대법원 90누2383 (1990.10.12)

가. 전심절차를 거치지 않을 수 있는 경우를 규정한 행정소송법 제18조 제2항 제3항 및 제20조가 조세소송에 적용되는지 여부(소극)

나. 당초의 과세처분과 증액갱정처분의 위법사유가 공통된 경우 선행 처분에 대한 전심절차를 거친 납세의무자가 갱정처분에 대한 행정소송을 제기함에 있어 별도의 전심절차를 거쳐야 하는지 여부(소극)

다. 과세처분에 대한 심사청구에 구체적인 부당사유를 열거하지 아니하였다는 이유로 심사청구 및 심판청구가 각하되었으나 적법한 전심절차를 거친 것이라고 본 사례

라. 특별부가세의 과세표준을 정함에 있어서 토지 등의 양도가액에서 공제하도록 되어 있는 법인세법 제59조의2 제3항 제2호 소정의 ‘토지 등을 양도하기 위하여 직접 지출하는 비용'의 범위

마. 건축업자가 분양목적으로 건축한 건물의 일부를 분양될 때까지 일시적, 잠정적으로 임대한 경우를 부가가치세법상의 이른바 자가공급으로 볼 것인지 여부(소극)

바. 사업자가 용역의 공급(시설공사)을 마친 연도의 다음해에 그 공사의 하자로 인한 손해배상을 하거나, 계약 자체가 해제된 경우 이를 다음해의 과세기간의 매출세액에서 공제할 수 있는지 여부(소극)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 정풍종합건설 주식회사 소송대리인 변호사 김학만

【피고, 피상고인 겸 상고인】 여의도세무서장

【원심판결】 서울고등법원 1990.2.7. 선고 86구55 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유 제(1)점을 본다.

(1) 원심은, 행정소송법 제18조 제3항 제2호에 의하면, 서로 내용이 관련되는 처분 중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다고 되어 있는바, 원고가 당초 이 사건 소를 제기함에 있어 1985.6.20.자 과세처분의 취소를 구하였고 그 전심절차도 적법하게 거쳤으므로, 그에 대한 증액갱정처분으로서의 1988.7.2.자 처분은 위 과세처분과 서로 내용이 관련된 것으로서 따로 전심절차를 거치지 않았다 하더라도 이 사건 소가 부적법하다고 할 수 없다고 판시하였다.

그러나 조세소송에 있어서는 국세기본법 제56조 제2항 등에 의하여 행정소송법 제18조 제2항, 제3항 및 제20조의 규정이 적용되지 않는 것으로 해석되므로(당원 1989.11.10.선고 88누7996 판결 참조), 원심이 행정소송법 제18조 제3항 제2호에 의하여 이 사건 소가 적법한 것처럼 설시한 것은 법리오해의 위법이 있다고 할 것이나, 한편 과세관청의 과세처분이 있은 후 이를 증액하는 갱정처분이 있으면 당초처분은 갱정처분에 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하는 것이므로 전심절차의 이행여부도 갱정처분을 대상으로 판단하여야 할 것이고, 과세처분의 불복절차 진행 중에 과세관청이 쟁송대상인 과세처분을 증액변경하였는데 그 위법사유가 공통된 경우에는 선행처분에 대하여 적법한 전심절차를 거친 이상 과세관청으로서는 이미 기본적 사실관계와 법률문제에 대하여 다시 검토할 수 있는 기회가 부여되었을 뿐 아니라, 납세의무자에게 굳이 같은 사유로 증액갱정처분에 대하여 별도로 전심절차를 거치게 하는 것은 가혹하므로 납세의무자는 다시 전심절차를 거치지 아니하고도 과세처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있는 것이다(당원 1989.11.10.선고 88누7996 판결, 당원 1990.8.28. 선고 90누1892 판결 참조).

