이 정당하다고 주장하나, 양수자 OOO는 비상장법인으로 OOO 제조를 주요 사업으로 하여 광주광역시OOO에 소재하고 있으며, OOO1은 상장법인으로 의료기기 제조를 주요 사업으로 하고 경상북도OOO에 위치하고 있는데, 이 건은 사업형태나 소재지가 전혀 다른 법인들이 지분양도·양수 방법으로 합병한 경우이며, 이는 전형적인 우회상장이고, 쟁점주식이 양도된 후에도 최OOO는 태양광 사업부문과 의료기기 사업부문에서 각자 공동대표자로 있고 청구인 박OOO는 후자의 경영권을 사실상 행사한 것으로 추정되며, 청구인들이 OOO에 양도한 OOO1의 지분을 물적분할을 통하여 다시 매수한 것은 양수자가 우회상장을 하게 하기 위하여 처음부터 경영권이 아니라 지분을 양도한 것으로 보아야 하고, 이후 주식회사 OOO는 쟁점주식을 매수한 후 2008.10.2. OOO1을 주식회사 OOO(이하 “OOO2”라 한다)로 합병등기하며, OOO2는 2008.11.28.. 법인명을 주식회사 OOO로 변경하였고, 이하 OOO이라 한다]은 2011.4.29. 감사의견 거절로 인하여 상장이 폐지되었고, 전 대표이사 최OOO은「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(배임) 혐의로 고소를 당하였으나, 행방불명으로 인하여 불기소(기소중지)된 상태이다(2011형제 26021호). 쟁점주식의 매매계약 체결일(2008.7.11.)부터 3개월 후(2008.10.10.)에 이사회에서 의료기기 사업부문의 분할을 결의하는 등 당초부터 경영권의 이전이 아니라 우회상장을 위하여 주식을 양도한 것으로 보아야 하며, 계약을 체결한 후 분할하기 전까지 최OOO과 청구인 박OOO가 각자 공동대표자로 이사회 소집 등의 대표권을 행사하였음이 각각의 공시내역에 의하여 확인되고, 의료기기 사업부문 분할등기일(2009.1.5.)에 청구인 박OOO가 대표이사직을 사임하며, 이후 분할된 자회사인 OOO3을 청구인들이 다시 양수하여 조사일 현재 정상적으로 경영하고 있는 바, 이러한 일련의 과정을 보면, 이 건은 상장프리미엄을 받으며 최대주주의 지분을 고가에 매각(OOO원)하고 양수자는 우회상장을 한 뒤 장내 일반공모로 증자(OOO원)를 하여 자금조달을 하며 기존 영업부문(의료기기 사업)을 물적분할하여 저가(OOO원)로 대주주(청구인들)에게 되돌려주는 방법으로 이익을 취하는 편법적인 경우에 불과하다. (2) 코스닥상장법인의 주식거래와 관련하여 비상장법인의 우회상장 또는 이와 유사한 결과를 얻기 위하여 코스닥등록법인의 주식을 고가로 거래하는 것은 변칙적인 우회상장에 해당하는 점 등을 종합하여 볼 때, 청구인 등이 고가로 양도한 쟁점주식의 매매가액을 정당한 사유가 있는 시가로 인정하기는 어렵다고 판단되므로(조심 2010중2325, 2010.10.28. 같은 뜻임), 평가기준일(2008.8.26.) 이전·이후 각 2월 간의 최종시세가액의 평균액인 1주당 OOO원을 시가로 보아 「상증법」제35조 에 의하여 이 건 증여세를 부과한 처분은 정당하다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 코스닥상장법인의 대주주인 청구인들이 장외에서 특수관계가 없는 법인에게 경영권·상장프리미엄과 함께 쟁점주식을 양도한 것에 대하여 양도가액(1주당 OOO원)과 「상증법」제63조 에 의한 평가액(1주당 OOO원)의 차액 상당액을 같은 법 제35조에 의한 이익의 증여로 보아 증여세를 부과한 처분의 당부 나. 관련법령 : 별지 기재 다. 사실관계 및 판단 (1) 증여세 결정결의서, 조사복명서, 답변서, 과세전적부심사결정서, 양해각서, 주식 및 경영권 양수도를 위한 계약서, 국세통합전산시스템 조회자료, 처분청 및 청구인들이 제시한 심리자료에 의하여 과세근거 등의 내용을 보면 아래와 같은 사실관계가 나타난다. (가) OOO1의 인적사항 등을 보면, 소재지는 경상북도 OOO이고, 업종은 의료기기 제조 및 판매업(체지방측정기, 병원용 혈압계 등)이며, 1996.7.28. 