대법원 2004도805 (2004.04.23)

【피 고 인】 피고인 1 외 2인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 변종춘 외 1인

【원심판결】 대전고법 2003. 12. 30. 선고 2003노469 판결

【주 문】

원심판결과 제1심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 5년에 처한다. 피고인 2, 피고인 3의 상고를 각 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 피고인 2에 대해서는 105일, 피고인 3에 대해서는 본형 형기에서 원심 및 제1심이 본형에 산입한 각 판결 선고 전의 각 구금일수를 뺀 나머지 일수를 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인 1의 범인도피의 점에 대하여

원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인 1이 공소외 1과 공모하여, 2002. 8. 21. 03:14경 공소외 2로부터 "검찰청에서 조사를 받기 위하여 대기하던 중에 수갑을 찬 채로 도망을 나와 오룡경기장 옆에 숨어 있으니 차를 좀 보내 달라."는 취지의 전화를 받고 즉시 공소외 1에게 지시하여 그로 하여금 같은 날 03:40경 공소외 2를 승용차에 태우고 아산시 방축동에 있는 신정호수 광장에 내려 주게 하고, 피고인 1은 같은 날 04:30경 승용차에 공소외 2를 태우고 같은 날 05:00경 아산시 도고면에 있는 로얄호텔에 도착하여 2층 호실미상 객실에 공소외 2를 숨겨 주었다는 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 사실을 오인하였거나 불고불리의 원칙에 위배되는 위법이 없으므로, 위 상고이유의 주장은 이유 없다.

2. 피고인들의 범죄단체의 구성, 가입의 점에 대하여

가. 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서를 그 공동피고인이 법정에서 성립 및 임의성을 인정한 경우에는 그 조서는 피고인의 공소사실에 대하여 증거능력이 있고( 대법원 1991. 4. 23. 선고 91도314 판결, 2000. 7. 28. 선고 2000도2617 판결 등 참조), 한편 피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 임의성을 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우에도 법원이 그 조서의 기재 내용, 조서를 작성하게 된 경위, 피고인의 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반 사정에 비추어 진술의 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 여전히 증거능력이 인정된다( 대법원 1997. 5. 16. 선고 97도60 판결, 2001. 4. 27. 선고 99도484 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1, 피고인 2를 제외한 피고인 3을 비롯한 나머지 제1심 공동피고인들은 제1심 법정에서 제1파라는 범죄단체의 조직, 구성 및 가입사실을 모두 자백한 바 있고, 그 밖에 다른 참고인들도 제1심 법정에서 대체로 위의 사실을 시인하면서 더불어 검찰에서의 피의자신문조서 또는 진술조서의 진정성립을 인정하고 있는바, 이러한 진술 및 진술기재들에 의하여서도 피고인 1, 피고인 2를 제외한 나머지 제1심 공동피고인들의 검찰에서의 진술은 그 신빙성이 충분히 보강되었다고 볼 것이라고 판단하였는바, 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 증거능력에 대한 법리를 오해한 위법이 없다 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.

