대법원 92다25472 (1993.03.26)

가. 1951년경 농지를 분배받은 자가 수분배권을 타인에게 양도하고 경작권만을 포기할 수 있는 제도나 방법이 인정되는지 여부(소극)

나. 농지수분배자가 농지를 타인에게 양도하고 다른 곳으로 이거한 경우나 사실상 경작을 포기하고 방치한 경우가 농지의 반환에 해당하는지 여부(소극)

다. 농지개혁법의 시행으로 국가에 매수되어 분배된 후 수분배자가 정부에 반환한 농지라 하더라도 농지개혁사업정리에관한특별조치법 시행일로부터 1년내에 다시 분배되지 아니하였다면 원소유자의 소유로 환원되는지 여부(적극)

라. 정부에 반환된 농지에 대하여 농지개혁법시행령 제32조 소정의 절차를 밟지 아니한 분배가 당연무효인지 여부(적극)

마. 농가별 일람표나 종람관계 문서책이 없다 하여도 농지소표가 작성되었거나 상환증서가 발행되었다면 농지분배절차가 적법하게 이루어진 것으로 추정되는지 여부(적극)

바. 채권자대위소송의 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 소멸시효완성 등의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

【원고, 상고인】

【피고, 피상고인】 대한민국 외 1인 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규 외 6인

【원심판결】 서울민사지방법원 1992.5.21. 선고 92나3945 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서 참작한다)에 대하여

