대법원 95누1378 (1996.01.23)

[1] 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 없는 신청에 대하여 행정청이 받아들이지 아니한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부

[2] 행정청이 인접 토지 소유자의 장애물 철거 요구를 거부한 것은 항고소송의 대상이 되는 거부처분이 아니라고 본 사례

【원고,상고인】

【피고,피상고인】 부산광역시 행정심판위원장 외 1인 (소송대리인 변호사 박옥봉)

【원심판결】 부산고법 1994. 12. 23. 선고 94구4165 판결

【주문】

원심판결 중 피고 부산광역시 행정심판위원장에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원심판결 중 피고 부산광역시 영도구청장에 대한 부분을 파기하고, 원고의 소를 각하한다.

【이유】 1. 피고 부산광역시 행정심판위원장에 대한 상고이유를 본다.

기록에 의하면, 원고는 1994. 10. 14. 피고를 부산직할시 행정심판위원장에서 부산직할시장으로 변경하는 피고경정신청을 하였고, 위 신청은 행정소송법 제14조 제1항 소정의 피고경정의 요건을 모두 갖추었다고 할 것이므로, 원심으로서는 이를 허가하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이에 대하여 불허재판을 함이 없이 종전의 피고인 부산직할시행정심판위원장을 피고로 하여 종국판결을 선고한 것은 잘못이라고 할 것이고, 따라서 이를 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.

2. 피고 부산광역시 영도구청장에 대한 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다.

행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 된다고 하기 위하여는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며 이러한 권리에 의하지 아니한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 그 거부행위를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수는 없다( 대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결, 1990. 9. 28. 선고 89누8101 판결, 1991. 2. 26. 선고 90누5597 판결, 1993. 1. 15. 선고 92누8712 판결 참조).

이 사건의 경우, 원고는 그 주장과 같은 사유를 들어 이 사건 담장 등 장애물을 철거하여 달라는 것인바, 도시계획법, 건축법, 도로법 등 관계 법령상 주민에게 도로상 장애물의 철거를 신청할 수 있는 권리를 인정한 근거 법규가 없을 뿐 아니라 조리상 이를 인정할 수도 없다고 할 것이다.

따라서, 피고의 이 사건 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당될 수 없음에도 불구하고, 원심이 이를 항고소송의 대상이 되는 거부처분으로 보고 본안에 나아가 원고의 청구를 기각한 것은 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로, 직권으로 원심판결 중 피고 부산광역시 영도구청장에 대한 부분을 파기하고, 당원이 자판하기로 하여 원고의 위 피고에 대한 소를 각하한다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고 부산광역시 행정심판위원장에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하고, 원심판결 중 피고 부산광역시 영도구청장에 대한 부분을 파기하여 원고의 위 피고에 대한 소를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희