조심 2013구4075 (2014.03.05)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요 가. 코스닥 등록법인인 주식회사 OOO(후에 주식회사 OOO으로 상호변경)와 비상장법인인 주식회사 OOO간 주식의 포 괄적 교환에 따라 주식회사 OOO(이하 “OOO모회사”라 한다)은 주식회사 OOO(이하 “OOO자회사”라 한다)의 주식 730,087주(100%)를 인수하여 OOO모회사가 되고, 그 대가로 OOO자회사의 주주들에게 OOO모회 사 의 신주 12,966,977주(68.4%)를 2006.2.21. 교부( 주식교환비율 OOO자회사 주식 1주 : OOO모회사 신주 17.7609178주) 하였는 바, 청구 인은 2005.12.2. 현재 OOO자회사의 주식 12,000주(이하 “쟁점주식” 이라 한다)를 보유하여 OOO모회사의 주식 213,131주 로 교부받았다. 나. 중부지방국세청장은 2010.9.29.～2010.12.31. 기간 동안 청구인에 대한 주식변동조사를 실시하여 청구인이 OOO자회사 주식을 과대평가하여 OOO자회사와 OOO모회사가 주식을 교환함으로써 청구인이「상속세 및 증여세법」(이하 “상증법”이라 한다) 제35조의 고가·저가 양도에 따른 증여이익을 얻은 것이라는 세무조사 결과를 통지함에 따라 처분청은 2013.6.3. 청구인에게 2006.2.21. 증여분 증여세 OOO원을 경정·고지하였다. 다. 청구인은 이에 불복하여 2013.9.3. 심 판 청구를 제기하였다. 2. 청구인 주장 및 처분청 의견 가. 청구인 주장 <쟁점①> (1) 쟁점주식의 교환가액은「증권거래법」에 따라 평가하여 교환 당시 시가에 가장 근접한 가액으로, 교환을 위한 외부기관의 평가액에는 합리적인 근거가 존재하고 추정매출액을 달성하지 못한 정당한 사유도 확인되는 바, 특수관계가 존재하지 아니한 두 회사 사이에서 일방적으로 이익을 증여하였다는 것은 수긍할 수 없으며, 특수관계에 있지 아니한 자간의 거래가액이 상증세법상의 보충적 평가 액보다 높거나 낮다고 하여 이를 모두 과세대상으로 삼는 경우 사적자치를 침해할 소지가 있으므로 증여세 과세대상에서 제외하여야 한다. (2) 이 건 교환거래는 강요에 의하지 아니하고 자유로운 상태에서 상호 필요성에 의하여 이루어진 거래로 평가 및 교환절차 또한 관련법령의 규정을 모두 이행한 정상적인 거래이므로 합리적이고 구체적인 반증자료 없이 OOO모회사와 OOO자회사의 교환거래가 정당한 사유가 없다고 볼 수는 없다. <쟁점②> OOO회계법인의 OOO모회사 및 OOO자회사의 주식평가액은 주식교환계약일을 기준으로 작성된 것으로 금융감독원도 주식교환계약일을 기준으로 관련서류를 평가하였으며, 주식교환일을 기준으로 할 경우 계약시점과 교환시점의 가격차이, 비정상적인 주가급등에 따른 과세여부 차이 등 납세자의 법적안정성 및 예측가능성을 침해하는 것이다. <쟁점③> 처분청이 매매사례가액으로 본 1주당 OOO원은 주식교환공시전의 거래로 주식교환 당시의 상황을 전혀 반영하지 못한 금액이므로 이를 OOO자회사에 대한 객관적인 평가금액으로 볼 수 없다. <쟁점④> 주식교환이 이루어진 이후 즉 지분법 적용 첫 해에 손실이 발생하여 기업회계기준에 따라 지분법적용 투자주식 감액손실이 발생하게 된 것임에도 비정상적인 가액으로 매입하여 바로 감액손실로 처리한 것으로 보아 과세한 처분은 부당하다. <쟁점⑤> 청구인이 2011.12.6. 제기한 조세심판청구사건에서 상증법 제42조 를 적용하는 것은 부당하다고 결정(조심 2012구510, 2013.3.29.)된 이후 새로운 사실관계가 밝혀지지 아니하였음에도 다시 상증법 제35조 를 적용하여 과세한 처분은 부당하다. 나. 처분청 의견 <쟁점①> (1) 회계법인이 평가과정에서 주당가액을 높이기 위하여 객관적인 근거 없이 매출추정자료를 임의로 부풀려 작성하는 등 진실성이 결여된 기초자료를 반영하여 OOO자회사의 주당가액을 과대평가하였고, 이는 우회상장을 통한 이익을 목적으로 주식을 과대평가하여 교환한 것이므로 적정한 가치를 평가한 것으로 보기 어렵다. (2) 청구인은 OOO모회사와 특수관계에 해당하지 않는다고 하더라도 OOO자회사의 최대주주 및 경영진과는 특수관계〔청구인 박OOO은 최대주주이며, 대표이사인 박OOO의 부(父)임〕에 있는 자로, 박OOO이 포괄적 교환계약 당시 우회상장을 목적으로 OOO자회사 주식을 과대추정된 재무제표에 근거하여 평가하도록 하는 등 외부회계기관의 평가에 관여하여 영향력을 행사할 수 있는 위치에 있었고, 대주주의 권리를 행사할 수 있는 위치에 있었던 점 등으로 보아 청구인의 이 건 거래는 거래의 관행상 정당한 사유가 없는 것으로 판단된다. <쟁점②> OOO모회사의 주식평가 기준일을 주식교환 계약일로 보아야 한다고 주장하나, 주식교환계약일인 2005.12.5. 