1. 원심은, 다툼이 없는 사실로서 이 사건 토지인 경기 이천군 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 토지에 관하여 피고 대한민국 명의의 소유권보존등기와 이에 기한 피고 2 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고, 갑 제1호증의 1(등기부 등본), 2(폐쇄등기부등본), 3(토지대장등본), 갑 제2호증의1(등기부등본), 2(폐쇄등기부등본), 3(토지대장등본), 4(구토지대장등본), 갑 제3호증의 1, 2, 3(각 신탁원부변경등기필증 사본), 4(그 내용), 갑 제4호증(신탁계약 전부해제 증명서), 갑 제5호증의 1, 2, 3(각 재산상속포기심판등본), 갑 제7호증의 1, 2(각 제적등본), 3 내지 8(각 호적등본), 을 제1호증의 1(분배농지 상환대장 표지), 2(농지부 용지), 3(상환대장)의 각 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하여, 이 사건 토지들은 원래 원고들의 조부 소외 2의 소유로서 그가 1940.10.31. 소외 조선신탁주식회사(후에 상호를 주식회사 한일은행으로 변경하였다)에 수익자를 자신으로 하는 관리신탁계약을 체결하고 이 계약에 기하여 1940.11.28. 위 회사 명의로 신탁법에 따른 신탁 목적의 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 소외인은 1948.3.1. 사망하고 그 아들인 소외 3이 호주 및 재산상속을 한 다음 1950.6.7. 위 신탁계약을 해지한 사실, 위 소외 3은 1977.9.3. 사망하고 장남으로서 호주상속인인 원고 1, 차남인 원고 2, 시집간 딸들인 나머지 원고들이 그의 재산을 공동상속한 사실, 이 사건 토지들은 1949년 농지개혁법 시행 당시 비자경농지로서 피고 대한민국에 매수되어 소외 4에게 상환기간을 1950년부터 1954년까지로 하여 분배된 사실을 각 인정한 다음, 원고들의 청구원인 즉, ‘1968년부터 시행된 농지개혁사업정리에관한특별조치법에 따르면, 농지개혁법의 시행으로 국가에 매수된 농지 중 위 법 시행 당시분배되지 않은 것은 위 법 제2조에 의하여 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 위 법 시행과 동시에 분배하지 않기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원되었고, 이미 분배된 농지라도 농지개혁법 제19조제1항에 따라 정부에 반환된 농지는 위 특별조치법 시행령 제1조 제2항 제2호에 해당하여 위 법 제2조의 국유로 등기할 농지에 포함되고, 이러한 농지(이미 국유로 등기한 농지도 포함)라도 같은 조 제3항 소정의 위 특별조치법 시행일로부터 1년 내에 같은 조 제2항에 따라 분배되지 아니한 농지는 그 기간이 경과함과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원되며, 위 시행령 제1조 제2항 제2호 소정의 농지개혁법 제19조 제1항에 의하여 정부에 반환된 농지라 함은 같은법 시행규칙 제52조의 절차를 밟아서 정부에 반환된 것을 말하는데, 위 소외 4는 이 사건 토지들을 농지개혁법 제19조 제1항, 그 시행규칙 제52조에 의하여 정부에 반환하였고, 피고 대한민국은 위 특별조치법 소정의 재분배를 하지 아니한 결과, 그 소유권은 당연히 위 소외 은행에 환원되었으므로, 원고는 위 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 보전을 위해 위 은행을 대위하여, 피고 대한민국에 대하여는 위 토지들이 소외 은행의 소유라는 확인을 구하고, 피고 2 명의의 소유권이전등기는 피고 대한민국 명의의 원인무효인 소유권보존등기에 터잡아 이루어졌으므로 그 말소를 구한다.’는 데에 대하여, 우선 위 소외 4가 수분배권을 포기하여 이 사건 토지들을 반환한 사실이 있는지를 보건대, 을 제3호증(상환대장 부표)의 비고란에 “포기”라고 기재되어 있고, 을 제7호증의 2(분배농지 상환연도별 수납부)에도 “2필지 포기”라고 기재되어 있어, 언뜻 그가 수분배권을 포기한 것이 아니냐는 의문은 있으나, 뒤에서 인정하는 사실에 비추어 소외 4가 위 권리를 포기하여 이 사건 토지들을 반환한 것이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 도리어 위 증거들에다 을 제2호증의 1(분배농지 등기처리대장), 2, 3(각 그 내용), 을 제4호증(상환증서), 을 제5호증의 1 내지 4(각 영수증)의 각 기재 및 제1심 증인 소외 5, 소외 6, 소외 7의 각 증언과 제1심 법원의 이천군수에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 4는 이 사건 토지들을 포함하여 농지 7필지를 분배받아 경작하였는데, 연로한 데다가 이 사건 토지가 천수답이어서 실농을 자주하는 바람에, 1년 분의 상환곡을 납부하던 중 한동네에서 농사를 짓던 소외 8(피고 2의 부)에게 이 사건 토지들 외에 (주소 3 생략) 토지에대한 경작권을 양도하였고, 위 소외인은 이들 농지에 대하여 소재지 농지위원회에 양수사실을 신고하여 상환기간의 연장허가를 얻어 경작을 해왔으므로, 소외 4로서는 위 수분배권을 포기하고 이 사건 토지들을 정부에 반환할 수 없는 상황이었던 사실, 위 시행규칙에 따라 수분배권을 포기할 때에는 그 신청서를 소재지 농지위원회를 거쳐 지방장관에게 제출하여야 하는데 이러한 근거문서가 없는 사실, 위 특별조치법 제9조에 의하면 정부는 수배자가 상환액을 완납하기 전에 제3자에게 분배농지를 양도하거나 전매하여 미상환액을 납부한 때에는 양수인 또는 전매수인에게 이전등기를 해주도록 규정하고 있는점들에 비추어 보면, 소외 4는 위 수분배권을 포기하고 이 사건 토지를정부에 반환한 것이 아니라 수분배권을 위 소외 8에게 양도하고 그 경작권만을 포기하였다고 인정함이 경험칙에 비추어 상당하므로(원고들에게 그 주장대로 위 소외 은행에 대한 이전등기청구권이 발생하였다 하더라도, 신탁법의 신탁해지로 인한 소유권이전등기청구권은 명의신탁과는 달리 물권적 등기청구권이 아니라 채권적 청구권임이 신탁법 관계규정에 비추어 명백하므로, 위 청구권은 그 발생일 즉, 해지일인 1950. 6. 7.로부터 이 사건 제소일 훨씬 이전에 이미 10년의 시효로 소멸하였음이 역수상 명백하고, 따라서 원고들은 위 소외은행을 대위할 원고 적격도 없어 이 점에서도 이 사건 청구들은 각하를 면할 수 없다. 한편 원고들 소송대리인은 위 은행에 대한 이전등기청구권이 이미 이 사건 제1심 확정판결에 의하여 기판력이 생겼으므로 피고들의 위 항변은 이유가 없다고 주장하나, 기판력은 소송당사자들인 원고들과 위 소외 은행 사이에 생기는 것이지 피고들에게까지는 미치지 아니하므로 위 청구권이 소멸한 사실에는 어떤 영향도 없다.), 이 사건 토지가 위 소외 은행의 소유임을 전제로 하는 원고들의 이 사건 청구들은 모두 이유없다고 판단하였다.

2. 이 사건의 쟁점은 소외 4가 이 사건 토지들을 농지개혁법에 따라 분배받은 후 피고 대한민국에 반환하였는지 여부로 귀착되고, 이는 세부적으로 (1) 이 사건 당시 시행되던 구 농지개혁법에, 원심이 인정한 바와 같이 농지분배를 받은 자가 그 수분배권을 타인에게 양도하고 경작권만을 포기할 수 있는 제도가 있었는지 여부, (2) 정부에 반환된 농지의 소유권의 귀속에 대한 법리, (3) 소외 4가 이 사건 농지를 반환하였는지 여부(원심이 설시한 바와 같이 을 제 3호증, 을 제 7호증의 2의 기재만으로 이 점을 인정하기에 부족한지 여부), (4) 원심의 부가 판단이 옳은지 여부로 나눌 수 있는바, 이하 차례대로 검토하기로 한다.

