대법원 94다446 (1996.04.23)

[1] 공무원의 장차 승진으로 인한 보수 증가액이 일실수입 산정에 포함되는 통상손해에 해당하는지 여부(한정적극)

[2] 사용자의 귀책사유로 해고된 근로자가 임금 또는 손해배상을 청구하는 경우, 근로자가 해고 기간 중 다른 직장에서 얻은 중간이익을 공제할 것인지 여부(적극)

[3] 공무원에게도 근로기준법 제38조의 휴업수당 규정이 적용되는지 여부(적극)

[4] 부당하게 면직처분된 공무원이 임금 또는 손해배상을 청구하는 경우, 그 공무원이 면직기간 중 얻은 중간이익 중 공제하여야 할 범위

[5] 면직처분이 무효로 된 경우, 국회공무원에 대한 수당규정에 정한 직무수당, 입법지원수당, 입법업무수당이 일실수입의 산정에 포함될 수 있는 보수인지 여부(소극)

[6] 국회공무원에게 지급되는 판공비, 정보비, 차량유지비, 정액급식비, 가계보조비 등이 일실이익 산정에 포함되는 보수인지 여부(소극)

[7] 재직기간합산처분이 무효임을 전제로 그 합산처분에 기해 반납한 이자의 반환을 민사소송으로 구할 수 있는지 여부(적극)

[8] 헌법재판소에서 면직처분의 근거가 된 법률 규정이 위헌결정된 경우, 그 면직처분의 효력(당연무효)

[9] 면직처분이 무효인 경우, 그 유효를 전제로 한 재직기간합산처분 역시 무효가 되므로 그에 기하여 반납받은 퇴직급여액에 대한 이자는 부당이득으로서 반환하여야 한다고 한 사례

【원고,상고인겸피상고인】

【원고,상고인】

【원고,피상고인】

【피고,피상고인겸상고인】 공무원연금관리공단 (소송대리인 동화법무법인 담당변호사 신재송 외 5인)

【피고,피상고인】 대한민국

【원심판결】 서울고법 1993. 11. 9. 선고 92나62725 판결

【주문】

원심판결의 원고 2, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8의 패소 부분 중 일실이익에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 3, 원고 1의 상고, 원고 4의 나머지 상고 및 피고 공무원연금관리공단의 상고를 각 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이유】1. 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 1, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8의 상고이유를 본다.

가. 제1점에 대하여

공무원의 승진은 국가공무원법 제40조, 국회인사규칙 제31조, 제35조 등에서 규정하고 있는 능력, 경력, 적성 등의 주관적인 조건과 상위계급의 결원 유무, 결원 정도, 승진대상자의 수 등의 객관적인 조건에 따라 임용권자의 재량에 의하여 결정되는 것이므로, 일정한 기간이 지나면 자동으로 승진된다거나 장차 승진될 것이 상당한 정도로 확실하게 예측할 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 승진으로 장차 증가될 보수는 통상손해에 해당된다고 볼 수 없어 이를 일실수입의 산정에 있어서 포함시켜서는 안 될 것이다.

기록에 의하면, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 1, 원고 5, 망 소외 1(원고 6, 원고 7, 원고 8의 피상속인)가 장차 승진하리라는 점을 인정할 수 있는 증거로서 갑 제20호증의 2의 기재와 제1심법원의 국회사무총장에 대한 사실조회 결과가 있고, 위 증거들의 내용은 모두 1980년도 해직자 및 면직자를 제외한 나머지 국회공무원들의 1980. 1. 1.부터 1991. 12. 31.까지 12년 사이의 평균 승진소요기간은 5급에서 4급의 경우 9년, 4급에서 3급의 경우 11년, 3급에서 2급의 경우 3년 3월이 소요되었다는 것인바, 국회공무원들이 면직되지 않았더라면 소요되었으리라 예상되는 평균 승진기간에 대한 보다 정확한 계산을 위하여는 면직 당시의 면직공무원의 규모, 계급별 수와 그 비율, 위 12년 동안 승진에서 탈락되거나 스스로 사직한 공무원이 있는지의 여부, 있다면 계급별 승진 탈락자 및 사직 공무원수, 그 비율 등에 대하여 충분히 고려하여야 하는데도, 위 증거들은 이에 대한 아무런 고려없이 작성된 것으로 보이고, 이에 따라 위 증거들에 나타난 평균 승진소요기간과 원고들의 면직 이전의 평균 승진소요기간과는 커다란 차이가 날 뿐 아니라, 면직된 위 원고들 스스로도 위 평균 승진소요기간이 넘도록 해당 계급에 근무하였는데도 상위계급으로 승진하지 못한 경우가 많은 점(이 사건의 경우, 원고 4, 원고 1이 3급에서 2급으로의 평균 승진소요기간을 넘도록 3급공무원으로, 원고 3이 5급에서 4급으로의 평균 승진소요기간을 넘도록 5급공무원으로 각 근무하였다.) 등에 비추어, 위 증거들은 위 원고들 및 소외 1의 승진을 상당한 정도로 확실하게 예측할 수 있는 객관적인 자료라고 볼 수 없고, 위 원고들 및 망 소외 1이 면직된 직후 국회사무처직제가 개정되어 2급공무원의 정원이 대폭 증원되어 상위계급으로의 승진이 보다 용이하였다는 사정이 있다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

