대법원 96누6219 (1997.09.12)

[1] 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상인 행정처분이 되기 위한 요건

[2] 법규상 또는 조리상의 근거 없이 신청한 토지형질변경행위 변경허가신청을 반려한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극)

【원고,상고인】

【피고,피상고인】 서울특별시 강남구청장 (소송대리인 변호사 최승민)

【원심판결】 서울고법 1996. 3. 29. 선고 95구8128 판결

【주문】

원심판결을 파기한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 1990. 11. 30. 원고들에게 서울특별시토지의형질변경등행위허가사무취급요령(1994. 5. 6. 서울특별시예규 제586호로 개정되기 전의 것, 이하 '취급요령'이라 한다)에 따라 그들 공유인 이 사건 토지들(합계 796㎡) 중 636.8㎡를 대지로 변경하고 나머지 159.2㎡(796㎡의 20%)를 공공용지로 기부채납하는 내용의 부담부 토지형질변경행위허가를 하였다가 원고들이 이 사건 토지들 지상에 신축한 건물이 기부채납 토지 부분을 22.2㎡ 침범하게 되자 1994. 2. 3. 기부채납 토지 부분을 137㎡로 감축하고 감축된 22.2㎡의 감정가격 금 48,695,700원을 납부하도록 하는 내용으로 토지형질변경행위허가를 변경한 사실, 그 후 원고들이 부담을 이행하지 않아 준공검사를 마치지 못하고 있는 사이에 취급요령 제12조가 도로 $어린이공원 $기타 공공용지로 무조건 신청토지면적의 20%를 기부채납 하도록 하였던 종전과는 달리 1994. 5. 6. 이 사건 토지들과 같이 신청토지 내에 도로 $공원 등의 도시계획시설에 저촉되지 아니하고 또한 신청토지 내나 인근주변의 도로(통행로 $진입로)를 정비할 필요성이 없는 토지에 대하여는 기부채납의 부담을 붙이지 아니하도록 개정된 사실, 그러자 원고들이 1994. 5. 21. 개정된 취급요령에 따라 기부채납 및 금전납부의 부담을 없애 달라는 내용의 토지형질변경행위 변경허가신청을 하였으나 피고가 1994. 9. 22. 원고들이 그 부담을 이행하지 아니함으로써 아직 준공검사를 마치지 않고 있다는 이유로 그 변경허가신청서를 반려하는 내용의 이 사건 반려처분을 한 사실을 각 인정한 다음, 개정된 취급요령의 부칙에서 개정 전의 취급요령에 따라 토지형질변경행위허가가 이루어졌으나 아직 준공검사를 마치지 아니한 것에 대하여는 개정된 취급요령에 의하여 변경허가를 할 수 있도록 규정하고 있지만 이는 피고에게 반드시 변경허가를 하도록 의무를 부과하는 것이 아니라 공익을 고려하여 변경허가를 할 수 있도록 함에 그치는 것이고, 원고들이 토지형질변경행위허가에 붙은 부담에 관하여 아무런 불복을 하지 아니하였던 점과 신축 건물이 기부채납 토지 부분을 침범함으로써 부담내용이 변경되는 등 당초의 준공기한을 지나 취급요령이 개정될 때까지도 부담의 이행 및 준공검사를 하지 아니하였던 것에 관하여 피고에게 아무런 귀책사유가 없는 점 및 위 기부채납 토지 부분과 이전에 소외 쌍용종합건설 주식회사가 토지형질변경행위허가를 받으면서 기부채납한 인접토지를 합하여 이를 농수산물직거래장으로 사용하도록 계획되어 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 취급요령이 개정되었다는 것만으로는 이 사건 반려처분이 재량권을 일탈 $남용한 위법한 처분이라고 할 수 없다고 판단하였다.

그러나 국민의 적극적 행정행위의 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행정행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당하려면 그 국민에게 신청에 따른 행정행위를 하여 달라고 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야만 할 것인데( 대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결 참조), 도시계획법령이 토지형질변경행위허가의 변경신청 및 변경허가에 관하여 아무런 규정을 두지 않고 있을 뿐 아니라, 처분청이 처분 후에 원래의 처분을 그대로 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 별도의 법적 근거가 없어도 별개의 행정행위로 이를 철회 $변경할 수 있지만( 대법원 1992. 1. 17. 선고 91누3130 판결 참조) 이는 그러한 철회 $변경의 권한을 처분청에게 부여하는 데 그치는 것일 뿐 상대방 등에게 그 철회 $변경을 요구할 신청권까지를 부여하는 것은 아니라 할 것이므로, 이와 같이 법규상 또는 조리상의 신청권이 없이 한 원고들의 토지형질변경행위 변경허가신청을 반려한 이 사건 반려처분은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 할 수 없다.

그렇다면 이 사건 반려처분의 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법한 소로서 그 흠결이 보정될 수 없는 것임이 명백함에도 불구하고 원심은, 이 점을 간과한 채 이 사건 소가 적법한 것으로 보고 본안에 들어가 원고들의 청구가 이유 있는 것인지 여부에 관하여 판단하고 말았으니 거기에는 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 원고들의 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건이 원심이 확정한 사실에 의하여 재판하기에 충분하므로 종국판결을 하기로 하는바, 이 사건 소는 위에서 본 바와 같이 부적법하므로 이를 각하하며 소송총비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)