대법원 93도2505 (1993.11.26)

가. 수사기관에서의 구금, 압수 등에 관한 처분의 위법과 상고이유

나. 피고인 신청의 증인에 대하여 증거조사를 하지 않은 것의 적부

다. 소송절차에 관하여 공판조서 외에 다른 반증이 허용되는지 여부

라. 판결서에 피고인의 직업 등을 잘못 기재한 것과 상고이유

마. 제1심 판결이 판결선고 전 구금일수 중 일부를 본형에 산입하지 아니한 것의 적부

바. 미결구금일수 중 일부 통산을 허용한 형법 제57조의 위헌 여부

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【원심판결】 서울형사지방법원 1993.8.17. 선고 93노1944 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고후의 구금일수 중 65일을 제1심판결의 판시 제1의 각 죄에 대한 징역형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

사실오인의 주장에 대하여

원심이 인용한 제1심판결적시의 각 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 각 공갈 또는 공갈미수의 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

수사기관에서의 구속절차 등의 위법 내지 그에 관한 증인신청을 불허한 위법이 있다는 주장에 대하여

수사기관에서의 구금, 압수 등에 관한 처분이 위법한 것이라는 사실만으로는 그와 같은 위법이 판결에 영향을 미친 것이 아닌 한 독립한 상고이유가 되지 아니하며, 또한 피고인이 신청한 증거에 대하여 법원은 불필요하다고 인정한 때에는 조사하지 않을 수 있는 것이므로, 원심이 피고인이 신청한 증인들에 관하여 증거조사를 한 바 없다 하여 위법하다고 탓할 수 없다(당원 1990.6.8. 선고 90도646 판결 참조). 논지도 이유 없다.

공소권 흠결의 주장에 대하여

소론과 같이 수사검사가 참석하지 않은 상태에서 검찰주사가 검사의 지시에 따라 피의자였던 피고인을 신문하여 피의자신문조서를 작성하고, 검사는 검찰주사의 조사 직후 서명날인만 하였다고 하더라도, 그러한 사유만으로 그 수사절차에 따른 피고인에 대한 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 수 없음은 물론이다. 같은 취지의 원심판결은 옳고, 이와 반대의 견해에 선 논지도 이유 없다.

국선변호인 등 선임청구에 대한 허부결정을 아니한 위법이 있다는 주장에 대하여

기록에 의하면, 제1심 법원은 제2회 공판기일에 피고인의 국선변호인, 특별변호인 선임청구를 기각한다는 결정을 구두로 고지하였음이 분명하다. 논지도 이유 없다.

최후진술권의 미부여 등 공판절차상의 위법이 있다는 주장에 대하여

이 사건 제1심 및 원심법원의 각 공판조서의 기재에 의하면, 피고인에게 증거조사결과에 대한 의견을 묻고 증거를 신청할 수 있음을 고지하였으며, 최종의견진술의 기회를 주었음이 분명하다. 이러한제반 소송절차에 관하여는 공판조서에 기재된 대로 공판절차가 진행된 것으로 증명되고, 다른 자료에 의한 반증은 허용되지 않는 것이다(당원 1990.2.27. 선고 89도2304 판결 참조). 논지도 받아들일 수 없다.

판결의 선고에 위법이 있다는 주장에 대하여

판결의 선고를 변론종결일로부터 14일 이내에 하여야 하고, 번잡한 사건이나 기타 특별한 사정이 있는 때에도 21일을 초과할 수 없다고 규정한형사소송규칙 제146조의 규정은 이른바 훈시적인 규정임에 다름 아니며, 또한판결서에 피고인의 직업 등을 잘못 기재하였다 하여 그러한 잘못이 판결결과에 어떤 영향을 미친 것이라고 볼 수도 없다(당원 1979.4.24. 선고 79도456 판결 참조). 논지 역시 이유 없다.

공판조서의 증거능력이 없다는 주장에 대하여

피고인은 변호인이 없는 때에 한하여 공판조서의 열람을 청구할 수 있는 것인바(형사소송법 제55조 제1항), 기록에 의하면 이 사건 피고인에 대하여는 원심에서 국선변호인이 선임되어 있었음이 분명하므로, 원심이 피고인의 공판조서 열람청구를 불허하였다고 하여 그 공판조서를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 논지는 더 따져 볼 필요 없이 이유 없다.

미결구금일수의 통산을 잘못한 위법이 있다는 주장에 대하여

제1심판결이 피고인의 판결선고 전 구금일수 중 일부를 본형에 산입하지 아니하였다 하더라도 이는 판결법원의 재량에 속하는 사항이므로, 거기에 형법 제57조의 해석 적용을 그르친 잘못이 있다고 할 수 없다(당원 1991.4.26. 선고 91도353 판결 참조).

그리고 법원의 재량에 의하여 판결선고 전 구금일수 중 일부만을 통산할 수 있도록 한형법 제57조의 규정이 헌법상의 평등원칙이나 형사 피고인에 대한 무죄추정의 원칙 또는 재판을 받을 권리의 보장에 관한 원칙 등에 위배되는 것이라고 하는 논지는 모두 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다(당원 1967.4.4.선고 67도304 판결,1989.10.10. 선고 89도1711 판결 등 참조).

양형부당의 주장에 대하여

피고인에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 원심 형량이 너무 무겁다는 논지는 적법한 상고이유로 볼 수 없는 것이다.

그 밖에 피고인이 내세우는 주장들은 모두 상고이유로 삼을 만한 것이 못 된다.

그러므로 상고를 기각하고소송촉진등에관한특례법 제24조에 의하여 상고후의 구금일수 중 일부를 제1심판결의 판시 제1의 각 죄에 대한 징역형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호