설립되어 2000.6.30. 코스닥에 상장되었고, 대표이사는 청구인 박OOO이며, 자본금은 OOO원(최대주주 박OOO 외 2인이 32.23%를 소유)이고, 수입금액은 2005년 OOO원, 2006년OOO원, 2007년 OOO원이며, OOO의 인적사항 등을 보면, 소재지는 광주광역시 OOO이고, 업종은 OOO 제조이며, 설립일은 2007.2.28.이고, 대표이사는 박OOO이며, 자본금은 OOO원이고, 수입금액은 2007년 OOO원, 2008년 OOO원, 2009년 OOO원이다. (나) 청구인들은 OOO에게 OOO1의 경영권 및 발행주식 일부를 양도하기 위하여 2008.6.23. 아래와 같이 ‘양해각서’를 약정하고 2007.7.11. ‘주식 및 경영권 양수도를 위한 계약’을 체결하였다. 1) 양해각서(이하 “MOU”라 칭한다)의 주요 내용은 다음과 같다. OOO (다) 청구인들은 OOO1의 쟁점주식 양도(위 <표1> 참조)에 대하여 2008년 11월 양도가액을 OOO원(1주당 OOO원), 취득가액 및 필요경비를 OOO원, 양도차익을 OOO원으로 계산하여 아래 <표3>과 같이 2008년 귀속 양도소득세OOO원을 예정신고·납부하였고, 처분청은 쟁점주식의 1주당 가액을 잔금지급일(2008.8.26.) 이전·이후 각 2월간(2008.6.25.～2008.10.1., 합병등기일 2008.10.2.)에 공표된 매일의 최종시세가액의 평균액인 OOO원으로 평가하여 양도가액 OOO원과의 차액 상당액에 주식수를 곱하여 「상증법」제35조 에 따라 증여세 3건 합계 OOO원(<표2> 참조)을 청구인들에게 과세하면서 청구인들이 신고한 1주당 양도가액을 OOO원으로 감액하여 납부한 양도소득세OOO원을 환급하였다. OOO (라) 주식 및 경영권 양수도를 위한 쟁점주식거래가 성사된 이후에 OOO1과 OOO가 변동된 내역을 보면 아래와 같다. 1) 2008.8.26. OOO1의 대표이사가 박OOO에서 공동대표이사 박OOO와 최OOO으로 선임되었고, 2008.10.2. 존속법인은 OOO2(의료기기 사업)로, 소멸법인은 OOO(태양광 사업)로 하여 합병등기(계약체결일 : 2008.7.11.)가 되었으며, 2008.11.28. OOO2는 법인명을 OOO로 변경하여 등기하였다. 2) OOO2는 의료기기사업을 분리하기 위하여 2008.10.10. 열린 이사회의 결의를 거쳐 2008.11.28. 분할계획서 승인을 위한 주주총회를 개최하고 2009.1.5. OOO3을 분할등기하였다. 3) 박OOO는 2009.1.5. OOO의 공동대표이사에서 사임하고, 분할된 OOO3의 대표이사로 취임하였다. 4) OOO은 2009.6.16. 자회사인 OOO3의 경영권 및 발행주식 200,000주(기명식 보통주, 1주당OOO원) 전량을 청구인들(박OOO 50,000주, 박OOO 96,000주, 박OOO 54,000주)에게 OOO원(1주당 OOO원)에 양도하였는 바, 주식매매계약서의 주요 내용은, 본 계약은OOO(이하 “매도인”)과 청구인들(이하 “매수인들”) 사이에 체결되었다, 제1조(목적) 본 계약은 매수인들이 매도인으로부터 OOO3의 발행주식(이하 “본건주식”)을 매수하기로 계약함에 있어 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다, 제3조(매매대금) 총 매매대금을 OOO원으로 하여 2009.6.16. 지급하기로 한다는 등이다. 5) 쟁점주식을 인수한 후 OOO2가 자금을 조달한 내역은 아래 <표4>와 같고, 주요 주주현황을 보면, 2009년은 박OOO(11.37%), OOO 주식회사(17.78%), OOO(3.41%), OOO(2.43%), OOO(8.13%)이고, 2010년은 박OOO(8.12%), OOO주식회사(19.09%),OOO(0%), OOO(0%), OOO(0%)이다. OOO 6) 비상장법인인 OOO는 코스닥상장법인인 OOO1을 흡수합병한 후 상호를 OOO로 변경하며 우회상장하여 일반공모 등을 통하여OOO여원의 자금을 조달하고, 2011.3.2. 