대법원 99도5312 (2000.03.10)

판결이유에 명시할 것이 요구되는 '증거의 요지'의 설시 정도 및 '피고인의 법정 진술과 적법하게 채택되어 조사된 증거들'로만 기재된 제1심판결의 증거의 요지를 그대로 인용한 항소심판결의 적부(소극)

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【원심판결】 서울지법 1999. 11. 12. 선고 99노8073 판결

【주 문】

원심판결과 제1심판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 48일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유의 요지는, 직업안정법위반죄로 공소가 제기된 이 피고사건에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 것인바, 직권으로 살피건대 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인의 사실오인 및 양형부당의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 원심에서의 공소장변경신청 및 허가를 이유로 제1심판결을 직권으로 파기한 다음, 형사소송법 제369조에 의하여 제1심 판시의 일부 범죄사실 및 증거의 요지를 그대로 인용하고 그 판시의 법령을 적용하여 피고인을 징역 8월에 처하였음이 분명하고, 제1심판결 이유에 의하면, 원심이 인용한 제1심 판시의 증거의 요지는 "피고인의 법정 진술과 적법하게 채택되어 조사된 증거들"로만 기재되어 있음을 알 수 있다.

그러나 형사소송법 제323조 제1항은 형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 '증거의 요지'는 어느 증거의 어느 부분에 의하여 범죄사실을 인정하였냐 하는 이유 설명까지 할 필요는 없지만 적어도 어떤 증거에 의하여 어떤 범죄사실을 인정하였는가를 알아볼 정도로 증거의 중요부분을 표시하여야 하는 것이고(대법원 1971. 2. 23. 선고 70도2529 판결 등 참조), 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하는 것이므로, 위와 같이 원심이 제1심판결을 파기·자판하여 형을 선고하면서 단지 "피고인의 법정 진술과 적법하게 채택되어 조사된 증거들"로만 기재된 제1심판결의 증거의 요지를 그대로 인용하였다면, 이는 결국 원심이 증거 없이 그 범죄사실을 인정하였거나 형사소송법 제323조 제1항을 위반한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다.

따라서, 원심판결은 이 점에서 유지될 수 없어 파기를 면하지 못할 것인바, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거들에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조에 의하여 이 법원이 이 피고사건에 대하여 직접 판결을 하기로 한다.

2. 기록에 의하면, 원심에 이르러 이 사건 공소사실이 적법한 절차를 거쳐 변경되었으므로 그 변경 전의 공소사실을 전제로 심리·판단한 제1심판결도 그대로 유지될 수 없어 이를 파기하고, 다음과 같이 판결한다.

가. 범죄사실

피고인은 유흥접객원을 유흥업소에 공급하는 속칭 보도사무실을 운영하는 사람인바, 1999. 5. 24.경부터 같은 해 6월 22일경까지 사이에 다른 사람의 소개 등을 통하여 공소외 1(17세), 공소외 2(18세), 공소외 3(18세) 등 유흥접객원을 모집하여 매일 밤 서울 강남구 및 서초구 일대 유흥업소 밀집지역 인근 도로에서 피고인의 휴대전화를 통하여 유흥업소로부터 유흥접객원의 공급을 주문받아 위 유흥접객원들을 업소에 소개시켜 준 다음 그들로부터 1회 접객행위당 10,000원씩을 소개비 명목으로 교부받는 등 등록을 하지 아니하고 유료직업소개사업을 영위하였다.

나. 증거의 요지

위 사실은,

1. 제1심 공판조서 중 피고인의 이에 부합하는 진술기재

1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재

1. 검사 작성의 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 등을 종합하여 보면 인정되므로, 그 증명이 있다.

다. 법령의 적용

피고인의 판시 행위는 직업안정법 제47조 제1호, 제19조 제1항에 해당하는바, 그 정한 형 중 징역형을 선택하여 그 형기 범위 내에서 피고인을 징역 8월에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 48일을 위 형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우