대법원 97도60 (1997.05.16)

[1] 피고인이 자신에 대한 검사 작성 피의자신문조서의 진정성립 및 임의성을 인정하였다가 이를 번복한 경우, 증거능력 인정 가부(적극)

[2]구 건축사법 제39조 제4호 소정의 '사위 기타 부정한 방법으로 건축사무소의 등록을 받은 자'의 의미

[3]구 건축사법 제10조 소정의 '면허증 대여'의 의미

[4] 건축사가 무자격자로 하여금 자신의 명의로 건축사사무소 등록을 받도록 하였으나 그 등록 후 자신이 직접 업무수행을 한 경우, '면허증 대여'로 볼 수 있는지 여부(소극)

【피고인】

【상고인】 피고인들

【변호인】 변호사 정태웅

【원심판결】서울지법 1996. 12. 6. 선고 95노1127 판결

【주문】

원심판결 중 피고인들에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이유】 피고인1,2의 변호인의 상고이유를 함께 본다.

1. 증거능력을 다투는 점에 대하여

검사 작성의 공동피고인 갑, 을에 대한 각 피의자신문조서는 갑, 을이 제1심에서 각각 자신들에 대한 피의자신문조서에 대하여 성립 및 임의성을 인정한 경우에는 각기 다른 공동피고인에 대한 피의자신문조서에 대하여는 부동의하였다고 하더라도 이들 모두를 공동피고인 각자의 범죄사실에 대하여 유죄의 증거로 삼을 수 있고(대법원 1990. 12. 26. 선고 90도2362 판결 참조),피고인들이 각자 자신들에 대한 검사 작성의 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 임의성을 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우에도 법원이 그 조서의 기재내용, 조서를 작성하게 된 경위, 피고인의 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반 사정에 비추어 진술의 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 여전히 증거능력이 인정되고(대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결 참조), 한편 사법경찰관이 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자가 간인·서명·날인등을 한 사실과 그 조서의 내용이 자신이 진술한 대로 기재된 것이라고 진술하면 그 조서는 원진술자의 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 서류로서 증거능력이 있고(대법원 1995. 10. 13. 선고 95도1761, 95감도83 판결 참조), 다만 검찰주사가 검사의 지시에 따라 검사의 참석 없이 피의자를 신문하여 작성하였음에도 검사가 작성한 것으로 되어 있는 피의자신문조서는형사소송법 제312조 제1항 소정의 '검사가 작성한 피의자의 진술을 기재한 조서'에 해당하지 아니한다(대법원 1990. 9. 28. 선고 90도1483 판결 참조).

기록에 의하여 살펴보면, 위 피고인들이 제1심 제1차 공판기일에서 각자 자신들에 대한 검사 작성의 피의자신문조서의 진정성립 및 임의성을 인정한 뒤 그 진술의 임의성을 다투고 있지만피고인 2의 경우에는 스스로 검찰에 자수하여 그에 대한 검사 작성의 피의자신문조서가 작성되었고피고인 1의 경우에도 특별히 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 상당한 정도의 구체적 사실이 엿보이지 아니할 뿐더러 검사 작성의피고인 2에 대한 피의자신문조서가 검사의 참석 없이 검찰주사가 단독으로 작성한 것이라 볼 아무런 자료가 엿보이지 아니하므로, 원심이 같은 취지에서 검사 작성의 위 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 및 사법경찰관 작성의 김현미에 대한 진술조서에 임의성을 인정하여 이들을 증거로 채택한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 증거채택에 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2.피고인 1에 대한 뇌물공여의 점에 대하여

기록에 의하면,피고인 1가 원심 공동피고인 김성수 및 다른 건축담당 공무원들에게 금품을 교부한 경위나 그 액수 등에 비추어 볼 때, 이는 직무와 관련하여 뇌물을 공여한 경우에 해당한다고 보이고, 일반 친분관계에서 휴가나 명절 또는 경조사에 의례적으로 지급하는 부조의 정도를 넘지 않는다고 보이지는 아니하므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 뇌물공여에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

3. 피고인들에 대한 건축사법위반의 점에 대하여

원심판결의 이유에 의하면, 원심은, 피고인1,2은 피고인1가2에게 매월 금원을 지급하고 동인의 건축사면허를 대여받아피고인 1의 건축사무소를 개설·운영하기로 공모하여 1991. 10. 말 일자불상경 서울특별시청 건축지도과 사무실에서 사실은피고인 1가 건축사인피고인 2으로부터 면허대여료조로 매달 금 4,000,000원을 지급하는 조건으로 그의 건축사면허를 대여받아 신동양건축사사무소를 개설·운영하는 것임에도 위 사정을 숨긴 채 신동양건축사사무소등록 신청서를 위피고인 2의 건축사면허증사본과 함께 제출하면서 마치 위피고인 2이 위 신동양건축사사무소를 개설하는 것처럼 가장하여 같은 해 11. 2. 서울특별시장으로부터 신동양건축사사무소 등록증을 교부받아 사위 기타 부정한 방법으로 건축사사무소 등록을 받았다고 인정한 다음, 이러한 피고인들의 행위는구 건축사법(1995. 1. 5. 법률 제4918호로 개정되기 전의 것) 제39조 제4호 소정의 죄에 해당한다고 판단하여 피고인들을 위 건축사법위반죄의 공동정범으로 의율·처단 하였다.