기록에 의하면, 1985.6.20.자 과세처분에 대하여 원고는 전심절차를 거쳤고 피고가 그 과세처분에 대하여 1988.7.2.자 증액갱정처분을 하였는바, 이 증액갱정은 위 당초과세처분과 서로 내용이 관련되어 있으며 위법내용도 공통되어 있음을 알 수 있으므로, 원고가 이 사건 증액갱정처분에 대하여 별도로 전심절차를 거치지 않았다고 하더라도 그 취소를 구할 수 있다고 할 것이므로 원심이 이 사건 소가 부적법하다는 피고의 본안전항변을 배척한 조치는 결론에 있어서 정당하므로 논지는 이유없다.

그리고 피고 소송수행자가 지적하는 당원 1986.9.23. 선고 85누857 판결은 위와 같은 판단에 배치되지 않는다.

(2) 원심이 확정한 바에 의하면, 원고가 이 사건 심사청구를 함에 있어서, 이 사건 부가가치세 부분에 관하여 피고의 각 처분이 부당하므로 취소하여 달라는 취지로 기재하였을 뿐 그 구체적인 부당사유가 무엇인지에 관하여는 일일이 열거하지 아니하였고, 구체적인 불복사유를 보정하라는 국세청장의 보정요구에도 응하지 아니하여 심사청구가 각하되고, 같은 이유로 심판청구마저 각하되었으나, 위 심사청구서를 접수받은 피고가 이에 대한 의견서로서 이 사건 각 부가가치세의 부과처분사유 즉 이 사건 소송에서 쟁점이 된 ○○○시설공사취소로 인한 매출누락, 접대비 및 가공원가 과다계상, 오륜빌라의 자가공급분 등에 관하여 구체적으로 적시하여 제출하였던 만큼 국세청장으로서는 이사건 부가가치세의 처분경위 및 원고측의 불복사유를 충분히 알 수 있었고, 또한 그후 위 심사청구에 대한 각하결정을 받은 원고가 심판청구를 함에 있어서는 구체적 처분사유를 일일이 열거하면서 그 부당성에 관하여 구체적으로 주장하였다는 것인바, 이처럼 당사자가 전부불복임을 표시하였고 처분청이 심사청구에 대한 의견서로서 그 구체적 처분사유를 기재함으로써 국세청장이 불복사유를 알 수 있었으며 또한 그후 심판청구를 하면서 이를 제대로 보정하였다면 그 하자는 치유되는 것으로 봄이 타당하므로 이 사건 부가가치세부분 역시 적법한 전심절차를 거친 것으로 볼 수 있다 할 것이다. 논지는 모두 이유없다.

2. 피고 소송수행자의 상고이유 제(2)점 및 원고 소송대리인의 상고이유 제(2)점을 함께 본다.

법인세법 제59조의2 제3항 제2호의 규정에 의하면, 특별부가세의 과세표준은 토지 등의 양도가액에서 그 취득가액 이외에 토지 등을 양도하기 위하여 직접 지출하는 비용을 공제한 금액으로 하도록 되어 있는바, 여기에서 '토지 등을 양도하기 위하여 직접 지출하는 비용'이라 함은 매수인이 확정된 이후에 지출되는 계약서작성비용, 공증비용, 인지대, 소개비 등과 매수인의 확정이전에 불특정다수인을 매수인으로 유인하기 위한 광고비용 등 토지 등을 양도하기 위한 비용으로서 사회통념상 그 지출이 상당하다고 인정하는 비용을 의미한다(당원 1987.10.13. 선고 87누83 판결 참조).

그러므로 소개비 이외에 원고 주장의 광고선전비용은 양도비용에 포함되지만, 이를 제외한 급료 및 상여금 등의 인건비와 사무용품 또는 수도광열비 등 소모품대는 설사 원고가 건축공사장별로 별개의 채산 및 회계체계를 가지고 있었다 하더라도, 일반관리비나 건물의 신축취득을 위한 비용의 성격을 가질 뿐 그 건물의 양도를 위하여 직접 지출하는 비용이라 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.