이후 실제 주식교환일인 2006.2.21.까지 환율의 급격한 변동 등의 사유가 발생한 사실 및 청구인이 그러한 사유가 발생하였다는 객관적인 증빙을 제출한 바 없고, 상증법 시행령 제26조 제8항의 단서의 ‘매매계약 후 환율의 급격한 변동으로 인하여 산정기준일로 하는 것이 불합리하다고 인정되는 경우’에도 해당하지 아니하므로 주식교환일을 기준으로 하여야 한다는 청구주장은 받아들이기 어렵다. <쟁점③> 교환당시의 상황을 전혀 반영하지 못한 일부 주주의 매매사례가액을 시가로 볼 수 없다고 주장하나, 2005.12.2. 손OOO과 노OOO간 주식매매와 관련하여 거래당사자가 특수관계에 해당하지 아니하고 매매계약서상 주당 OOO원으로 거래한 사실이 확인되므로 이를 매매사례가액으로 보아 과세한 처분은 정당하다. <쟁점④> OOO모회사가 OOO자회사의 주식을 지분법적용 투자주식 감액손실로 계상하여 주식매입가액의 96.6%를 감액손실 처리하였는데, 이는 쟁점주식 교환이 제3자간에 객관적이고 정상적인 거래행위가 아니며 과대평가된 OOO자회사의 주식을 다시 제 가격으로 되돌리는 변칙적인 행위에 해당하는 것이다. <쟁점⑤> 상증법 제42조 를 적용하여 과세한 건에 대한 청구인의 심판청구 결과 상증법 제35조 를 적용하여 과세하는 것은 별론으로 하고 상증법 제42조 를 적용할 수 없다고 결정한 바, 상증법 제35조 를 적용하여 과세한 처분은 정당하다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁 점 ① 주식의 포괄적 교환시 OOO모회사와 특수관계에 있지 아니한 OOO자회사의 주주인 청구인이 OOO자회사 주식을 과대평가하여 교환함으로써 증여이익을 본 것으로 보아 상증법 제35조 를 적용하여 증여세를 부과한 처분의 당부 ② 주식평가시 OOO모회사의 주식평가기준일을 주식교환계약일로 볼 것인지 주식교환일로 볼 것인지 여부 ③ OOO자회사 일부 주주의 매매사례가액을 시가로 볼 수 있는지 여부 ④ 지분법 적용 투자주식 감액손실로 보아 감액처리한 것이 정상적인 행위에 해당하는 지 여부 ⑤ 당초 상증법 제42조 를 적용하여 과세한 처분에 대한 심판결정후 사실관계가 변동되지 아니하였음에도 같은 법 제35조를 적용하여 과세한 처분이 부당한 것인지 여부 나. 사실관계 및 판단 (1) 처분청 심리자료 등에 의하여 확인되는 내용은 다음과 같다. (가) OOO자회사 및 OOO모회사 현황 OOO (나) 코스닥등록법인인 OOO모회사와 비상장법인인 OOO자회사는 주식의 포괄적 교환을 통해 우회상장하기로 상호 합의한 후 2005년 11월경부터 주식의 포괄적 교환을 통한 우회상장에 대한 상호 의견에 따라 OOO회계법인과 수차례의 예비평가 결과 등을 토대로 사실상 주식의 교환가액 및 교환절차 등을 검토하였고, OOO자회사 및 OOO모회사는 2005.12.2. 주식교환에 따른 외부평가계약을 체결하고 OOO회계법인에게 주식평가를 의뢰한 이후 아래의 일정으로 주식교환을 한 사실이 확인된다. 1) 교환가액 산정을 위한 외부평가기관(OOO회계법인) 평가의뢰 : 2005.12.2.～ 2005.12.4. 2) 이사회의결 및 주식교환계약일 : 2005.12.5. 3) 주식교환 승인을 위한 주주총회일 : 2006.1.19. 4) 주식매수청구권 행사기간 : 2006.1.20.～2006.2.10. 5) 주식교환일 : 2006.2.21.(교환비율 1:17.7609178) (다) OOO모회사는 아래와 같이 「증권거래법 시행령」제84조의 7 에 의하 여 계산한 기준주가, OOO자회사는 「증권거래법 시행규칙」제36조의 12 에 의거 자산가치와 수익가치를 가중 산술평균한 가액과 상대가치의 가액으로 산술평균한 가액으로 평가한 가액에 의해 산출된 본질가치를 교환비율로 하여 2005.12.5. OOO모회사는 OOO자회사의 주식 730,087주(100%)를 인수하였고, 그 대가로 OOO자회사의 주주들에게 OOO모회사의 신주 12,966,977주(68.4%)를 교부하는 주식교환계약을 체결하였으며, 청구인은 OOO자회사의 주식 12,000주의 교환대가로 2006.2.21. OOO모회사의 주식 213,131주를 취득하고, 「소득세법」제99조 제1항에 따른 기준시가에 의해 쟁점주식의 1주당 가액을 OOO원으로 평가한 후, 쟁점주식의 양도가액을 OOO원으로 하여 양도소득세를 신고·납부하였고, 증여세는 신고하지 아니하였다. OOO (라) OOO지방국세청장은 2010.9.29.～2010.12.31. 