가. 먼저 구 농지개혁법 중 “분배받은 농지의 처분”에 관한 제도부터 보기로 하는바, 원심이 인정한 바에 따르면, 소외 4가 소외 8에게 이사건 토지들에 대한 수분배권을 양도한 때는 1951년경이라는 것이므로, 농지개혁법은 1950.3.10. 법률 제108호로 개정된 것을, 그 시행령은 1950.3.25. 대통령령 제294호를, 그 시행규칙은 1950.4.28. 농림부령 제18호를 각 살펴보기로 한다(이하 농지개혁법은 “법”으로, 그 시행령은 “영”으로, 그 시행규칙은 “규칙”으로 약칭한다).

(1) 농지의 처분행위

먼저 농지의 처분행위에 관한 규정들을 보건대, 법은 제15조에서 “분배받은 농지는 분배받은 농가의 대표자 명의로 등록하고 가산으로서 상속한다.”는 원칙을 세운 후, 법 제16조에서 분배받은 농지에 대하여 상환완료까지 매매·증여 기타 소유권의 처분(제1호), 저당권·지상권 기타 담보권의 설정(제2호)을 제한하였고, 법 제17조 본문에서 농지를 소작, 임대차 또는 위탁경영할 수 없다고 규정하는 한편, 법 제19조 제2항은 법에 의하여 분배되지 않은 농지와 상환을 완료한 농지에 한하여 소재지 관서의 증명을 얻어 당사자가 직접 매매할 수 있도록 규정하고 있었다.

위와 같이 구 농지개혁법 시행 당시에는, 그 제16조에서 분배받은 농지에 대하여 상환완료까지 매매를 금지하고 있었으므로, 당원은 일찍부터 분배농지에 대한 상환완료 전의 매매는 무효임을 원칙으로 삼아 왔고( 당원 1989.5.23. 선고 88다카5331 판결 등 참조), 다만 예외로 ① 상환을 완료하지 아니한농지는 이를 상환완료를 정지조건으로 하여 즉, 농지를 현실로 매수인에게 인도하지 아니할 뿐 아니라, 분배받은 자 스스로 상환을 완료하여 소유권을 취득하는 것을 정지조건으로 하는 매매( 당원 1969.11.25. 선고 69다1627 판결; 위 88다카5331 판결 참조), ② 농지개혁법의 적용을 받지 않는 비농지화를 정지조건으로 하되, 그 조건이 단시일 내에 성취된 경우의 매매만을 유효하다고 인정하여 왔다( 위 88다카5331 판결 참조).

(2) 농지의 반환제도

다음 농지의 반환제도를 보건대, 법은 제19조 제1항에서 상환을 완료하지아니한 농지의 수분배자가 스스로 (이농하거나) 농지의 전부 혹은 일부를 반환하는 제도를 마련하고 있었고, 그 절차에 관하여 규칙 제50조는 농지 소재지의 농지위원회가 법 제19조에 의한 (이농 또는) 농지의 반환사유가 발생할때 구, 시 또는 읍, 면장을 거쳐 지방장관에게 보고하도록, 규칙 제52조는 법 제19조에 의하여 상환을 완료치 못한 농가가 (이농 또는) 경작지를 포기할 때에는 소정의 신청서를 위 위원회를 거쳐 지방장관에게 제출하도록 규정하고 있었다(이 제도 말고도 법 제18조 제1항 전단은 농지의 분배를 받은 자가 정당한 이유 없이 상환금을 납입하지 아니할 때, 정부가 당해 농지의 반환을 요구하기 위하여 관할법원에 제소할 수 있는 제도를 두고 있었지만, 이는 이 사건과 관계 없으므로 논외로 한다).

이와 같이 규칙 제 50조, 제 52조 소정의 절차를 밟아야만 제19조 제1항에 정해진 농지 반환의 효력이 있으므로 ( 당원 1981.7.28. 선고 81다카100 판결; 1984.10.10. 선고 84다카229 판결 등 참조), 농지수분배자가 농지를 타인에게 양도하고 다른 곳으로 이거한 경우나 사실상 경작을 포기하고 방치한 경우는 농지의 반환에 해당하지 아니하고( 당원 1977. 1.11. 선고 76다1407 판결; 위 81다카100 판결; 84다카229 판결 참조), 이 경우에는 원래의 분배처분이 여전히 유효하되 아직 그 상환이 완료되지 아니한 상태로 남아있을 뿐이라고 하겠다( 위 81다카100 판결; 84다카229 판결 참조).