따라서, 원심이 위 증거들만으로는 원고들 주장의 승진을 인정하기에 부족하다고 하여 승진으로 인한 봉급 증가액을 손해배상의 산정에 있어서 포함시키지 아니한 것은 정당하고, 거기에 승진에 관한 법리의 오해나 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

나. 제2점에 대하여

사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 이익(이른바 중간수입)은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 위 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위의 이익의 금액을 임금액에서 공제할 수 있는 것이고( 대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결, 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결, 1993. 11. 9. 선고 93다37915 판결 등 참조), 이러한 법리는 근로자가 쌍무계약인 근로계약에 기한 근로제공의무가 채권자인 사용자의 책임 있는 사유로 인하여 이행될 수 없었다고 하면서 근로관계의 존속을 전제로 한 임금의 청구를 하는 경우뿐만 아니라, 사용자의 부당해고가 불법행위에 해당함을 원인으로 한 손해배상청구를 하는 경우에도 그 손해의 범위를 산정함에 있어서는 손해배상의 일반이론에 따라 손해의 원인이 된 사실과 상당인과관계에 있는 이득을 모두 공제하여야 할 것이므로 그대로 적용된다고 할 것이다.

다만, 근로기준법 제38조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70(1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되기 전에는 100분의 60) 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기에서의 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이며, 한편 공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 제14조 소정의 근로자라 할 것이어서, 공무원연금법, 공무원보수규정, 공무원수당규정 등에 특별한 규정이 없는 경우에는, 공무원에 대하여도 성질에 반하지 아니하는 한 원칙적으로 근로기준법이 적용되는 것이므로( 대법원 1987. 2. 24. 선고 86다카1355 판결, 1987. 3. 24. 선고 86다카1314 판결 등 참조), 국가의 부당한 면직처분으로 인하여 공무원이 그 의사에 반하여 근로를 제공할 수 없는 경우 공무원의 최저생활을 보장할 필요성은 사기업의 근로자와 동일하므로 근로기준법 제38조는 공무원에게도 적용된다고 보아야 할 것이고, 따라서 공무원이 지급받을 수 있었던 보수 중 근로기준법 제38조 소정의 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액에서 중간수입을 공제하여야 할 것이다( 대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결, 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결, 1993. 11. 9. 선고 93다37915 판결 참조).

원고 2, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8은 공무원보수규정 제29조의 취지에 비추어 중간수입은 봉급의 8할 이내에서는 공제할 수 없고 8할을 넘는 부분에 대하여만 공제를 할 수 있을 뿐이라고 주장하나, 공무원보수규정 제29조에서 직위해제된 자에 대하여 봉급의 8할을 지급하도록 규정하고 있는 취지는 직무수행 능력의 부족 등의 사유로 직위해제된 자에 대한 징벌의 일종으로 봉급의 일부를 감액한다는 것이고 공무원의 최저생활을 보장하기 위한 것은 아니므로, 위 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.