기간중 주식변동조사를 실시한 결과, OOO자회사의 주식가치를 과대평가하여 이 건 교환거래를 함으로써 청구인이 OOO원(OOO자회사의 1주당 가액을 매매사례가액 OOO원으로 평가하여 계산)의 증여이익을 얻었고, 양도가액 OOO원(신고가액과 매매사례가액의 차액)을 과소신고한 것으로 보아 2011.2.25. 청구인에게 세무조사결과를 통지하였다가, 과세전적부심사결과 OOO자회사 주식의 1주당 가액을 OOO원(매매사례가액)으로 재평가하여 이를 처분청에 통보하였으며, 처분청은 2011.10.7. 청구인에게 2006.2.21. 증여분 증여세 OOO원을 결정·고지하고, 2006년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정·고지하였다. (마) 청구인은 이에 불복하여 2011.12.6. 심판청구를 제기하였고, 조세심판원은 상증법 제35조 의 저가·고가 양도에 따른 이익의 증여 등 규정을 적용하여 과세하는 것은 별론으로 하더라도, 주식을 포괄적으로 교환하는 것에 대하여 법문 규정이 없는 이상 상증법 제42조 제1항 제3호를 적용할 수 없으며, 주식을 포괄적으로 교환하는 것은 합병과 법률상 성질도 달리하므로 증여재산가액을 산정할 때에 합병에 관한 상속세및증여세법제38조 제1항을 적용하지도 못하는 것이고(서울고등법원 2011누17273, 2012.2.8. 참고), 조세법의 경우 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이며 합리적 이유없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다 하여 청구인의 주장을 인용 결정(2013.3.29.)하였으나, 이후 처분청은 OOO자회사와 OOO모회사간의 교환거래에 대하여 증여세 부과가 취소된 상증법 제42조 ‘기타이익의 증여’가 아닌 같은 법 제35조 ‘고·저가 양수도에 의한 이익의 증여’를 적용하여 OOO모회사가 OOO자회사의 주식을 고가양수한 것으로 보아 이 건 증여세를 과세하였다. (2) 먼저, 쟁점①에 대하여 본다. (가) 외부기관이 평가한 교환가액이 시가에 해당하는지 여부에 대하여 청구인의 주장과 처분청 의견을 구체적으로 살펴보면, 1) 청구인은 이 건 교환가액은 OOO회계법인이「증권거래법」에 따라 평가하여 거래 당시의 객관적인 교환가치를 반영한 것으로, 두 기업이 각자의 주식가치 극대화 및 이윤극대화를 위하여 상호 합의하여 주식을 포괄적으로 교환하기로 하고 평가의뢰한 것으로 OOO자회사의 경우 상증법상의 보충적 평가액보다 더 큰 자산가치인 생명공학, 바이오산업에서의 높은 브랜드가치와 각종 특허, 연구노하우 등 무형의 자산이 반영되는 경우 상증법상의 평가액과 실지거래가액과는 많은 차이가 발생할 수 있음에도 단순히「상속세 및 증여세법」상의 평가금액과 차이가 발생한다 하여 이를 인정하지 못한다는 것은 수긍할 수 없으며, OOO회계법인은 회사내부의 상황뿐만 아니라 거시적 시장환경까지 고려하여 평가하였고, 이 건 교환계약이 OOO모회사의 경제적·사업적 필요에 의해 진행되었던 만큼, 교환의 절차 및 교환가액의 평가 또한 전적으로 OOO모회사의 주도하에 진행된 것으로 상호 특수관계가 전혀 없는 제3자간에 해당하며 외부평가기관의 평가를 거쳐 산정된 1주당 가액을 기준으로 매매한 것은 어느 일방이 우월한 지위에 있지 않은 자유로운 의사에 따라 이루어진 거래라 할 수 있는 바, OOO자회사의 주주는 모두 OOO모회사의 ‘특수관계에 있는 자’에 해당하지 않고, 달리 OOO모회사 또는 OOO모회사의 주주들이 이 건 교환계약을 통하여 청구인을 비롯한 OOO자회사의 주주들에게 이익을 분여하여 줄 하등의 이유가 없는 바, 이 건 교환계약에 대해 정당한 사유가 없다 하여 증여세를 부과하려면 과세요건사실에 관한 증명책임 뿐만 아니라 거래의 관행상 정당한 사유가 없다는 점도 과세관청이 증명해야 하나 처분청은 외부평가법인의 평가의견, 특히 수익가치의 평가가 관련 증권거래법령에 따른 적정한 것이었는지를 증명하기 위한 별도의 감정신청 등을 한 바 없이 추정 매출액을 신뢰할 수 없다는 처분청의 주장 또한 인정하기 어렵고, 교환가액의 산정은 주식교환시점의 기업현황, 향후 발전가능성 및 그에 근거한 매출액 등을 기준으로 해야 할 것이며, 실제 매출액과 추정매출액의 단순 차이만으로 외부평가액 자체의 신뢰성을 부인하는 것은 수긍할 수 없는 바, 주식교환·이전보고서상의 주식교환·이전비율 및 그 산출근거에 의하여 주식교환가액이 ‘ 「증권거래법 시행령」제84조의7 및 같은 법 시행규칙 제36조의12’ 및 ‘유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제82조 및 