현재 사업장으로 확장하여 이전(광주광역시 OOO에서 OOO으로 이전)하였으나, 2011.4.29. 감사의견의 거절로 인하여 상장이 폐지되었으며, 청구인들이 재매수한 OOO3은 비상장법인으로 변경되어 청구인들이 100%의 지분을 소유하며 운영 중이다. 7) 청구인들이 쟁점주식을 OOO에게 양도하는 시점에서 OOO의 순자산가액과 물적분할 시점의 순자산가액(금융감독원 전자공시자료에 의함)을 비교하면 아래 <표5>와 같다. OOO (마) OOO1,2가 금융위원회(금융감독원)에 한 ‘주요경영사항 신고’ 가운데 중요한 내역을 보면 아래와 같다. 1) OOO1이 2008.7.11. 신고한 내용은, 청구인들이 기명식 보통주식 1,836,675주 및 경영권을 OOO에 매각하는 양수도계약을 체결하여 최대주주는 OOO로, 2008.7.11. OOO와 합병계약을 체결하여 합병신주절차가 최종 종료된 후 최대주주는 OOO의 최대주주인 OOO 주식회사로 각각 변경될 예정이라는 것이다. 2) OOO1이 2008.8.26. 신고한 내용은, 2008.7.11. 잔금지급이 완료되어 최대주주가 변경되었다는 것이고, OOO2가 2008.10.6. 신고한 내용은 OOO1이 흡수합병하여 OOO는 소멸되며, 최대주주가 OOO에서 OOO 주식회사(대표이사 최OOO) 외 2인으로 변경되었다는 것이고, OOO주식회사는 2006.12.27. 설립되었으며, 주요 사업은 OOO이다. 3) OOO2가 2008.11.13. 신고한 내용은 주주총회 소집통지·공고로 2008.11.28. 주주총회를 개최하며, 안건은 OOO3의 분할계획서 승인, 정관 일부 변경 및 이사 선임의 건이고, 분할을 전후한 대차대조표의 변경내역은 아래 <표6>과 같다. OOO (2) 청구인들이 증빙을 제시하며 주장하는 내용은 아래와 같다. (가) 청구인들은 OOO의 신OOO 팀장으로부터 동 법인이 투자한 업체 중 OOO에게 보유주식을 양도할 것을 권유받아,OOO으로부터 OOO1의 주식가치 산정보고서(2008.6.9. 작성)를 제출받고, 2008년 6월 OOO과 양해각서(MOU) 초안을 협의하며, OOO 주식회사(OOO의 최대주주)의 최OOO 대표이사를 소개받아 2008.6.23. OOO와 양해각서(MOU)를 작성)한 뒤, 2008년 7월초 OOO이 OOO1의 자산 및 부채 등에 대하여 실지조사를 하였다. OOO이 2008.6.9. 작성한 OOO1의 주식가치 산정보고서를 보면, OOO1의 대주주가 경영권과 함께 보유지분을 제3자에게 양도할 경우의 프리미엄을 포함한 지분가치의 산정을 목적으로 작성된 것이며, 경영권 프리미엄을 포함한 지분의 가치는 산정기준일인 2008.5.31. 현재 OOO원(주당OOO원)이고, 상장법인의 대주주 지분에 경영권 프리미엄이 존재하는 것은 분명하나, 코스닥 상장주식의 평가에 적용할 만한 일관된 방법이 없으므로 최근 1년 간의 경영권을 수반한 대주주 지분의 매각사례(116건)를 분석하고 그 결과를 적용하여 OOO1의 대주주 지분가치를 산정한 것으로 되어 있다. (나) 국세청장은 한국증권거래소에 상장된 법인의 최대주주인 법인이 보유주식 전량을 특수관계법인에게 한국증권거래소의 시간외 대량매매방식으로 매각하는 경우 그 거래가 경영권의 변동을 가져올 수 있는 이례적인 경우에는 동 증권거래소에서 매매된 주식의 가격과 동일한 교환가치를 갖는 것으로 보기는 어렵다고 회신한 사실이 있다(서면인터넷방문상담2팀-2052, 2005.12.13. 