따라서, 위 원고 2, 원고 4, 원고 5 및 망 소외 1이 면직기간 동안 다른 직장에서 근무하면서 얻게 된 중간수입금에 대하여는 그들이 면직이 없었더라면 피고 대한민국으로부터 받게 될 보수 중 위 중간수입의 대상으로 된 기간과 시기적으로 대응하는 기간에 해당하는 보수를 기준으로 근로기준법 제38조 소정의 휴업수당인 평균임금의 100분의 60 또는 100분의 70을 초과하는 금액의 한도에서 공제하여야 하는 것인데도 불구하고, 원심은 이와 달리 중간수입의 대상으로 된 기간과 시기적으로 대응하는 기간에 해당하는 보수를 기준으로 그 대상기간에 얻은 중간수입 모두를 공제하여야 한다고 판단하였으니, 이는 손해액 산정에 있어 중간수입 공제의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이라 할 것이다. 상고이유로 주장하는 바는 위 범위 내에서 이유 있다.

다. 제3점에 대하여,

(1) 국회공무원수당규정 소정의 입법업무수당 등

국회공무원제수당지급규정(입법회의규칙 제1호)은 직무수당, 입법지원수당에 대하여 규정하고 있고 위 수당지급규정의 폐지로 새로 제정된 국회공무원수당규정은 입법업무수당(의사·사서·기술수당)에 대하여 규정하고 있는바, 위 각 수당이 일실수입의 산정에 포함될 수 있는 보수인가의 여부에 대하여 보건대, 국회공무원제수당지급규정 제8조 및 국회공무원수당규정(1995. 7. 22. 국회규정 제423호로 개정되기 이전의 규정) 제9조는 기말수당, 정근수당, 장기근속수당, 직무수당, 가족수당, 자녀학비보조수당 등의 지급에 관한 필요한 사항에 관하여는 공무원수당규정을 준용한다고 규정하고 있고, 공무원수당규정 제19조 제7항은 면직처분이 법원의 판결로 무효로 된 때에는 위 수당 등 일정한 수당만을 소급하여 지급한다고 규정하고 있는 점, 국가공무원법 제46조 제2항은 경력직공무원 상호간의 보수는 균형을 도모하여야 한다고 규정하고 있는데, 입법부, 사법부, 행정부 소속의 공무원은 특수경력직공무원 일부를 제외하고는 모두 국가공무원법 제2조 제2항의 경력직공무원으로서, 법관및법원공무원수당규칙(1995. 3. 16. 대법원규칙 제1356호로 전문 개정되기 이전의 규칙) 제19조 제2항 및 공무원수당규정 제19조 제7항에서 면직처분이 법원의 판결로 무효로 된 때에는 위에서 본 일정한 수당만을 소급하여 지급한다고 규정하고 있는 점, 국회공무원에 대한 입법업무수당 등은 특수업무수당에 해당하는 것으로서 법관및법원공무원수당규칙 및 공무원수당규정 어디에도 면직처분 무효시 법원공무원 또는 행정공무원에게 특수업무수당을 소급하여 지급한다는 규정을 두고 있지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 국회공무원제수당지급규정 및 국회공무원수당규정 자체에 공무원수당규정 제19조 제7항과 같은 내용의 규정이 없다고 하더라도 위 국회공무원에 대한 수당규정 소정의 직무수당, 입법지원수당, 입법업무수당 등은 일실수입의 산정에 포함될 수 없는 보수라 할 것이다.

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 공무원의 보수 또는 수당에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

(2) 판공비, 정보비, 정액급식비, 차량유지비 등

기록에 의하면, 판공비, 정보비, 차량유지비, 정액급식비, 가계보조비 등은 공무원보수규정, 국회공무원수당규정 등에 근거하여 지급되는 보수가 아니라 이와는 별도로 매회계연도별로 경제기획원에서 시달되는 세출예산비목별 집행관리지침에 의하여 국회공무원에게 매월 고정적으로 지급되는 급여이고, 위 집행관리지침에 ① 판공비는 기관운영비로서 개인의 보수적인 성격의 경비로 집행할 수 없도록 규정되어 있고 ② 정보비 역시 기관운영비로서 1991년도 이전에는 면직처분이 무효된 경우라도 면직기간 동안 소급하여 지급할 수 없도록 규정되어 있고 ③ 정액급식비는 정보비의 집행지침을 준용하도록 규정함으로써 면직기간 동안 소급하여 지급할 수 없고, ④ 공무원자가운전 차량유지비지급지침에 차량유지비는 공무원이 그 소유 차량을 공무수행에 직접 사용하는 경우에 소요되는 유류비, 수선비 등의 비용 일부를 보조하는 급여라고 규정되어 있는 사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 위 각 급여에 대한 지급규정 및 지급 실태에 비추어 보면 위 각 급여는 근로제공의 대가로서 국회공무원에게 지급되는 보수라기보다는 기관운영 또는 실제 직무를 수행함에 있어 소요되는 경비를 보전해주는 실비변상적 급여라고 할 것이므로 이를 일실이익의 산정에 포함시킬 수는 없는 것이다.