동 규정 시행규칙 제5조 내지 제9조’의 규정에 따라 분석되었음을 알 수 있으며, OOO자회사 교환가액의 경우 평가기준일 현재 수도작해충방제사업을 위해 전라남도와 충청남도에서 임상실험을 마쳐 효과를 검증받은 상태에서 향후 변동성을 감안해 해충방제사업 면적, 방제횟수, 매출단가 등을 보수적으로 평균 30%가량 낮추어 평가하였고, 평가기준일 당시 과거 회사매출액의 성장률 및 평가기준일 현재의 시장상황, 계약현황 및 예상되는 달성률 등을 감안하여 미래 매출액을 합리적으로 추정하였으며, 그러함에도 업무제휴사인 OOO의 심각한 내부경영권 분쟁, 기상이변과 해충발생감소, 경쟁사의 변칙적인 거래 등으로 인해 2006년 실제 매출액은 OOO원으로 예상매출액 OOO원에 미달하지 못한 정당한 사유가 존재한다고 주장한다. 2) 이에 대하여 처분청은 OOO회계법인이 OOO자회사의 1주당 가액을 진실성이 결여된 기초자료를 반영하여 과대평가하였고, 우회상장을 통한 이익을 목적으로 객관적인 근거 없이 매출추정자료를 임의로 부풀려 작성하였으며, 금융감독위원회에 제출한 주식교환·이전신고서를 보면 OOO회계법인의 주식평가일은 2005.12.2.이고 이사회 결의일 및 주식교환 계약체결일은 2005.12.5.로 쟁점주식의 적정한 시장가격을 반영하여 평가하기에는 너무 단기간이고, OOO자회사의 주식평가와 관련한 평가의 기본원칙과 한계라는 의견을 보면, 단순히 회사가 제시한 2005년, 2006년의 추정손익계산서 및 회사의 향후 매출계획 등 관련자료를 통하여 매출액을 추정하였고 미래의 환율변동, 금리변동 등 거시적인 환경변화 및 시장상황은 고려하지 않았음이 나타나며, OOO자회사의 추정이익 산출과정과 그 근거를 보면, 정부의 적극적인 친환경 정책 추진 및 소비자의 고품질안전농산물 선호, 독점적 기술보유, 생산설비 및 영업망 확충, 업무제휴사와의 공조 등으로 매출의 급격한 신장을 예상하면서 추정경상이익을 2005년 OOO원, 2006년 OOO원으로 추정하였고 그 근거로 수도작해충방제사업에서 OOO원(계약조건 협의 중), 농림부 천적을 이용한 해충방제사업에서 OOO원(계약진행 중), 흰가루 및 병관련 방제사업에서 OOO원(시험완료 2006년초 계약 예정), 시도군 해충방제사업OOO원(판매 중), 일반판매 OOO원(판매 중)으로 산출하여 매출총액을 2005년 OOO원, 2006년 OOO원으로 추정하였으나, 실제 실현된 매출액은 2005년 OOO원(경상이익 OOO원), 2006년 OOO원(경상이익 OOO원)이며 추정근거로 제시한 제휴사와의 업무추진 과정 및 실현매출에도 아래의 사유로 그 신뢰도가 극히 낮은 것으로 나타나므로, 주식평가시점 직후인 2006년 매출액을 2005년 실현매출의 9배가 넘는 고액으로 추정하면서 이에 상응하는 실제계약행위가 없는 상태에서 평가하였고, 이후 체결한 계약도 실현을 담보할 수 있는 법적인 안정성이 전혀 없는 고위험이 내재된 사업계획이며 실현을 가장하기 위해 가공거래를 행하는 등 신뢰할 수 없는 사업계획을 추정의 근거로 적용하여 산정한 교환가액은 합리적이고 객관적인 교환가치를 반영하였다고 보기 어렵고, 쟁점주식 교환거래 직전인 2005.11.27. 150,000주의 유상증자 가액이 OOO원으로 산정된 점과 2005.12.2.～12.20. 기간 중 (주)OOO 주주 2인이 보유주식 38,600주를 주당 OOO원에 양도한 사실을 보더라도 교환가액이 적정한 교환가치를 반영하였다고 보기 어려우며, (주)OOO은 (주)OOO의 주식 전부를 2006년에 지분법 적용투자주식으로 계상하였다가 쟁점법인의 주식매입가액의 96.6%를 지분법적용 투자주식 감액손실로 처리한 것으로 보아도 쟁점주식 교환당시 정상적인 거래행위가 아니었음을 알 수 있다는 의견이다. (나) 이 건 교환거래에 거래의 관행상 정당한 사유가 존재하는지 여부에 대하여 청구법인의 주장과 처분청 의견을 구체적으로 보면, 1) 청구인은 OOO모회사가 전자제품 제조판매, 전자제품 수출입 및 무역중개의 목적하에 1991년 9월 설립된 회사이고, OOO자회사는 2007년 설립된 바이오전문 벤처회사로 이 건 교환거래는 각각 특수관계 없는 당사자간 경제적 필요성에 따라 경제적 이익을 극대화하기 위한 목적으로 시작된 것으로서 당사자 어느 일방에게 이익을 분여할 의도가 없는 정상적인 거래였으며, 주식의 포괄적 교환을 규정하고 있는「증권거래법」에는 교환가액의 평가 및 그 절차 등은 금융감독원의 관리·감독을 받도록 되어 있으며, 금융감독원에서는 교환비율 등 제반절차에 문제가 있을 경우 주식교환을 승인하지 않거나 시정조치를 하고 있는 바, 이 건 교환거래는 OOO모회사 및 OOO자회사의 각 주주총회 