참조). (다) 법인등기부등본에 의하면 청구인들은 OOO1의 경영권을 양도함에 있어 OOO가 6인의 이사를 선임할 수 있도록 하여 2008.8.27. OOO1의 이사 박OOO가 사임하고 OOO의 이사로 재직하던 최OOO과 OOO의 신OOO가 이사로 선임되며, 또한 2008.8.27. OOO1의 감사 최OOO이 사임하고 OOO의 감사이던 한OOO가 감사로 취임하는 등 OOO가 이사 7인 중 6인을 선임하고, 결과적으로 청구인들로부터 OOO에게 경영권이 양도되며, OOO는 신재생에너지 종합기업으로 도약하기 위하여 OOO의 핵심 부품 중 하나인 태양광셀과 모듈 공장을 설립하기 위하여 광주광역시와 OOO 투자양해각서를 체결한 뒤, 국내 기관투자자 및 애널리스트를 대상으로 기업설명회를 개최하는 등 경영권을 행사하였다. 2008.9.10. OOO2와 광주광역시장이 작성한 투자양해각서에 의하면, OOO2는 광주광역시에 투자를 한다는 것이며, 내용은 본사 이전 및 공장 신설이고, 시기는 2008년 하반기이며, 업종은 태양광 셀·모듈, 인버터 등의 제조이고, 사업규모는OOO원(상시고용인원은 200명) 수준이다. (라) 일반적으로 M&A는 코스닥등록기업을 우회상장하기 위하여 하는 경우가 많은데, 이는 상장준비과정에 소요되는 비용과 기간을 단축하고 심사에서 탈락하는 리스크를 부담하지 아니하기 위한 방법이고, 상장에 투입되는 비용, 노력 대신 이미 상장한 법인을 인수하여 이익을 얻는 것이며, 그에 따라 상장기업의 경영권 프리미엄이 발생하는 것이고, OOO의 주식가치산정보고서(2008.6.9. 작성)에 의하면 거래 이전 최근 1년간 대주주 지분거래 110여건에서 6건을 제외한 나머지 모두에는 경영권 프리미엄이 존재하며, 건당 평균OOO원 수준으로 나타나고, 또한 경영권이 이전되었다고 볼 수 있는 지분율 10% 이상의 거래건 중 비교대상사례를 분석하면 평균 프리미엄비율은 219.35%이므로 M&A시장에서 경영권을 포함한 대주주 지분의 매각시 프리미엄비율이 평균적으로 주가 총액의 200% 수준으로 결정되었다. 경영권이 양도된 이상, 그 이후의 물적분할은 별개의 거래이므로 이를 하나의 거래로 단정할 수는 없으며, 청구인들이 OOO에게 쟁점주식을 양도할 시점의 OOO2의 순자산가액과 물적분할 시점의 그것에 대한 금융감독원의 전자공시자료는 아래 <표7>과 같다. OOO (마) 우회상장은 비상장기업이 상장절차를 거치지 아니하고 합병, 주식교환, 자산양수도, 영업양수도 중 하나의 방법을 통하여 상장기업 경영권을 인수하여 사실상의 상장효과를 얻는 것으로 신규상장과 마찬가지로 규제를 받으며 코스닥시장 상장요건을 충족하여야 하는 등 금융감독원과 증권거래소의 통제 및 규제를 받는 합법적인 제도이며, 우회상장과 관련된 법령으로 ①「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」제165조의4, ②「자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령」제176조의5, ③ 코스닥시장 상장규정 제2조 제7항, 제18조의4. 제19조∼제19조의4, ④ 코스닥시장 우회상장 심사지침 등이 있다. (바) 금융위원회 보도자료(2010.9.15. 배포)를 보면 코스닥시장의 연도별 우회상장 현황은 아래 <표8>과 같고, OOO대학교 교수 송OOO 등이 작성한 코스닥시장 우회상장 사례(2010.5.10. 게재)에 의하면 2008년 5월 발생한 OOO이 가장 대표적인 성공사례이다. OOO (사) 청구인들은 쟁점주식 매매가액 외에 매수자로부터 금전을 수수하거나 일부를 리베이트 등의 비정상적인 방식으로 되돌려준 적이 없고, 조사관서는 매수자 및 청구인들의 금융거래내역을 조사하여 사실관계를 확인하였으며, 청구인들이 고가양도를 하였다면 매수자는 고가양수한 셈인데, 매수자의 주식인수 소요자금과 쟁점주식 인수 후의 주식가치를 비교하면 아래 <표9>와 같고, 매수자는 쟁점주식을 인수한 후 OOO와 OOO1을 합병하는 과정을 통하여 당시 OOO의 주주인 OOO 주식회사, 박OOO 등이 합병 후 OOO2의 주주가 되었으며, 이들이 소유한 주식가치의 합계액이고, OOO가 OOO1의 주식을 취득할 때까지의 총 소요자금(OOO억), 주식 인수 후(OOO억)와 종국적으로 분할주식의 양도 후 시점(OOO억)까지의 지분가치를 비교하여 보면, 어느 시점에서도 OOO1을 인수한 후의 주식가치가 취득에 소요된 자금보다 높고, 매수자 입장에서 쟁점주식의 거래 직후(2008.10.6.), 또는 1년 후(2009.6.16.)