한편,구 건축사법 제39조 제4호 소정의 '사위 기타 부정한 방법으로제23조의 규정에 의한 건축사무소의 등록을 받은 자'라 함은 정상적인 절차에 의하여서는 건축사사무소의 등록을 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로 그 등록을 받은 자를 가리킨다고 볼 것이고, 이렇게 볼 때 원심의 취지는 건축사인피고인 2이 무자격자인피고인 1와 공동으로 '건축사의 면허증의 대여'라는 부정한 방법을 취하여 건축사사무소의 등록을 함으로써 위 법조항에 해당하는 죄를 저질렀다는 것이고, 이는 결국같은 법 제10조에서 규정하고 있는 '면허증의 대여금지'의 위반을 전제로 하고 있다고 할 것이다.

그러나건축사의 자격과 그 업무에 관한 사항을 규정함으로써 건축물의 질적 향상을 도모함을 목적으로 하는 구 건축사법의 입법취지나, 이러한 목적을 달성하기 위하여 건축사의 자격에 관하여 엄격한 요건을 정하여 두는 한편 건축사가 아니면 일정 규모 이상의 건축물의 설계 또는 공사감리의 업무를 행할 수 없다는 것을 그 본질적·핵심적 내용으로 하는 구 건축사법 관계 규정의 내용 및 면허증이란 면허수첩과 함께 '건축사로서의 자격이 있음을 증명하는 증명서'인 점에 비추어 보면, 구 건축사법이 금지하고 있는 '면허증 대여'라 함은 타인이 그 면허증을 이용하여 건축사로 행세하면서 건축물의 설계 및 공사감리의 업무를 행하려는 것을 알면서도 면허증 자체를 빌려 주는 것이라고 해석함이 상당하다 할 것이다(대법원 1979. 9. 25. 선고 78누210 판결,대법원 1994. 12. 23. 선고 94도1937 판결, 이러한 점은 구 건축사법의 골격을 그대로 유지하고 있는 현행 건축사법에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다).

따라서 만일건축사가 무자격자인 제3자가 자금을 투자하여 시설을 갖추고 그 건축사 명의로 건축사사무소의 등록신고를 하는 데에 자신의 면허증을 이용하도록 하였다고 하더라도 그 등록 후 건축사 자신이 그 건축사사무소에서 건축물의 설계 및 공사감리 등의 업무를 계속 수행하여 왔으며 무자격자가 건축사의 업무를 수행한 바 없다면, 면허증을 대여한 것으로 볼 수는 없다.

이렇게 볼 때,피고인 2은 자신의 명의로 등록된 이 사건 건축사사무소에서 실제로 근무하면서 그 안에서 행하여진 건축물의 설계 및 공사감리의 업무는 모두 자신의 책임하에서 수행되었으며피고인 1는피고인 2 밑에서 오랫동안 건축사보로 일하여 오다가 함께 법인체를 구성하기 위하여 그 사전 작업으로 이 사건 건축사무소의 등록을 마친 것인 점을 내세워 면허증을 대여받아 사위 기타 부정한 방법으로 건축사사무소의 등록을 받은 것이 아니라는 취지로 다투고 있는 이 사건에 있어서, 먼저 그 실질관계가 면허증 대여에 해당하는지를 살피기 위하여피고인 2 자신이 이 사건 건축사사무소에서 근무하면서 건축사의 주된 업무인 건축물의 설계 및 공사감리업무를 수행할 의사로 자신의 면허증을 이용하여 등록신청을 하도록 하였는지 여부와 그 개설 후 실제로피고인 2 건축사의 고유업무인 건축물의 설계 및 공사감리업무를 계속하여 수행하여 왔으며피고인 1가 건축사보로서의 보조행위를 넘어서 직접 자신의 책임하에 건축사업무를 수행한 바가 있었는지 여부에 대하여 심리하여 보지 아니한 채 단지 피고인 장상익이피고인 1로 하여금 피고인 장상익의 면허증을 이용하여 그의 명의로 건축사사무소의 등록을 하도록 하였다는 사실만으로 건축사면허를 대여하여 사위 기타 부정한 방법으로 건축사사무소의 등록을 받음으로써 공동하여구 건축사법 제39조 제4호 소정의 죄를 저질렀다고 인정한 것은 면허증 대여 및 사위 기타 부정한 방법에 대한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결 중 피고인1, 장상익에 대한 건축사법위반의 점은 그대로 유지될 수 없고피고인 1에 대한 뇌물공여 부분에 대한 상고는 이유가 없지만, 원심이피고인 1에 대한 건축사법위반의 점 및 뇌물공여죄를형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 뇌물공여의 유죄 부분도 건축사법위반 부분과 함께 파기하지 않을 수 없어 원심판결 중 피고인1, 장상익에 대한 부분을 전부 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선