승인을 얻었고, 포괄적 주식교환에 반대하는 주주에게는 주식매수청구권을 부여하는 등 교환거래를 규정하고 있는 증권거래법령에 따라 모든 평가 및 절차를 이행하였고 금융감독원 및 거래소의 감독·승인을 얻은 정상적인 교환거래에 해당한다고 주장한다. 2) 반면, 처분청은 청구인이 OOO모회사와 특수관계에 해당하지 않는다고 하더라도 OOO자회사의 최대주주 및 경영진과는 특수관계(청구인 박OOO은 최대주주이며, 대표이사인 박OOO의 부친임)에 있는 자로서 박OOO이 쟁점거래와 관련하여 포괄적 교환계약 당시 우회상장을 목적으로 OOO자회사 주식을 과대추정된 재무제표에 근거하여 평가하도록 하는 등 외부회계기관의 평가에 관여하여 영향력을 행사할 수 있는 위치에 있었고, 대주주의 권리를 행사할 수 있는 위치에 있었던 점 등으로 보아 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고는 보기 어렵다는 의견이다. (다) 살피건대, 주식교환 계약 당시 특수관계가 없는 자간의 고가·저가양도 거래에 있어 그 거래가 전형적인 우회상장 형태를 띄고 있고, 주식의 매매가액이 외부평가기관에 의하여 결정되었다 하더라도 그 평가 등에 자의성이 개입되어 객관적이고 신뢰성이 있는 가액이 아니라면 거래의 정당성을 인정하기 어렵다고 할 것으로(조심 2012구1359, 2012.11.21., 같은 뜻임), 쟁점주식 교환거래 직전인 2005.11.27.에 150,000주의 유상증자가액이 1주당 OOO원으로 산정된 점과 2005.12.2.～2005.12.20. 기간 중 OOO자회사 주주 2인이 보유한 주식 38,600주가 주당 OOO원에 거래된 사실에 비추어 쟁점주식의 본질가치를 1주당 OOO원으로 평가하여 교환가액으로 한 것은 정당한 평가라고 보기 어렵고 거래관행상 정당한 사유를 인정하기도 어려운 점이 있어, 이는 OOO자회사(대표 박OOO)가 사실상 OOO모회사 임원의 결정권 및 사업의 방침 등에 영향력을 행사할 수 있는 위치에서 OOO자회사를 우회상장하기 위하여 주식교환이 이루어진 것으로 보여지고, 청구인은 OOO모회사와는 특수관계자에 해당하지 않는다고 하더라도 OOO자회사 대표이사인 박OOO의 부친으로서 OOO자회사의 대표자인 박OOO이 외부회계기관의 평가에 영향력을 행사하여 OOO자회사의 1주당 가액이 과대평가된 것으로 보아 청구인이 증여이익을 얻은 것으로 보고 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다. (3) 쟁점②에 대하여 본다. (가) 청구인은 거래당사자들의 의사결정은 계약내용에 의하여 최종 결정되며, 계약내용이 변동되면 계약이 해지될 위험을 수반하기에 추후에 변동될 계약내용은 반드시 계약내용에 명시해야 하는 것은 특수관계 없는 일반 거래당사자간의 거래시 일반적인 사실이고, OOO회계법인의 OOO모회사 및 OOO자회사의 주식평가액은 주식교환계약일을 기준으로 작성된 것이며, 금융감독원에서도 주식교환계약일을 기준으로 관련 서류를 평가하였는 바, 주식교환일을 기준으로 가액을 판단하게 된다면 계약시점과 교환시점의 가액이 차이가 발행하여 일방이 증여세 과세대상이 될 수 밖에 없으며, 주식교환계약일 이후 OOO모회사의 비정상적인 주가급등에 따라 과세여부가 달라지게 되어 납세자의 법적안정성 및 예측가능성을 침해하게 되는 것이라고 주장한다. (나) 이에 대하여 처분청은 주식평가기준일 즉 증여일에 대하여 상증법 제26조 【저가·고가양도에 따른 이익의 계산방법 등】제8항 규정은 대가 및 시가의 산정기준일은 당해 재산의 대금을 청산한 날로 정의하고 있으며, 다만 매매계약 후 환율의 급격한 변동으로 인하여 산정기준일로 하는 것이 불합리하다고 인정되는 경우에는 매매계약일을 기준으로 시가를 산정할 수 있도록 예외 규정을 두고 있는데 ‘매매 계약 후 환율의 급격한 변동 등’이라 함은 주식매매계약일 이후 환율의 급격한 변동 등으로 주식발행법인의 자산 및 부채의 평가액이 대폭 증·감함에 따라 ‘양도일’을 기준한 시가산정이 불합리하면 ‘매매계약일’을 기준으로 산정하여야 한다는(기획재정부 재산46014-85, 2001.3.28.) 것인 바, 주식교환계약일인 2005.12.5. 이후 실제 주식교환일인 2006.2.21.