까지 자산가치가 오히려 상승하여 쟁점주식거래가 고가양수에 해당되지 아니함에도 조사관서가 매도자 관점에서 단순히 증권시장의 주가보다 매매가액이 높다고 하여 쟁점주식거래를 고가양도라고 판단하는 것은 자본이득을 무시한 논리이며, 우회상장은 금융감독원과 증권거래소의 통제와 규제를 받는 합법적인 제도이고, 그 장점은 자금조달능력의 증대에 있으므로 매수자가 증자 등을 통하여 거액의 자금을 조달한 것은 상장프리미엄 및 경영권을 행사한 결과 당연한 것이라 주장한다. OOO (3) 위의 사실관계와 관련법령 등을 종합하여 살피건대, (가) 「상증법」제35조 제2항은 특수관계 있는 자가 아닌 자 간에 재산을 양수하거나 양도한 경우로서 거래의 관행상 정당한 사유가 없이 시가보다 현저히 높은 가액으로 재산을 양도한 경우 그 대가와 시가의 차액에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 추정하여 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제26조 제6항은 ‘현저히 높은 가액’이라 함은 양도한 자산의 대가에서 그 시가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상 차이가 있는 경우의 그 대가를 말한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제60조 및 제63조 제1항 제1호는 코스닥시장 상장법인의 주식은 평가기준일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 한국거래소 최종시세가액의 평균액으로 평가한 가액을 시가로 본다고 규정하고 있다. (나) 이 건의 경우, 청구인들은 쟁점주식의 매매가액 OOO원에는 OOO1의 경영권 양도대가와 상장프리미엄이 포함되어 있어 시가에 해당하고 이와 같이 거래함에 있어서 관행상 정당한 사유가 있으므로 쟁점주식거래에 대하여 「상증법」제35조 제2항에 따른 증여세를 과세하는 것은 부당하다고 주장하나, ① 쟁점주식이 양도된 후에도 OOO1의 대표이사였던 박OOO가 OOO)의 공동대표자로서 경영에 계속하여 참가한 것으로 보이는 점, ② OOO1과 OOO는 사업형태나 소재지 등 관련성이 없는 법인들로 지분양도·양수 방법을 통하여 합병한 경우로 전형적인 우회상장으로 보이는 점, ③ OOO가 OOO2로 우회상장된 후 곧바로 청구인들이 운영하던 OOO1의 사업부분을 분할하여 다시 청구인들이 양수한 것은 당초부터 경영권 등을 양도할 목적보다는 OOO의 우회상장을 돕기 위하여 단순히 쟁점주식을 양도한 것으로 보아야 하는 점, ④ 쟁점주식거래는 청구인들이 상장프리미엄을 받고 최대주주의 지분을 고가에 매각하고 매수자는 우회상장한 후 장내 공모를 통하여 증자하여 자금을 조달하고 기존 영업부분인 의료기기 사업을 물적분할하여 저가로 청구인들에게 양도하는 등 비상장법인이 우회상장 또는 이와 유사한 결과를 얻기 위한 것으로 이와 같은 거래는 변칙적임은 물론 관행이 존재한다고 할 수 없는 점, ⑤ 대주주의 경영권 매매사례 및 사업성 분석, 전문가적인 판단과 당사자 간의 협상에 의하여 쟁점주식의 매매가액이 결정되었다 하더라도 당사자 간의 사전합의는 물론 회계법인의 평가 등에 자의성이 개입되어 객관적이고 신뢰성 있는 가액으로 보기 어려운 점, ⑥ 쟁점주식의 매매가액이 「상증법」제63조 제1항 제1호 나목의 규정에 의한 시가 보다 현저히 높은 점 등을 고려할 때, 쟁점주식의 매매가액 OOO원은 시가로 인정하기 어렵고, 또한 쟁점주식거래는 거래의 관행상 코스닥시장에서 거래되는 시가보다 높은 가격에 거래될 수밖에 없었던 정당한 사유가 있다고 보기도 어려워 처분청이 쟁점주식의 양도에 대하여 「상증법」제35조 제2항에 의한 고가양도로 보아 이 건 증여세를 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다. 4. 