(3) 이 사건의 검토

위에서 살펴 본 대로, 소외 원현만가 소외 안병철에게 이 사건 토지들에 대한 어떤 권리를 양도하였다는 때에는, 분배받은 농지에 대한 처분 방법으로서, (가) 법이 규정하고 있던 것은 ① 분배받은 농지를 스스로 정부에 반환하는 제도, ② 이농하는 제도, ③ 분배된 농지를 상환완료 후에 농지 소재지 관서의 증명을 받아 매매하는 제도뿐이었고, (나) 당원이 인정한 양도 방법은 ① 상환을 완료하지 아니한 농지를 현실로 매수인에게 인도하지 아니하고 분배받은 자 스스로 상환을 완료하여 소유권을 취득하는 것을 정지조건으로 하는 매매, ② 비농지화를 정지조건으로 한 매매뿐이었다.

그러므로, 이 사건 당시 원심이 인정한 바와 같이 농지를 분배받은 자가 그 수분배권을 타인에게 양도하고 경작권만을 포기할 수 있는 제도나 방법은 법이나 당원이 인정하지 아니하는 바이고, 따라서 원심이 이를 유효하다고 인정한 데에는 농지개혁법에 따라 분배된 농지에 관한 권리를 양도하는 행위의 효력에 대한 법리를 오해한 위법이 있다.

나. 정부에 반환된 농지의 소유권의 귀속에 대한 법리

원고들의 청구원인 가운데 ‘농지개혁법의 시행으로 국가에 매수되어 수분배자에게 분배되었지만, 수분배자가 농지개혁법 제19조 제1항에 따라 정부에 반환한 농지는 농지개혁정리사업에관한특별조치법(이하 특조법이라 한다)시행령 제1조 제2항 제2호에 해당하여 특조법 제2조 제1항의 국유로 등기할 농지에 포함되고, 이러한 농지라 하더라도 같은 조 제3항이 정한 위 특조법 시행일로부터 1년 내에 같은 조 제2항에 따라 분배되지 아니하였다면, 그 기간이 경과함과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다.’ 함은 당원의 확립된 견해이기도 하다( 당원 위 81다카100 판결, 1992.9.14. 선고 92다21777 판결 참조).

다. 소외 4가 이 사건 토지들을 정부에 반환하였는지 여부(을 제3호증, 을 제7호증의 2 기재의 검토)

이제 문제는 소외 4가 이 사건 토지들을 정부에 반환하였는지 여부로 돌아가고, 위에서 살펴본 법리에 비추어 보건대, (1) 만약 이 쟁점이 긍정되고 피고 대한민국이 이 사건 토지들을 재분배하지 아니하였다면, 그 소유권은 원소유자에게 환원될 것이고, (2) 만일 위 문제들이 부정된다면 소외 4에 대한 원래의 분배처분은 여전히 유효하되 아직 그 상환이 완료되지 아니한 상태이어서 그 소유권은 원소유자에게 환원될 여지가 없으므로, 아래에서 이 점을 검토하기로 한다.

(1) 이 사건 토지들에 관한 농지분배 관계서류들의 검토

(가) 을 제 1호증의 3(상환대장)

소외 4가 이 사건 토지들을 포함하여 7필지를 분배받았는바, 총 상환액은 37석 5두 6승이고 1년의 상환액은 7석 5두 1승이며, 상환기간은 1950년부터 1954년까지 5년으로 기재되어 있는바, 필지별 상환액을 보면, 경기 이천군 (주소 3 생략) 토지는 1,200평으로 보아 19,718홉, 이 사건 토지인 (주소 1 생략) 토지는 11,142홉, 역시 이 사건 토지인 (주소 2 생략) 토지는 3,317홉, (주소 4 생략) 토지는 159홉, 위 (주소 5 생략) 토지는 440홉, 위 (주소 6 생략) 토지는 495홉, 위 (주소 7 생략) 토지는 2,268홉이라고 기재되어 있다.

(나) 을 제 3호증(상환대장 부표)

소외 4가 분배받은 토지들의 필지별 상환액을 승(升) 단위로 표시하였는바, 위 (주소 3 생략) 토지의 지적을 1,000평으로 바로잡아(기록 337-1장의 구토지대장 참조) 그 상환액을 16.43승으로 조정하였고(합계 34.28승), 이 사건토지들 이외의 토지들에 관한 것은 다른 장부에 이기함으로써 이 장부의 기재를 삭제한다는 내용의 고무인을 찍어 놓은 반면, 이 사건 토지들에 대하여는 “포기”라고 기재하여 놓았다.