까지 환율의 급격한 변동 등의 사유가 발생한 사실이 없고, 청구인이 그러한 사유가 발생하였다는 객관적인 증빙을 제출한 바 없으므로 청구주장은 이유가 없다는 의견이다. (다) 살피건대, 상증법 시행령 제26조 제8항에서 대가 및 시가의 산정기준일은 당해 재산의 대금을 청산한 날로 규정하면서 산정기준일로 하는 것이 불합리하다고 인정되는 경우 매매계약일을 기준으로 시가를 산정하도록 규정하고 있는 바, 교환에 있어 대금청산일은 교환계약일이 아닌 교환일이라 할 것이고 동 교환일을 대가와 시가의 산정기준일로 하는 것이 불합리하다고 볼 수 있는 사유가 있다고 보기도 어려워 상증법 시행령 제26조 제8항에서 규정하고 있는 매매계약일을 기준으로 시가를 산정할 수 있도록 하는 예외규정에 해당하지 아니하는 것으로 보이며 청구인이 이에 대하여 별도의 객관적인 증빙도 제시하지 못하고 있으므로 처분청이 평가기준일을 주식교환일로 보아 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다. (4) 쟁점③에 대하여 본다. (가) 청구인은 OOO자회사의 일부 주주가 2005.12.2.～12.20. 기간 중 보유주식 38,600주를 주당 OOO원에 매도하였으나 2005.12.20. 최OOO의 매매가액 OOO원은 매매사례가액으로 부인당한 바 있고, 2005.12.2. 손OOO의 매매가액 OOO원 또한 주식교환공시전의 거래로 그 매매가액을 OOO자회사에 대한 객관적인 평가금액으로 볼 수는 없는 바, 이 건 교환거래에서 외부평가기관의 평가금액이 시가로 인정될 수 없다 하여도 교환 당시의 상황을 전혀 반영하지 못한 일부 주주의 매매가액을 시가로 볼 수는 없다고 주장한다. <표3> OOO 발행주식의 매매사례가액 OOO (나) 살피건대, 청구인은 교환 당시의 상황을 전혀 반영하지 못한 OOO자회사 일부 주주의 매매사례가액을 시가로 볼 수 없다고 주장하나, OOO자회사의 2005.12.2. 양도자 손OOO 및 양수자 노OOO, 이OOO간의 주식매매와 관련하여 OOO세무서장은 2008년 11월 과세자료 소명서를 근거로 양도소득세를 실지거래가액으로 결정하였으며, 또한 양도자와 양수자는 매매당시 특수관계자에 해당되지 않고, 양도자 손OOO 및 양수자 노OOO이 제출한 주식매매계약서상 등에 의거 1주당 OOO원으로 양도한 사실이 확인되므로 이를 정당한 매매사례가액으로 보아 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다. (5) 쟁점④에 대하여 본다. (가) 청구인은 OOO자회사가 2006년과 2007년 실제 매출이 예상치 못한 여러 외부적인 요인에 의해 교환당시의 추정 매출액을 달성하지 못하였으며, 이러한 상황이 계속되어 주식교환이 이루어진 첫해, 즉 지분법회계 적용 첫해에 손실이 발생하게 됨에 따라 투자차액의 회수가능가액이 장부가액에 미달하였기 때문에 기업회계기준에 따라 지분법적용 투자주식 감액손실이 발생하게 된 것임에도 특수관계 없는 자간의 거래에서 어느 일방의 이익을 위해 다른 일방이 손해를 무릅쓰고 비정상적인 가액으로 매입하여 바로 감액손실로 처리한 것으로 보아 정상적인 거래행위가 아니라는 과세관청의 주장은 기업회계기준의 지분법회계에 관한 일반적인 이해 없는 단지 추정에 근거한 것이라고 주장한다. (나) 이에 대하여 처분청은 지분법 적용 투자손실로 감액처리한 것이 정상적 행위인지 여부와 관련하여 OOO모회사는 OOO자회사의 주식 전부를 2006년에 지분법 적용 투자주식으로 계상하였으나 향후 추정회수 가능금액이 장부가액에 미달한다고 판단하여 2006년 OOO원, 2007년 OOO원을 지분법적용 투자주식 감액손실로 계상하여 주식매입가액의 96.6%를 감액손실로 처리하였는데, 코스닥 상장기업이 비상장주식을 액면가의 14배에 달하는 가액으로 평가하여 매입하고 바로 주식가치가 전혀 없는 것으로 대부분 손실 처리한 것을 보더라도 OOO자회사의 주식가치가 과대평가되었다는 것을 말하는 것이고, 주식교환이 제3자간의 객관적이고 정상적인 거래행위가 아니며 과대평가된 OOO자회사의 주식을 다시 제 가격으로 되돌리는 변칙적인 행위라는 의견이다. (다) 살피건대, OOO모회사가 과대평가된 OOO자회사의 주식 전부를 지분법 적용 투자주식으로 계상하였다가 회수가능 금액이 장부가액에 미달한다고 보아 단기간에 주식매입가액의 대부분을 감액손실로 처리한 것은 정상적인 거래에 의한 것으로 보기 어려우므로 이에 대한 청구주장은 이를 인정하기 어렵다. (6) 쟁점⑤에 대하여 본다. (가) 청구인은 2011.12.6. 심판청구사건(조심 2012구510, 2013.3.29.)에 대하여 ‘이 건 교환거래에 대하여 상증법 제42조 를 적용하는 것은 부당하다’는 심판결정이 있었음에도 새로운 사실관계가 밝혀지지 아니한 상태에서 적용법규를 상증법 제35조 를 적용하여 과세한 처분은 부당하다는 주장인 반면, 처분청은 청구인의 이전 심판청구에 대하여 서울행정법원의 판결(2010구합 19447, 2011.5.12.)