결론 이 건 심판청구는 조세심판관 합동회의의 심리결과「국세기본법 」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다. [별지] 관련법령 (1) 상속세 및 증여세법 제35조 【저가·고가 양도에 따른 이익의 증여 등】① 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 당해 재산을 양수 또는 양도한 때에 그 대가와 시가와의 차액에 상당하는 금액으로서 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액을 증여재산가액으로 한다. 1. 타인으로부터 시가보다 낮은 가액으로 재산을 양수하는 경우에는 그 재산의 양수자 2. 타인에게 시가보다 높은 가액으로 재산을 양도하는 경우에는 그 재산의 양도자 ② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 특수관계에 있는 자 외의 자간에 재산을 양수 또는 양도한 경우에는 거래의 관행상 정당한 사유 없이 시가보다 현저히 낮은 가액 또는 현저히 높은 가액으로 재산을 양수 또는 양도한 경우에 한하여 그 대가와 시가와의 차액에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 추정하여 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. ③ 제2항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자, 현저히 낮은 가액 또는 현저히 높은 가액의 범위는 대통령령으로 정한다. 제60조【평가의 원칙 등】① 이 법에 따라 상속세나 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 "평가기준일"이라 한다) 현재의 시가(시가)에 따른다. 이 경우 제63조제1항제1호가목 및 나목에 규정된 평가방법으로 평가한 가액(제63조제2항에 해당하는 경우는 제외한다)을 시가로 본다. ② 제1항에 따른 시가는 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용가격ㆍ공매가격 및 감정가격 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 시가로 인정되는 것을 포함한다. ③ 제1항을 적용할 때 시가를 산정하기 어려운 경우에는 해당 재산의 종류, 규모, 거래 상황 등을 고려하여 제61조부터 제65조까지에 규정된 방법으로 평가한 가액을 시가로 본다. ④ 제1항을 적용할 때 제13조에 따라 상속재산의 가액에 가산하는 증여재산의 가액은 증여일 현재의 시가에 따른다. 1. 주식 및 출자지분의 평가 가. 한국증권선물거래소에서 거래되는 주권상장법인의 주식 및 출자지분은 평가기준일이전·이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권선물거래소 최종시세가액(거래실적의 유무를 불문한다)의 평균액. 다만, 평균액계산에 있어서 평가기준일이전·이후 각 2월의 기간중에 증자·합병등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전·이후 각 2월의 기간중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액 에 의한다. 나.