(다) 을 제 7호증의 2(농지대가 연도별 수납부)

소외 4의 총 상환량은 34.28승으로서, 1957년 하곡까지의 수납량은 20.63승이고, 1959년 추곡 이후 요(要) 수납량은 13.65승이라고 되어 있으며, ‘포기 수량’ 란에 “2필지 포기 14.76”이라고 기재되어 있는 한편, ‘1959년 추곡 이후 요 수납량’란의 “13.65”를 지우고 그 위에 “0”이라고 기재하였다.

(라) 제 1심 법원의 이천군수에 대한 사실조회결과

(1) 상환대장(기록 327장)

을 제 1호증의 3과 동일한 내용을 담고 있는데, 위 (주소 3 생략) 토지와 이 사건 토지들의 비고란 오른쪽 바깥에 한자로 “신(伸)”이라고 기재되어 있는 점이 다르다.

(2) 상환대장 부표(기록 328장)

피고의 부 소외 8에 대한 상환대장 부표로서, 동인이 위 (주소 8 생략)토지와 원래 소외 4에게 분배되었던 위 (주소 3 생략) 토지를 분배 받았다는 취지가 기재되어 있다.

(마) 을 제 4호증(상환증서)

위 (주소 3 생략) 토지에 대한 상환증서로서, 상환자 란에 소외 4의 주소, 성명을 기재한 후 위 소외 8의 주소, 성명을 연이어 기재해 놓았다.

(바) 을 제 2호증의 1, 2(분배농지 각종 부속등기 처리대장)

이 사건 토지인 위 (주소 1 생략) 토지에 대하여는 1956년에, 위 (주소 2 생략) 토지에 대하여는1961년에 피고 대한민국 명의로 소유권보존등기를 하였다는 내용이다.

(사) 제 1심 법원의 이천군수에 대한 사실조회결과

(1) 포기농지 임대료 수납부(기록 324장)

경기 이천군 대월면에서 ‘1960년 추곡 임대료 수납부’를 모아서 만든 장부인데, 소외 8이 14,850환을 납부하였다는 내용이 기재되어 있다.

(2) 관리농지(폐기)대장(기록 329장)

위 대월면에서 1964년에 관리(폐기)농지조서를 모아서 작성한 장부인바, 이 사건 토지들의 원 수배자는 소외 4인데, 현 경작자는 소외 8이라고 기재되어있다.

(아) 을 제 5호증의 1 내지 4(영수증)

국유재산(농림부 소관)에 대한 1970, 1972, 1973년도분 임료를 소외 8로부터, 1975년도분 임료를 피고 2로부터 각각 수령하였다는 서류이다.

(자) 갑 제 1,2호증의 각 1(각 등기부등본)

이 사건 토지들의 등기부등본으로서, 피고 2가 1980.10. 8. 매매를 원인으로 하여 1981. 5.16. 소유권이전등기를 마친 것으로 기재되어 있다.

(2) 상환기간의 신장(伸長) 제도

법 제13조는 그 제2호에서 상환은 5년 간 균분 연부로 하고, 매년 정부에 납입하여야 한다는 원칙을 규정한 후, 그 제3호에서 농가의 희망과 정부가 인정하는 사유에 따라서, 일시 상환 또는 상환기간을 신축할 수 있음을 규정하고 있는바, 그 요건과 절차를 보건대, 분배받은 농지가 한발, 수해, 기타 불가항력의 재해로 인하여 평년작 생산량의 2분지 1 이상이 감수되었을 때에는 법제13조 제3호에 의한 상환기간의 신장을 신청할 수 있고( 영 제36조 제1항), 위 신청이 있을 때에는 지방장관은 당해 연의 상환액에 한하여 2년 이내의 신장기간을 인허할 수 있으며( 영 제36조 제2항), 영 제36조에 의한 상환기간의 신장 인허를 받고자 할 때에는, 소정의 신청서를 지방장관에게 제출하도록 되어 있다( 규칙 제43조 제1항).

(3) 정부에 반환한 농지의 처리 절차

법 제20조는 정부에 반환된 농지는 동법에 의하여 분배한다고 규정하고 있고, 그 절차는 영 제32조에 따를 것인바( 당원 1964. 7.21. 선고 64다179 판결 참조), 영 제32조는 “분배농지를 확정하기 위하여 전 필수에 긍하는 농지소표에 의한 대지조사를 행한다( 제1항). 구청장, 시장 또는 읍, 면장은 전항에의한 대지조사를 기초로 소재지 위원회의 의를 경하여 각 농가별 분배농지 일람표를 작성하여 농지 소재지의 구, 시 또는 읍, 면에서 10일간 종람케 한다( 제2항).”고 규정하고 있으므로, 이 절차를 밟지 아니한 농지분배는 당연무효이다 ( 당원 1965.2.3. 선고 64다1494 판결 참조).