을 참고하여 주식의 포괄적 교환을 자본거래가 아닌 재산의 양도로 보아 상증법 제35조 를 적용하여 과세하는 것은 별론으로 하고 상증법 제42조 를 적용할 수 없다고 결정하였고 이에 상증법 제35조 를 적용하여 과세한 처분의 적법여부에 대하여 과세기준자문신청을 거친 결과 재처분이 기속력에 저촉되지 아니한다는 회신(국세청 법규과-445, 2013.4.19.)을 받아 재처분하게 된 것으로 적법한 처분이라는 의견이다. (나) 살피건대, 청구인의 이전 심판청구 에 대하여 조세심판원은 “주식의 포괄적 교환을 자본거래가 아닌 재산의 양도로 보아 상증법 제35조 를 적용하여 과세하는 것은 별론으로 하고 상증법 제42조 를 적용할 수 없다”고 결정 (조심 2012구510, 2013.3.29.) 하였는 바, 처분청이 상증법 제35조 를 적용하기 위한 과세요건 검토후 이에 해당한다고 보아 과세한 처분으로 이 건 재처분은 종전의 심판결정에 기속되지 아니한 정당한 처분으로 판단된다. 4. 결 론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다. <별지 : 관련법령> (1) 상속세 및 증여세법 제35조 【저가·고가양도에 따른 이익의 증여 등】① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대해서는 해당 재산을 양수하거나 양도하였을 때에 그 대가와 시가(時價)의 차액에 상당하는 금액으로서 대통령령으로 정하는 이익에 상당하는 금액을 증여재산가액으로 한다. 1. 타인으로부터 시가보다 낮은 가액으로 재산을 양수하는 경우에는 그 재산의 양수자 2. 타인에게 시가보다 높은 가액으로 재산을 양도하는 경우에는 그 재산의 양도자 ② 제1항을 적용할 때 대통령령으로 정하는 특수관계인이 아닌 자 간에 재산을 양수하거나 양도한 경우로서 거래의 관행상 정당한 사유 없이 시가보다 현저히 낮은 가액 또는 현저히 높은 가액으로 재산을 양수하거나 양도한 경우에는 그 대가와 시가의 차액에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 추정하여 대통령령으로 정하는 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. ③ 제2항을 적용할 때 현저히 낮은 가액 또는 현저히 높은 가액의 범위는 대통령령으로 정한다. (2) 상속세 및 증여세법 시행령 제26조 【저가ㆍ고가양도에 따른 이익의 계산방법 등】① 법 제35조 제1항 제1호에서 "낮은 가액"이란 양수한 재산(다음 각 호의 것을 제외한다)의 시가(법 제60조부터 제 66조까지의 규정에 따라 평가한 가액을 말한다. 이하 이 조 및 제31조에서 "시가"라 한다)에서 그 대가를 뺀 가액이 시가의 100분의 30 이상 차이가 있거나 그 차액이 3억원 이상인 경우의 그 대가를 말한다. 1. 법 제40조 제1항의 규정에 의한 전환사채등 2.「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따라 한국거래소에 상장되어 있는 법인의 주식 및 출자지분으로서 증권시장에서 거래된 것(제33조 제2항에 따른 시간외시장에서 매매된 것을 제외한다) ② 법 제35조 제1항 제2호에서 "높은 가액"이라 함은 양도한 재산(제1항 각호의 것을 제외한다)의 대가에서 그 시가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30이상 차이가 있거나 그 차액이 3억원 이상인 경우의 그 대가를 말한다. ③ 법 제35조 제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 이익"이란 제1항 및 제2항에 따라 계산한 대가와 시가와의 차액에서 다음 각 호의 가액 중 적은 금액을 뺀 가액을 말한다. 1. 시가에서 대가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상이거나 대가에서 시가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상인 경우에는 시가의 100분의 30에 상당하는 가액 2. 