「증권거래법」에 따른 코스닥상장법인의 주식 및 출자지분중 대통령령이 정하는 주식 및 출자지분 에 대하여는 가목의 규정을 준용한다. ③ 제1항 제1호 및 제2항의 규정을 적용함에 있어서 대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주 또는 출자자 (이하 이 항에서 "최대주주등"이라 한다)의 주식등(평가기준일이 속하는 사업년도전 3년 이내의 사업년도부터 계속하여 「법인세법」 제14조 제2항의 규정에 의한 결손금이 있는 법인의 주식등 대통령령이 정하는 주식등을 제외한다)에 대하여는 제1항 제1호 및 제2항의 규정에 의하여 평가한 가액에 그 가액의 100분의 20( 대통령령이 정하는 중소기업 의 경우에는 100분의 10으로 한다)을 가산하되, 최대주주등이 당해 법인의 발행주식총수등의 100분의 50을 초과하여 보유하는 경우에는 100분의 30(대통령령이 정하는 중소기업의 경우에는 100분의 15로 한다)을 가산한다. 이 경우 최대주주등이 보유하는 주식등의 계산은 대통령령으로 정한다. (2) 상속세 및 증여세법시행령 제26조 【저가·고가양도에 따른 이익의 계산방법 등】① 법 제35조 제1항 제1호에서 "낮은 가액"이라 함은 양수한 재산(다음 각 호의 것을 제외한다)의 시가(법 제60조 내지 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 조 및 제31조에서 "시가"라 한다)에서 그 대가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30이상 차이가 있거나 그 차액이 3억원 이상인 경우의 그 대가를 말한다. ② 법 제35조 제1항 제2호에서 "높은 가액"이라 함은 양도한 재산(제1항 각호의 것을 제외한다)의 대가에서 그 시가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30이상 차이가 있거나 그 차액이 3억원 이상인 경우의 그 대가를 말한다. ④ 법 제35조 제2항에서 “특수관계에 있는 자”라 함은 양도자 또는 양수자(이하 이 항에서 “양도자 등”이라 한다)와 다음 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다. 1. 제19조 제2항 제1호ㆍ제2호ㆍ제4호 내지 제8호의 규정에 해당되는 자. 이 경우 “주주 등 1인”은 “양도자 등”으로 본다. ⑥ 법 제35조 제2항에서 "현저히 높은 가액"이라 함은 양도한 자산(제1항 각호의 것을 제외한다)의 대가에서 그 시가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상 차이가 있는 경우의 그 대가를 말한다. ⑦ 법 제35조 제2항에서 "대통령령이 정하는 이익"이라 함은 제5항 및 제6항의 규정에 의하여 계산한 대가와 시가와의 차액에서 각각 3억원을 차감한 가액을 말한다. 제49조【평가의 원칙 등】① 법 제60조제2항에서 "수용가격ㆍ공매가격 및 감정가격 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 시가로 인정되는 것"이란 평가기준일 전후 6개월(증여재산의 경우에는 3개월로 한다. 이하 이 항에서 "평가기간"이라 한다)이내의 기간 중 매매ㆍ감정ㆍ수용ㆍ경매(「민사집행법」에 따른 경매를 말한다. 이하 이 항에서 같다) 또는 공매(이하 이 조에서 "매매등"이라 한다)가 있는 경우에 다음 각 호의 어느 하나에 따라 확인되는 가액을 말한다. 다만, 평가기간에 해당하지 아니하는 기간 중에 매매등이 있는 경우에도 평가기준일부터 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 날까지의 기간 중에 주식발행회사의 경영상태, 시간의 경과 및 주위환경의 변화 등을 감안하여 가격변동의 특별한 사정이 없다고 인정되는 때에는 제56조의2 제1항에 따른 평가심의위원회의 자문을 거쳐 해당 매매등의 가액을 다음 각 호의 어느 하나에 따라 확인되는 가액에 포함시킬 수 있다. 1. 당해 재산에 대한 매매사실이 있는 경우에는 그 거래가액. 다만, 그 거래가액이 제26조 제4항에 규정된 특수관계에 있는 자와의 거래등 그 가액이 객관적으로 부당하다고 인정되는 경우를 제외한다. 2. 