(4) 농지소표, 상환증서, 상환대장의 증명력

이와 같이 농지소표는 농지분배 절차의 근본 서류이므로, 농지소표가 작성되었다면, 농지개혁법 시행령 제 32조의 규정에 따른 대지조사를 한 것으로 추정되고 ( 당원 1971.11.23.선고 69다40,41 판결 참조), 어떤 토지에 대하여 농지분배가 이루어졌다고 하여 농지소표까지 작성되었다면, 이에 배치되는 특별한 사유가 없는 한, 그 농지에 대하여 대지조사나 종람절차를 적법하게 거친 것으로 추정되므로, 함부로 이를 분배대상 농지가 아니라고 단정할 수 없으며( 당원 1989. 4.11.선고 88다카4628 판결 참조), 상환 증서가 발행되었다면 그로써 농지분배절차는 적법하게 이루어진 것으로 추정되고, 농지소표와 상환대장이 있는 이상 농가별 일람표나 총람관계 문서책이 없다 하여도, 그분배를 무효로 볼 수 없다는 것이 당원의 견해이다( 당원 위 69다40,41 판결 참조).

(5) 이 사건의 검토

(가) 경기 이천군 (주소 3 생략) 토지에 대하여

을 제 1호증의 3(상환대장), 을 제 3호증(상환대장 부표)에는 위 (주소 3 생략) 토지가 원래 소외 4에게 분배되었다고 기재되어 있는데, 그 후에 작성된 것으로 보이는 상환대장 부표(제1심 법원의 위 사실조회결과에 첨부된 서류)에는 피고 2의 부 소외 8에게 분배되었다고 기재되어 있고, 을 제 4호증(상환증서)에는 상환자가 위 두 사람으로 기재되어 있다.

그 이유를 명확히 밝힌 서류는 없지만, ① 위 사실조회결과에 첨부된 상환대장 중 위 토지의 비고란 오른쪽 바깥에 “신(伸)”이라고 기재되어 있는 점 및 위에서 검토한 상환기간의 신장제도에 비추어 볼 때, 소외 4가 이를 분배받기는 하였으나 상환곡을 제때에 납입할 형편이 못되어 법 제13조 제3호, 영 제36조, 규칙 제43조에 따라 상환기간의 신장(伸長)을 신청하여 그 인허를 받았다고 인정되고, ② 그 나중에 작성된 것으로 보이는 위 상환대장 부표와 을 제4호증에 소외 8이 분배받은 것으로 기재되어 있는 점, 상환대장과 상환증서에 농지분배절차가 적법하게 이루어졌다는 추정력을 부여하고 있는 위 당원 판례의 취지에 비추어 보건대, 소외 4는 신장된 기간 내에도 상환곡을 납입할 수 없게 되자 위 토지를 정부에 반환하였고, 정부는 영 제32조 소정의 절차를 거쳐 이를 소외 8에게 재분배한 것으로 인정된다.

(나) 이 사건 토지들에 대하여

① 상환기간의 신장

제1심 법원의 위 사실조회회신에 첨부된 상환대장 중 이 사건 토지들의 비고란 오른쪽 바깥에 “신(伸)”이라고 기재되어 있는 점으로 보아, 소외 4가 이를 분배받기는 하였으나 상환곡을 제때에 납입할 형편이 못되어 법 제13조 제3호, 영 제36조, 규칙 제43조에 따라 상환기간의 신장(伸長)을 신청하여그 인허를 받았다고 인정할 수 있는 것은, 위 (주소 3 생략) 토지에 대하여 살핀 바와 같다.