3억원 ④ 법 제35조 제2항에서 "대통령령으로 정하는 특수관계인"이란 양도자 또는 양수자와 제12조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다. ⑤ 법 제35조 제2항에서 "현저히 낮은 가액"이라 함은 양수한 재산(제1항 각호의 것을 제외한다)의 시가에서 그 대가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상 차이가 있는 경우의 그 대가를 말한다. ⑥ 법 제35조 제2항에서 "현저히 높은 가액"이라 함은 양도한 자산(제1항 각호의 것을 제외한다)의 대가에서 그 시가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상 차이가 있는 경우의 그 대가를 말한다. ⑦ 법 제35조 제2항에서 "대통령령으로 정하는 이익"이란 제5항 및 제6항에 따라 계산한 대가와 시가와의 차액에서 각각 3억원을 뺀 가액을 말한다. ⑧ 제1항ㆍ제2항ㆍ제5항 및 제6항의 규정에 의한 대가 및 시가의 산정기준일은 당해 재산의 대금을 청산한 날( 「소득세법 시행령」 제162조 제1항 제1호 내지 제3호의 규정에 해당하는 경우에는 각각 동항제1호 내지 제3호에 규정된 날을 말하며, 이하 이 항에서 "산정기준일"이라 한다)을 기준으로 하되, 매매계약후 환율의 급격한 변동 등으로 인하여 산정기준일로 하는 것이 불합리하다고 인정되는 경우에는 매매계약일을 기준으로 한다. ⑨ 법 제35조의 규정을 적용함에 있어서 개인과 법인간에 재산을 양수 또는 양도하는 경우로서 그 대가가 「법인세법 시행령」 제89조 의 규정에 의한 가액에 해당되어 당해 법인의 거래에 대하여 「법인세법」제52조 의 규정이 적용되지 아니하는 경우(제1항 제2호의 규정에 의한 시간외시장에서 매매된 경우를 포함한다)에는 제1항 내지 제8항의 규정을 적용하지 아니한다. 다만, 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 상속세 또는 증여세를 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다. 제31조의10【이익의 계산방법】법 제43조 제2항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익을 계산할 때에는 해당 이익별로 합산하여 각각의 금액기준(1억원 또는 3억원을 말한다)을 계산한다. 1. 제26조 제1항의 저가양도에 따른 이익 및 같은 조 제2항의 고가양도에 따른 이익 1의2. 법 제32조 제3호 가목에 따른 저가양수 및 고가양도에 따른 이익 2. 제27조 제5항의 부동산무상사용에 따른 이익 3. 제28조 제3항의 합병에 따른 이익 4. 제29조 제3항의 증자에 따른 이익. 이 경우 법 제39조제1항 각 호의 이익별로 구분된 것을 말한다. 5. 제29조의2 제2항의 감자에 따른 이익. 이 경우 법 제39조의2 제1항 및 제42조 제1항 제3호의 이익별로 구분된 것을 말한다. 6. 제29조의3 제3항의 현물출자에 따른 이익. 이 경우 법 제39조의3 제1항 각 호의 이익별로 구분된 것을 말한다. 7. 제30조 제5항의 전환사채등의 주식전환등에 따른 이익. 이 경우 법 제40조 제1항 각 호의 이익별로 구분된 것을 말한다. 8. 제31조 제6항의 특정법인과의 거래를 통한 이익. 이 경우 법 제41조제1항의 재산증여 및 같은 조 같은 항 각 호의 행위에 따른 이익별로 구분된 것을 말한다. 제28조【합병에 따른 이익의 계산방법 등】④ 상속세 및 증여세법 제38조 제2항의 규정에 의한 평가가액의 차액은 다음의 산식에 의한다. (제3항 제1호 가목의 가액-제3항 제1호 나목의 가액) × 주가가 과대평가된 합병당사법인의 대주주의 합병후 주식수 제52조 의2【유가증권시장에서 거래되는 주식등의 평가】법 제63조 제1항 제1호 가목 단서에서 "대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액"이란 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 기간의 평균액을 말한다. 1. 평가기준일 이전에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생한 경우에는 동 사유가 발생한 날(증자ㆍ합병의 사유가 2회 이상 발생한 경우에는 평가기준일에 가장 가까운 날을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 다음날부터 평가기준일 이후 2월이 되는 날까지의 기간 (3) 상법 제360조의 2 【주식의 포괄적 교환에 의한 OOO모회사의 설립】① 회사는 이 관의 규정에 의한 주식의 포괄적 교환에 의하여 다른 회사의 발행주식의 총수를 소유하는 회사(이하 “OOO모회사”라 한다)가 될 수 있다. 이 경우 그 다른 회사를 “OOO자회사”라 한다. ② 주식의 포괄적 교환(이하 “주식교환”이라 한다)에 의하여 OOO자회사가 되는 회사의 주주가 가지는 그 회사의 주식은 주식을 교환하는 날에 주식교환에 의하여 OOO모회사가 되는 회사에 이전하고, 그 OOO자회사가 되는 회사의 주주는 그 OOO모회사가 되는 회사가 주식교환을 위하여 발행하는 신주의 배정을 받음으로써 그 회사의 주주가 된다.