이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 공무원의 보수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

라. 원고 4는 퇴직연금 확인청구에 관한 패소 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나 이에 대하여 아무런 상고이유도 주장하고 있지 아니하므로 이 부분에 대한 상고는 이유 없다.

2. 피고 공무원연금관리공단의 상고이유를 본다.

가. 제1점에 대하여,

기록에 의하면, 원고 1과 망 소외 2(원고 9, 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13의 피상속인)은 국회공무원으로 재임용되면서 공무원연금법 제23조 제2항, 제24조에 의하여 면직 이전의 재직기간에 대한 합산신청을 하여 피고 공무원연금관리공단(이하 피고공단이라 한다)으로부터 재직기간합산처분을 받아 면직 당시 수령한 퇴직급여액에 소정의 이자를 가산하여 피고 공단에 반납한 사실을 인정할 수 있다.

그런데, 이 사건 청구는 행정처분인 재직기간합산처분의 취소를 구하는 것이 아니라 위 합산처분이 무효임을 전제로 하여 위 합산처분에 기하여 피고 공단에 반납한 이자의 반환을 구하는 것이므로, 이는 민사상의 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 따라야 할 것이고 공무원연금법 제80조에 따른 위 합산처분에 대한 심사청구를 거쳐 행정소송을 제기하여야 하는 것은 아니다.

이와 취지를 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 재직기간합산처분에 대한 불복 방법 또는 민사상 부당이득에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

나. 제2점에 대하여,

원고 1과 망 소외 2에 대한 면직처분의 근거가 된 국가보위입법회의법 부칙 제4항 후단이 헌법재판소에 의하여 1989. 12. 18. 위헌으로 결정되어 그 위헌결정의 효력이 위헌결정 이후에 제소된 이 사건에도 미치는 이상 그 면직처분은 당연무효라 할 것이고, 원고 1과 위 소외 2가 이 사건 이전에 제기한 면직처분무효 확인소송에서 정년이 넘어 소의 이익이 없다는 이유로 소각하판결을 받았다고 하더라도 그 면직처분이 당연무효임에는 아무런 변함이 없다( 대법원 1993. 2. 26. 선고 92누12247 판결 참조).

이와 같이 면직처분이 무효인 경우 이는 공무원연금법 제31조 제1항 제2호 소정의 '급여를 받은 후 그 급여의 사유가 소급하여 소멸된 경우'에 해당하여 위 면직으로 인한 퇴직급여액에 이자를 가산하여 징수할 수 없는 것이고, 한편 공무원연금법 제23조 제2항, 제24조에 의한 재직기간합산처분은 면직 후 재임용된 원고 1과 망 소외 2의 합산신청에 의한 것이라 하더라도 면직처분이 유효함을 전제로 한 처분으로서 위와 같이 면직처분이 무효라면 그 전제를 잃어 위 합산처분 역시 무효라 할 것이므로 위 합산처분에 기하여 피고 공단이 반납받은 이자는 법률상의 원인 없이 얻은 부당이득이라 할 것이고, 따라서 피고 공단은 이를 원고 1, 원고 9, 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13에게 반환하여야 할 것이다.

이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 재직기간합산처분 또는 민사상 부당이득에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

3. 그러므로, 상고이유의 일부를 받아들여 원심판결의 원고 2, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8의 패소 부분 중 일실이익에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고 3, 원고 1의 상고, 원고 4의 나머지 상고 및 피고 공무원연금관리공단의 상고를 각 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희