나. 범죄단체의 구성이란 단체를 새로이 조직, 창설하는 것을 의미하므로, 기존의 범죄단체를 이용하여 새로운 범죄단체를 구성하는 경우는 기존의 범죄단체가 이미 해체 내지 와해된 상태에 있어 그 조직을 재건하는 경우, 기존의 범죄단체에서 분리되어 나와 별도의 범죄단체를 구성하는 경우, 현재 활동중인 범죄단체가 다른 범죄단체를 흡수하거나, 그와 통합하는 경우 등으로 그 조직이 완전히 변경됨으로써 기존의 범죄단체와 동일성이 없는 별개의 단체로 인정될 수 있을 정도에 이른 경우를 말한다( 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도102 판결, 2004. 1. 16. 선고 2003도5882 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결이 채용한 증거들을 종합하여, 1980년대 말 충청남도 (지역명 생략)지역에서 생겨난 대표적인 범죄단체인 제2파와 제3파 사이에 1996. 10.경 공소외 3의 주선으로 통합 논의가 이루어져, 당시 두 범죄단체를 통합시키기로 하되, 공소외 4와 피고인 1로 하여금 통합을 구체화하도록 한다는 내용의 합의가 이루어졌고, 그 이후 통합된 조직은 출신 범죄조직 구분 없이 합숙생활을 하거나 출소하는 조직원의 영접을 나가는 등 두 범죄조직 사이에 있었던 집단폭력 사건으로 형성된 하부 조직원들간의 적대감을 해소해 갔으며, 통합 1년만인 1997.경 경제력이 없던 공소외 4는 자연스럽게 도태된 반면, 피고인 1은 자신이 운영하던 제1나이트클럽 등의 성업으로 1998. 2.경 다시 제2나이트클럽을 인수하면서 일약 거물로 떠오르게 되었고, 자연스럽게 그의 밑으로 통합 범죄조직의 조직원이 모여들게 되고, 나이순에 따라 서열이 확립되면서 제1파라는 (지역명생략)지역 유일의 범죄단체가 조직되었으며, 피고인 1은 두목격 간부로, 피고인 2는 부두목격 간부로, 피고인 3 등은 조직원으로 가입한 사실을 인정한 다음, 제1파는 (지역명생략)지역의 양대 범죄단체인 제3파와 제2파가 통합되어 새로이 결성된 범죄단체로서, 구성원의 규모나 자금력 면에서 종전의 위 양대 범죄단체와는 비교가 되지 않는 거대한 범죄단체인 점, 제1파가 결성됨으로써 제3파 및 제2파의 기존 수뇌부는 대부분 퇴진하거나 일부는 피고인 1에게 복속하게 되었고, 특히 제3파의 존립 당시 제3파 내에서 비교적 힘이 있으면서도 제2파에 가장 적대적이고 통합 자체를 반대하던 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7 등이 피고인 1에게 완전히 복속하게 되는 등 제1파의 결성 이후 (지역명생략)지역의 폭력조직은 하나로 제압되었던 점, 제1파 결성 이후 위 범죄단체가 일으킨 폭력 사건의 규모와 횟수, 조직적인 은폐시도, 그로 인하여 사회 전체에 끼친 해악성 등을 종합하여 보면, 제1파는 기존의 범죄단체인 제2파나 제3파의 단순 통합에 그치지 않고, 그 조직이 완전히 변경됨으로써 위 양대 범죄단체와는 동일성이 없는 별개의 단체에 해당하는 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다.

원심이 유지한 제1심이 채용한 증거들을 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙을 위배하였거나 범죄단체에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로, 위 상고이유의 주장 또한 이유 없다.

3. 피고인 2의 피해자 공소외 8에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여

전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서는형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다( 대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결, 2001. 7. 27. 선고 2001도2891 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심이 채택한 증거들을 종합하여 피고인이 피해자 공소외 8에 대하여 상해를 가하였다는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.

그런데 원심이 유지한 제1심이 채택한 증거 중 검사 작성의 공소외 2, 공소외 9에 대한 각 진술조서의 진술기재는 모두 전문진술에 불과한 것이므로, 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것인데, 기록에 의하면 원진술자가 진술을 할 수 없는 상태가 아니라는 점에 관한 자료가 없어 위 증거들은 증거능력이 없으므로, 위 증거들을 유죄의 증거로 삼은 원심의 조치는 잘못이라 할 것이다.

그러나 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 나머지 증거, 특히 검사 작성의 공소외 10에 대한 진술조서의 진술기재 등을 종합하면 피고인 2가 피해자 공소외 8에 대하여 상해를 가하였다는 판시 범죄사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있으므로, 원심이 이에 반하는 원심 증인 공소외 11의 진술을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 간다.

결국 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미친 것이라고 할 수는 없고, 따라서 원심판결에 그 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수는 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장 또한 이유 없다.

