대법원 87다카2176 (1989.12.26)

가. 1945.8.9. 일본인 소유재산에 관하여 한국인 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우의 소유권귀속

나. 부동산의 점유자가 전점유자의 등기기간을 합하여 10년간 그 부동산의 소유자로 등기되어 있는 경우 등기부취득시효의 완성여부(적극)

【원고, 피상고인】 대한민국

【피고, 상고인】 최태근 외 9인

【원심판결】광주고등법원 1987.7.15. 선고 86나620 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

제1, 3점에 대하여,

재조선미국육군사령부군정청법령(이하 군정법령이라고 줄인다)제2호 제1조는 1945.8.9. 이후의 일본인 소유재산에 대하여 일체의 처분을 금지한다고 규정하고 있고군정법령 제33호 제2조는 1945.8.9.이후의 일본인 소유재산의 소유권이 그해 9.25.부로 미군정청에 귀속된다고 규정하고 있는데그렇게 규정한 취지는 미군정청이 물권변동에 관한 공시방법을 기준으로 하여 1945.8.9.현재의 상태에서 일본인 소유재산의 처분을 금지하여 그대로 묶어 두고 그 소유권을 미군정청에 귀속시키고자 함에 있다고 할 것이므로 여기서 말하는 "1945.8.9. 이후"란 문언은 "1945.8.9.00:00부터"라고 해석된다.

따라서 비록 1945.8.9.00:00전에 한국인이 일본인으로부터 부동산을 매수하였다 하더라도 1945.8.9.00:00 후에 일본인 명의로 아직 그 소유권을 표상하는 등기가 되어 있는 이상은 군정법령 제33호에 의하여 미군정청에 그 소유권이 귀속되는 것이고 그와 같은 이치는 1945.8.9. 바로 그날에 일본인으로부터 한국인 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다 하여 다를 것이 없다.

같은 취지에서 원심이 1945.8.9. 이 사건 부동산에 관하여 일본인으로부터 피고 대한통운주식회사의 전신인 조선해륙운수주식회사 명의로 소유권이전등기가 된 사실에 터잡아 위 부동산의 소유권이 군정법령 제33호에 의하여 미군정청에 귀속되었다고 보고 이를 전제로 피고들 앞으로 이루어진 등기가 모두 원인무효의 등기라고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 군정법령 제2호와 제33호에 관한 법리의 오해나 이유불비등의 위법이 없다. 주장은 이유없다.

제2점에 대하여,

등기부취득시효에 관하여민법 제245조 제2항은 "부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다"고 규정하고 있는데 그 뜻은 위 규정에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 반드시 그의 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고 앞사람의 등기까지 아울러 그 기간동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 된다는 것으로 풀이하여야 할 것이다.

왜냐하면 등기부취득시효에 있어서의 등기와 점유는 권리의 외관을 표상하는 방법에서 동등한 가치를 가진다 할 것이므로 등기에 관하여서도 점유의 승계에 관한민법 제199조를 유추적용함이 타당할 뿐만 아니라 위 규정이 "부동산의 소유자로 등기한 자"라는 문언을 썼다하여 반드시 그 앞사람의 등기를 거기에서 배제하는 것이라고는 볼 수 없기 때문이다.

더구나구의용 민법 제162조 제2항의 단기취득시효에 있어서는 거기에서 규정한 10년간의 점유만으로도 바로 소유권을 취득하였던 것인데 현행 민법이 물권변동에 관하여 형식주의를 채택하는 과정에서 등기부취득시효제도를 도입하여 점유외에 등기를 갖추게 함으로써 그에 의한 소유권취득을 훨씬 어렵게 하는 한편,민법 제245조 제1항이 규정하는 점유취득시효의 요건인 점유에 있어서의 평온, 공연외에 선의, 무과실을 더 추가하면서도 그 기간을 20년에서 10년으로 단축한 것이므로 이와 같은 입법의 배경이나 취지로 보아민법 제245조 제2항이 규정한 "부동산의 소유자로 등기한 자"를 위와 같이 해석하는 것이 물권변동에 관하여 형식주의를 취하면서도 등기에 공신력을 주고 있지 아니한 현행법체계하에서 등기를 믿고 부동산을 취득한 자를 보호하려는 등기부취득시효제도에 부합한다 할 것이다.

따라서 이 견해에 어긋나는당원 1968.7.16. 선고 67다752 판결;1971.7.29. 선고 71다1132 판결;19794.24. 선고 78다2373 판결;1980.7.22. 선고 80다780 판결;1983.3.8. 선고 80다3198 판결;1985.1.29. 선고 83다카1730 판결 등은 모두 폐기하기로 한다.

원심이 확정한 바에 의하면 이 사건 부동산은 일본인 안부정태랑의 소유이던 것을 피고 대한통운주식회사의 전신인 조선해륙운수주식회사가 1944.9.21.매수하여 1945.8.9. 그 등기를 마친이래 판시와 같이 피고들 명의의 등기가 차례로 이루어졌다는 것이고 한편 앞에서 본 바와 같이 위 부동산은 군정법령 제33호에 의하여 미군정청의 소유로 귀속되었다가 대한민국정부 및 미국정부간의 재정 및 재산에 관한 최초협정에 따라 대한민국이 그 소유권을 취득하였고,귀속재산처리에관한특별조치법(1963.5.29. 공포, 법률 제1346호)부칙 제6조에 의하여 1965.1.1.자로 국유재산이 되었음은 법률상 명백한 바, 기록에 의하여 알 수 있듯이 이 사건 부동산이 사원의 사택 또는 건물의 부지로 사용되어 왔다면 귀속재산처리에관한특별조치법에 의한 국유재산 중 행정재산이 아님이 분명하여 바로 시효취득의 대상이 된다 할 것이고(당원 1979.9.25. 선고 79다1080 판결 참조) 1965.1.1.부터는 그 점유도 자주 점유로 환원되었다 할 것이므로 그 등기와 함께 평온, 공연, 선의, 무과실로 그 점유가 승계되는 한 그로부터 10년이 되는 1975.1.1.에는 그 당시의 점유자이며 등기명의인인 피고 최태근, 최윤주, 최득은, 최신방, 최원주, 최호연, 최영남, 최성수, 최 민수 등이 등기부취득시효로 인하여 이 사건 부동산의 소유권을 적법하게 취득한다 할 것이다.