당해 재산(법 제63조 제1항 제1호에 규정된 재산을 제외한다)에 대하여 2이상의 기획재정부령이 정하는 공신력 있는 감정기관(이하 "감정기관"이라 한다)이 평가한 감정가액이 있는 경우에는 그 감정가액의 평균액. 3. 당해 재산에 대하여 수용ㆍ경매 또는 공매사실이 있는 경우에는 그 보상가액ㆍ경매가액 또는 공매가액. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해 경매가액 또는 공매가액은 이를 제외한다. ② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 제1항 각호의 1에 규정하는 가액이 평가기준일 전후 6월(증여재산의 경우 3월로 한다) 이내에 해당하는지 여부는 다음 각호에 규정된 날을 기준으로 하여 판단하며, 제1항의 규정에 의한 시가로 보는 가액이 2 이상인 경우에는 평가기준일을 전후하여 가장 가까운 날에 해당하는 가액에 의한다. 다만, 해당 재산의 매매등의 가액이 있는 경우에는 제5항에 따른 가액을 적용하지 아니한다. 1. 제1항 제1호의 경우에는 매매계약일 2. 제1항 제2호의 경우에는 감정가액평가서를 작성한 날 3. 제1항 제3호의 경우에는 보상가액ㆍ경매가액 또는 공매가액이 결정된 날 제52조의2【한국증권선물거래소에서 거래되는 주식등의 평가】법 제63조 제1항 제1호 가목 단서에서 "대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액"이라 함은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 기간의 평균액을 말한다. 1. 평가기준일 이전에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생한 경우에는 동 사유가 발생한 날(증자ㆍ합병의 사유가 2회 이상 발생한 경우에는 평가기준일에 가장 가까운 날을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 다음날부터 평가기준일 이후 2월이 되는 날까지의 기간 2. 평가기준일 이후에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생한 경우에는 평가기준일 이전 2월이 되는 날부터 동 사유가 발생한 날의 전일까지의 기간 3. 평가기준일 이전ㆍ이후에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생한 경우에는 평가기준일 이전 동 사유가 발생한 날의 다음날부터 평가기준일 이후 동 사유가 발생한 날의 전일까지의 기간 제53조【코스닥상장법인의 주식등의 평가 등】② 법 제63조 제1항 제1호 나목에서 “대통령령이 정하는 주식 및 출자지분”이라 함은 평가기준일 전후 6월(증여세가 부과되는 주식 또는 출자지분의 경우에는 3월로 한다) 이내에 한국증권업협회가 정하는 기준에 의하여 매매거래가 정지되거나 투자유의종목 또는 관리종목으로 지정ㆍ고시된 경우(기획재정부령이 정하는 경우를 제외한다)를 제외한 것을 말한다. ③ 법 제63조 제3항에서 “대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주 또는 출자자”라 함은 제19조 제2항 각호외의 부분의 규정에 의한 주주등 1인과 동항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다. ④ 법 제63조 제3항의 규정에 의한 최대주주 등이 보유하는 주식등의 지분을 계산함에 있어서는 평가기준일부터 소급하여 1년 이내에 양도하거나 증여한 주식등을 최대주주등이 보유하는 주식등에 합산하여 이를 계산한다. ⑤ 법 제63조 제3항에서 "대통령령이 정하는 주식등" 이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우의 당해 주식등을 말한다. 1. 평가기준일 전후 6월(증여재산의 경우에는 3월로 한다) 이내의 기간중 최대주주등이 보유하는 주식등이 전부 매각된 경우(제49조 제1항 제1호의 규정에 적합한 경우에 한한다)