4. 피고인 1, 피고인 2에 대한 원심판결 선고 전 구금일수 산입에 대하여

형사소송법 제482조 제1항 제1호에 의하면 검사가 상소를 제기한 때에는 상소제기 후의 판결 전 구금일수는 전부를 본형에 산입하도록 되어 있고, 한편 이 사건에서 검사가 피고인 1, 피고인 2에 대한 제1심판결에 대하여 양형부당을 이유로 항소를 제기하였음이 기록상 분명하다.

그렇다면 위 형사소송법 규정에 따라 위 피고인들에 대한 원심판결 선고 전의 구금일수 전부가 본형에 산입된다 할 것이어서, 원심판결에 주장과 같은 판결 선고 전 구금일수를 산입하지 않은 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 위 피고인들의 이 부분 상고이유의 주장 또한 이유 없다.

5. 피고인 1에 대한 직권 판단

직권으로 살피건대, 원심은 피고인 1에게 그 판시의 벌금형이 확정된 전과가 있는 사실을 인정한 다음, 그 벌금형이 확정된 죄와 그 벌금형이 확정되기 전에 범한 각 죄를 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아 판시 제1, 2의 각 죄와 판시 제3죄에 대하여 각각 따로 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

그러나 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포·시행된 형법 중 개정법률에 의해 형법 제37조 후단의 '판결이 확정된 죄'가 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'로 개정되었는바, 위 개정법률은 특별한 경과규정을 두고 있지 않으나, 형법 제37조는 경합범의 처벌에 관하여 형을 가중하는 규정으로서 일반적으로 두 개의 형을 선고하는 것보다는 하나의 형을 선고하는 것이 피고인에게 유리하므로, 위 개정법률을 적용하는 것이 오히려 피고인에게 불리하게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 형법 제1조 제2항을 유추적용하여 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건 중 위 개정법률 전에 벌금형에 처한 판결이 확정된 경우에도 적용되는 것으로 보아야 할 것이다.

그런데 이 사건에서 위 개정법률을 적용하는 것이 피고인 1에게 오히려 불리하게 된다고 볼 만한 사정은 찾아볼 수 없으므로 피고인 1에게는 위 개정법률을 적용하여야 할 것이고, 따라서 피고인 1이 벌금형의 확정 전후에 범한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 그에 대하여 하나의 형을 선고하여야 할 것이다.

그렇다면 이는 원심판결 후에 형의 변경이 있는 때에 해당하므로 원심판결을 파기하여야 할 것인바, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 형사소송법 제396조에 의하여 자판하기로 하되, 피고인 1의 판시 제1, 2의 죄에 대하여 형법 제37조 후단을 적용하여 따로 형을 선고한 제1심판결도 같은 이유에서 그대로 유지될 수 없으므로, 제1심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다.

이 법원이 인정하는 피고인 1에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 제1심판결 36면 밑에서 8째 줄의 '1998. 3. 8.'을 '1996. 3. 8.'로, 54면 밑에서 6째 줄의 '대전지방법원'을 '서울고등법원'으로 각 고치는 외에는 제1심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인 1의 판시 제1죄는 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항 제1호, 형법 제30조, 판시 제2죄는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항, 제30조에, 판시 제3죄는 형법 제151조 제1항, 제30조에 각 해당하는바, 각 정해진 형 중 판시 제1죄에 대하여는 유기징역형을, 판시 제3죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 피고인 1에게는 누범에 해당하는 전과가 있으므로 판시 제2죄에 대하여는 형법 제35조에 의하여 형법 제42조 단서의 제한범위 내에서 누범 가중을 하며, 판시 각죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형 및 범정이 가장 무거운 피해자 공소외 12에 대한 판시 제2죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한범위 내에서 경합범 가중을 하고(다만, 하한은 판시 제1죄에 정한 바에 의한다), 이 사건 판시 제2죄의 피해자 공소외 12, 공소외 13과 합의하는 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위 내에서 피고인 1을 징역 5년에 처한다.

6. 결 론

그러므로 원심판결 및 제1심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 피고인 1을 징역 5년에 처하며, 피고인 2, 피고인 3의 상고는 이유 없으므로 이를 각 기각하고, 피고인 2, 피고인 3의 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 이강국 김용담(주심)