그런데도 원심이 등기부취득시효에 있어서는 부동산의 소유자로 등기된 기간과 그 점유기간이 때를 같이하여 다같이 10년임을 요한다는 이유만으로 피고들의 이에 관한 주장을 배척한 것은 등기부취득시효에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다할 것이고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 대법원장 이일규, 대법관 배석, 대법관 김주한의 반대의견을 제외한 나머지 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장 이일규, 대법관 배석, 대법관 김주한의 반대의견은 다음과 같다.

민법 제245조에 보면 ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 소유권을 취득한다. ② 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다고 규정되어 있다.

이 규정을같은법 제186조,제187조 그리고 같은법 가운데 점유권과 부동산에 대한 소유권 기타 물권에 관한 각 규정과 종합하여 살펴보면 우리민법은 위에서 본민법 제245조 제1항의 경우에 한하여 점유에 대하여 부동산의 소유권에 관한 등기를 깨뜨리는 강력한 효과를 인정하고 있을뿐이지 그밖에는 부동산소유권등의 물권에 관한 공시방법으로서는 물론이고 다른 어떤 경우에도 점유를 등기와 동등하게 보고 있지 않고 있음이 명백하다.

그리고 부동산 물권에 대한 등기는 다만 당해물권의 공시방법이기에 당해물권변동의 효력요건이 되는 것에 불과한 것이지 그 자체가 물권이나 기타의 재산권적인 성질이 있는 것으로 볼 수는 없는 것이기 때문에 부동산등기법등의 절차규정에 의하여 이전될 수는 있어도 그러한 절차규정에 관계없는 등기만의 이전성을 고려할 이론적 근거는 없는 것이므로 물권으로서의 점유의 승계성(상속, 이전)을 긍정하는민법 제199조가 등기에 관하여 유추적용 되어야 할 근거는 도대체 성립될 수 없는 것이다.

더구나민법 제185조는 물권법정주의를 선명하고 있고 물권법의 강행법규성은 이를 중핵으로 하고 있는 것으로서 이 법원칙은 비단 법률(성문법과 관습법)이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설 할 수 없다는 소극적 내용에 그치는 것이 아니라 법률이 인정하는 물권이라 하더라도 그 법률이 정하는 내용이나 효력을 변경하여 이와 다른 내용 또는 효력을 갖게 하여서는 안된다는 적극적 내용까지를 포함하여 그 근거로 삼고 있음은 학계와 실무계에 통용되고 있는 보편적 견해이므로이러한 법원칙을 염두에 두고 위에서 본민법 제245조 제2항의 규정내용을 음미해 보면 그곳에서의 점유와 등기기간이 때를 같이 하여 다같이 10년임을 요한다는 취지로 풀이될 수 밖에 없음은 너무도 분명하여 의심할 여지가 전혀없다.

다수의견은 위에서 본민법 제199조의 등기에의 유추적용을 전제로 하면서도 같은 규정제2항이 말하는 하자의 승계에 관하여 아무런 언급이 없어 분명하지 아니하나민법 제245조 제2항 자체가 새로운 부동산소유권취득 규정이며 그 반대 해석상 종전 소유권자의 소유권상실 규정이라고 보아야 하는 관계상민법 제245조 제2항 소정의 등기가 실체적 권리관계에도 부합되지 않는 절차상의 하자있는 등기를 의미하는 것으로 볼 수 밖에 없을 것인데(그 이유는 실체적 권리관계에 부합되어 있기만 하면 절차적으로 하자 있는 등기라도민법 제245조 제2항을 기다릴 것도 없이 이미 소유권을 취득한다는 것이 당원의 판례에 나타나 있는 견해이고 또한 절차상의 하자가 없는 등기는 거의 대부분 실체적 하자가 있다고 볼 수 없어 그 역시 이 규정에 의하여 비로소 소유권을 취득하게 되는 경우는 아닐 것이기 때문이다) 이런 등기를 한 사람들을 종전의 부동산소유권자에 비하여 다수의견이 표현하고 있는 것처럼 "등기에 공신력을 주고 있지 아니한 현행법 체계하에서 등기를 믿고 부동산을 취득한 자를 보호"해야 할 것인가가 사유재산을 바탕으로 하는 물권거래의 보호가치적 비교 입장에서 보아 옳다고 할 수 있을 것인가가 의문스럽다고 하지 않을 수 없고 또한 물권변동에 관하여 새로이 형식주의를 취하면서 새로 마련한 현행민법 제245조 제2항을 위와 같은 사람들을 위하여 더구나민법 제199조까지 원용하면서 종전의 의용 민법 시대의 의사주의 아래에서의 소유권의 단기취득시효제도와 같게 해석하려고 하는 것은 기왕의 소유권자의 정적 안전성을 너무 가볍게 다투려는 것으로 밖에 여겨지지 않는다.

그러기 때문에 다수의견이 폐지하려고 하는 종전의 판례에 따른 원판결 판단은 옳고 이 점을 비난하는 상고논지는 이유없다고 본다.

대법관 이일규(재판장) 김덕주 이회창 박우동 윤관 배석 이재성 김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준