3. 피고 소송수행자의 상고이유 제(3)점을 본다.

부가가치세법 제6조 제2항, 같은법시행령 제15조 제1항 제1호에는 사업자가 자기의 사업과 관련하여 생산·취득한 재화를 자기사업을 위하여 부가가치세가 면제되는 사업에 직접 사용. 소비하는 경우에는 재화의 공급으로 본다고 규정되어 있는바, 이는 사업자가 그 사업과 관련하여 생산.취득한 재화를 자신이 부가가치세가 면제되는 사업에 직접 사용·소비하게 되면 매출세액이 발생하지 않게 되어 부가가치세의 전가는 중단되므로, 이와 같이 직접사용. 소비한 경우에 최종 소비자적 지위와 같게 하기 위하여 재화의 공급으로 보아 부가가치세의 기본구조를 유지하려는 데 그 뜻이 있다 할 것이다.

따라서 원심이 확정한 바와 같이 원고가 분양목적으로 건축한 오륜빌라 4세대가 경기침체 등으로 분양되지 아니하므로 그 중 2세대를 임대기간 중 가옥을 매매하여도 이의가 없다는 조건을 붙여 분양될 때까지 일시적·잠정적으로 임대한 경우에는 이른바 자가공급에 해당하는 자기 사업을 위하여 직접 사용소비하는 경우에 해당한다고 할 수 없다. 논지는 이유없다

(당원 1984.1.24. 선고 83누30 판결 참조).

4. 피고 소송수행자의 상고이유 제(4)점을 본다.

기록에 의하면, 원고가 상아빌딩과 오성빌딩의 공사대금으로 피고가 인정하는 총 금 276,700,000원 이외에도 1984년 제1기에 태진산업 주식회사에 금18,500,000원, 1984년 제2기 주식회사 월계건업에 금 6,500,000원, 주식회사 서경건업에 금 11,926,200원등 합계 금 18,426,200원을 각기 더 지급하였다고 인정한 원심의 조치에 소론과 같은 채증법칙위반의 잘못을 발견할 수 없다. 논지는 이유없다.

5. 원고 소송대리인의 상고이유 제(1)점을 본다.

원심은 원고가 1983년도에 소외인 등의 ○○○빌딩의 점포분양자들로부터 위임받은 내부시설공사를 하고 그에 따른 용역대가를 받고 세금계산서를 발행하여 매출가액에 포함시켜 1983년도분 부가가치세 신고까지 마쳤다가, 1984년도에 이르러 공사불성실 및 하자 등의 이유로 위 시설공사에 관련하여 1984년 제1기에 금 8,945,456원, 제2기에 합계 금 132,816,370원을 반환 내지 손해배상한 사실을 확정한 후, 시설공사와 같은 용역공급은 그 성질상 일단 공급되면 반환받을 수 없는 것이고, 그 공사에 하자 등이 생기면 손해배상 등의 방법으로 해결할 수 있을 뿐이므로 원고가 이미 1983년도에 용역공급을 마치고 그 대가를 받아 매출신고까지 마친 이상, 그후 1984년도에 그 공사의 하자로 손해배상 등 책임을 졌다하여 이를 1984년도 매출액에서 공제할 수는 없다고 판시하였는 바, 위와 같은 원심판단은 수긍이 되고, 설사 원고 소송대리인의 주장과 같이 ○○○빌딩의 분양계약과 함께 그 내부시설공사계약 자체가 해제되어 그 소급효에 의해 용역의 공급이 없었고, 따라서 매출 자체가 처음부터 없는 셈이라 하여도 이는 1983년도에 신고.납부한 부가가치세의 환급 등에 관한 문제일 뿐 과세기간이 다른 1984년도 (제1기 및 제2기) 매출세액에서 공제할 성질의 것은 아니라 할 것이다. 논지 이유없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준