② 소외 4가 이 사건 토지들을 정부에 반환하였는지 여부

다음과 같은 사정들 즉, ㉮을 제 3호증(상환대장 부표)에 소외 4가 이 사건 토지들을 포기하였다고 기재되어 있는바, 법에는 ‘포기’라는 용어가 없지만 개정 전 법(1949. 6.21. 법률 제31호) 제19조 제1항에서 ‘포기’라는 용어를 사용하고 있었고, 규칙에서는 여전히 당시 시행되던 개정 후 법 제19조 제1항에서 말하는 ‘농지의 반환’을 ‘포기’라고 표현하고 있으므로, 위 ‘포기’는 ‘농지의 반환’을 가리킨다고 밖에 볼 수 없는 점, ㉯을 제 7호증의 2(분배농지 상환연도별 수납부)의 기재를 보건대, ㉠ 그중 ‘포기 수량’란에 “2필지 포기”라고 기재되어 있는바, 그 중 “포기”라는 의미는 ㉮ 항에서 본바와 같이 해석되고, ㉡ 또한 거기에는, 소외 4의 총 상환량은 34.28승으로서, ‘1957년 하곡 (夏穀)까지의 수납량’은 20.63승, ‘1959년 추곡 (秋穀) 이후 요(要) 수납량"은 13.65승으로 되어 있고, ‘포기 수량’란에 “2필지포기 14.76”이라고 기재되어 있는 한편, ‘1959년 추곡 이후 요 수납량’란의 “13.65”를 삭제하고 그 위에 “0”이라고 기재하였는바, 그 의미는 동인이 이 사건 토지들을 포기(정부에 반환)함으로써 그가 분배받은 나머지 토지들 전부에 대한 상환을 완료하였다는 것으로 해석되는 점, ㉰ 제1심 법원의 위 사실조회결과에, 이 사건 상환대장에 ‘소외 4가 포기하였다.’는 기재는 규칙 제52 소정의 ‘포기’를 의미한다고 되어 있는 점(기록 323장), ㉱ 위 사실조회회신에 첨부된 관리농지(폐기)대장에 이 사건 토지들이 관리(폐기)농지로 등재되어 있고, 그 현 경작자가 소외 8이라고 기재되어 있는바, 그 의미는 소외 4가 이 사건 농지를 포기(정부에 반환)함으로써 정부가 이를 관리하고 있는데, 그 작성년도인 1964년에 이를 경작하고 있는 사람은 소외 8이라는 것으로 해석되는 점, ㉲ 위 사실조회회신에 첨부된 포기농지 임대료 수납부에 소외 8이 1960년 추곡으로 포기농지에 대한 임료를 납부하였다고 기재되어 있고, 을 제5호증의 1 내지 4에는 동인과 피고 2가 1970년부터 1975년까지 국유재산(농림부 소관)의 사용료를 납부하였다고 기재되어 있는바, 이는 그들이 이 사건 농지를 정부로부터 임차하여 경작하였다는 의미라고밖에 해석할 수 없는 점들을 종합하면, 소외 4는 이 사건 토지들을 정부에 반환하였다고 봄이 타당하다.

③ 정부가 이 사건 토지들을 소외 8에게 다시 분배하였는지 여부

이 점 역시 ㉮ 이 사건 토지들을 소외 8에게 재분배하였다는 자료가 전혀 없는 점(만약 위 재분배가 이루어졌다면, 적어도 농지분배의 기본 서류인 농지소표나 상환대장 정도는, 이 사건 토지들과 그 나머지 토지들에 관한 상환대장이 아직도 보존되어 있는 것처럼, 역시 보존되어 있을 터인데, 이러한 서류들이 전혀 없다.), ㉯ 위 ②항의 ㉱, ㉲항에서 보았듯이, 소외 8은 이 사건 토지들을 피고 대한민국으로부터 임차하여 경작하였을 뿐이고, 그러다가 이를 매수한 점, ㉰ 피고 2는 제1심 3차 변론기일에 진술한 1990.12. 6.자 답변서 2항(기록 78장)에서 “이 건 부동산은 해방된 이후 정부로부터 망 소외 4에게 분배된 농지로서, 동인이 상환액을 납부할 수없어 경작을 포기하였는바, 정부에서는 이를 마냥 방치할 수 없게 되어 폐기처분하였는데, 그 다음 연도경부터 피고 2는 동 부동산을 경작하면서 매년 임대료를 납부하여 왔다.”고 선행자백을 하였고, 원고 대리인은 제 1심 6차 변론기일에 피고 2의 위 답변을 이익으로 원용하였는바, 다른 자료가 없는 이상 이에 배치되는 사실 인정을 할 수 없는 점들을 참작할 때, 부정함이 타당하다 할 것이다.

④ 원심이 인정한 반대 사정들의 음미

원심은, 소외 4는 이 사건 토지들에 대한 수분배권을 포기하고 이 사건 토지를 정부에 반환한 것이 아니라, 위 수분배권을 소외 8에게 양도하고 그 경작권만을 포기하였다고 인정함이 경험칙에 비추어 상당하다면서 그 근거로 위와 같은 반대 사정들을 들고 있으므로, 위 사정들이 올바른지 여부를 보기로 한다.

먼저 소외 4로서는 위 수분배권을 포기하고 동 토지를 정부에 반환할 수 없는 상황이었다는 사정을 보건대, ㉮ 소외 4가 소외 8에게 이 사건 토지들과 (주소 3 생략) 농지에 대한 경작권을 양도하였다는 사실은, 위에서 살핀 바와 같이 소외 4는 위 3필지를 정부에 반환하였는데그 중 (주소 3 생략) 토지만 소외 8에게 재분배되었다고 보이므로, 이 점은 위인정사실에 반하고, ㉯ 또한 소외 8이 소재지 농지위원회에 양수사실을 신고하여 상환기간의 연장허가를 얻어 경작해 왔다는 사실은, 당시 시행되던 농지개혁법령에 그러한 제도도 없었고 이를 뒷받침할 만한 증거서류도 전혀 없는 점에 비추어, 이에 부합하는 제 1심 증인 소외 6의 증언은 쉽사리 믿을 게 못되며, ㉰ 소외 4로서는 위 양도를 하였기 때문에 이 사건 토지들을 정부에 반환할 수 없는 상황이었다는 결론은, 양수인이라는 소외 8이 이 사건 토지들에 대하여 수분배자의 권리행사를 전혀 하지 아니하였고 오히려 이를 정부로부터 임차하여 경작하였다가 매수하였을 뿐이었다는 사실에 비추어 설득력이 없다고 여겨진다.

이어서 농지의 수분배권을 포기하였다는 근거문서가 없다는 사정을 보건대, 분배받은 농지를 정부에 반환하려면 규칙 제52조 소정의 신청서를 제출하여야 함은 원심의 설시와 같으나, 그로부터 40여년이 지난 지금 그러한 서류가 보존되어 있지 아니한다는 이유로, 농지의 반환 사실이 없다고 단정하는것은 아무래도 무리라고 하지 않을 수 없다.

마지막으로 농지개혁사업정리에관한특별조치법 제9조를 인용한 점을 보건대, 위 법 제9조 제1항에 ‘정부는 수배자가 상환액을 완납하기 전에 제 3자에게 양도하거나 전매한 분배농지는 미상환액이 납부되었을 때에는 양수인 또는 전매수자(轉買受者)에게 소유권이전등기를 한다.’고 규정되어 있기는 하나, 소외 4가 이 사건 토지들을 정부에 반환하지 아니하였다는 근거로 이 규정을 내세우는 것은 부적절하다고 하겠다.

따라서 원심이 위 사정들만에 터잡아 소외 4가 이 사건 토지들을 정부에 반환하였다고 인정하기에 부족하다고 인정한 데에는, 신빙성 없는 자료와 부적절한 사정들로 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이다.

(6) 결론

따라서 원심이, 을 제3호증의 비고란에 “포기”라고 기재되어 있고 을 제7호증의 2에도 “2필지 포기”라고 기재되어 있는 점만으로는, 그 설시 반대 사정들에 비추어 볼 때, 소외 4가 이 사건 토지들을 반환한 것이라고 단정하기에 부족하다고 인정한 데에는, 농지개혁법에 따라 분배된 농지를 양도한 행위의 효력에 대한 법리를 오해하고, 증명력 있는 증거들을 아무런 합리적 이유 없이 배척한 데다가, 위 농지 반환의 점에 부합하는 증거들에 대한 판단을 유탈하고, 신빙성 없는 자료와 부적절한 사정들로 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하겠고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

라. 원심의 부가 판단에 대한 검토

(1) 원심이, 신탁법에 기한 신탁계약을 해지한 경우, 이로 인한 소유권이전등기청구권은 물권적 청구권이 아니라 채권적 청구권이므로, 이는 10년의 소멸시효 대상이라고 판시하였음은 옳다.

(2) 원심은 이어서, 원고들 소송대리인은 위 은행에 대한 이전등기청구권이 이미 이 사건 제1심 확정판결에 의하여 기판력이 생겼으므로 피고들의 위 소멸시효항변은 이유가 없다고 주장하나, 기판력은 소송당사자들인 원고들과 위 소외 은행 사이에 생기는 것이지 피고들에게까지는 미치지 아니하므로 위 청구권이 소멸한 사실에는 어떤 영향도 없다고 판단하였다.

소외 은행에 대하여 원고들에게 이 사건 토지들에 관한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결이 확정되었다 하더라도, 법원이 원고들과 피고들 사이의 청구를 심리함에는 이에 구속될 필요가 없고 오히려 다른 증거들에 터잡아 이를 부인할 수도 있으므로( 당원 1989.6.27. 선고 88다카9111 판결 참조), 원심의 이러한 판단 중 기판력의 주관적 범위에 관한 부분은 옳고, 이 부분 논지는 이유 없다.

그러나 원심은 피고들이 원고의 소외 은행에 대한 이전등기청구권이 시효소멸되었음을 원용할 수 있다는 것을 전제로 삼아 판단하고 있는바, 이 사건과 같이 채권자대위권에 기한 청구에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여가지는 항변으로 대항할 수 없을 뿐더러, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의제3채무자는 이를 행사할 수 없으므로( 당원 1992.11.10.선고 92다35899 판결참조), 피고들로서는 소멸시효가 완성하였음을 원용할 지위에 있지 아니하고, 따라서 이 부분 원심의 판단에는 소멸시효의 이익을 원용할 수 있는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로, 이 부분 논지는 이유 있다.

3. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)