서울고법 85노3184 (1986.02.04)

가. 형법 제20조의 위법성조각사유의 내용인 사회적 상당성을 인정하기 위한 요건

나. 위에 있어서의 목적의 정당성의 판단기준

다. 공동정범에 있어서의 공모의 상양

라. 반국가단체의 활동을 찬양ㆍ고무하는 내용이 담긴 서적중 일부분이 국내에서 간행된 서적들에 발췌소개되어 있다는 사정과 동 서적들의 구입등의 행위의 국가보안법위반 여부

【피 고】 피고인 1 외 18인

【항 소 인】 검사 및 피고인들

【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(85고합650, 85고합712(병합) 판결)

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인 1을 징역 5년 및 자격정지 3년에, 피고인 2를 징역 4년에, 피고인 3을 징역 3년 6월에, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10을 각 징역 3년에, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 15, 피고인 16, 피고인 17, 피고인 18, 피고인 19를 각 징역 2년에 각 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 피고인 2에 대하여는 110일을, 나머지 피고인들에 대하여는 125일씩 위 징역형에 각 산입한다. 다만, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 15에 대하여는 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 각 유예한다.

피고인 1로부터 압수된 별지 제1목록기재 물건을 각 몰수한다.

【이 유】 피고인들, 피고인들의 국선변호인이었던 변호사 공소외 1, 공소외 2 및 피고인들의 사선변호인 변호사 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8의 각 항소이유 및 검사의 피고인들에 대한 항소이유를 다음 구분에 따라 차례로 판단한다.

제1. 피고인들의 미국문화원 점거ㆍ농성행위(주거침입 및 특수공무집행방해치상)의 정당성에 관하여

제2. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 16, 피고인 18에 대한 특수공무집행방해치상죄에 관하여,

제3. 피고인들에 대한 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 죄(주거침입)에 관하여,

제4. 피고인 2에 대한 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄(주거침입)의 공모 공동정범에 관하여,

제5. 피고인 2에 대한 집회 및 시위에 관한 법률위반의 죄에 관하여,

제6. 피고인 1에 대한 국가보안법위반의 죄에 관하여,

제7. 원심에 있어서의 재판진행과정의 부당성에 관하여,

제8. 피고인들에 대한 양형의 점에 관하여,

제1. 피고인들의 미국문화원 점거ㆍ농성행위(주거침입 및 특수공무집행방해치상)의 정당성에 관하여.

피고인들은 그들이 제출한 장장 합계 490여장에 달하는 항소이유서의 거의 대부분에서 또한 피고인들의 사선변호인 변호사 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8은 64장의 항소이유서중 40장에 걸쳐서, 피고인들의 미국문화원 점거ㆍ농성행위의 정당성에 관하여 진술하고 있는바, 그 정당성의 논거를 최소공배수적으로 요약하면 다음과 같다.

가. 먼저 피고인들은 이 사건 점거ㆍ농성에 대한 평가를 함에 있어서는 실정법의 기준에 의한 합법ㆍ불법의 차원에서 취급할 것이 아니라, 피고인들이 점거ㆍ농성을 하게 된 의도에 따라서 민족사적인 입장에서 초법규적으로 정당성의 여부를 판가름하였어야 함에도 불구하고, 원심판결은 피고인들의 점거ㆍ농성행위를 보다 고차원적인 입장에서 이해하지 않고 저차원적인 편협된 시각에서 단순히 현상적으로 나타난 점거ㆍ농성행위 자체만을 판단의 대상으로 삼음으로써 피고인들의 행위를 본래의 의도와는 달리 왜곡시켰기 때문에 부당하다고 하면서 피고인들의 위와 같은 점거ㆍ농성행위의 근본적이고 역사적인 원인이 되는 8.15해방이후의 우리나라의 현대사는 다음과 같이 인식되어져야 한다고 주장한다.

나. (1) 즉 8.15해방은 우리민족의 주체적 실천에 의한 "진정한 해방"이 아니라 세계 2차대전의 종결이라는 외부적 요인에 의하여 우리에게 "주어진 해방"이었기 때문에 그당시 우리에게는 일제의 식민지유산의 철저한 청산과 봉건적 사회제도의 철폐를 통하여 자주적 민족독립과 민주주의를 건설할 수 있는 능력이 결여되어 있었는데, 이러한 상황에 대하여 대외적으로는, 반공이라는 자기목적에 부합하는 한 누구도 지원할 수 있다고 하는 미국의 속성에 따라 완전한 자주독립과 통일된 민주국가의 건설이라는 우리민족의 염원을 무시하고, 미국은 한반도의 남쪽에서 일제하의 관리와 민족적 의식이 약한 해외유학자들을 지원하여 친미적인 자본주의 사회를 형성하려고 하였고, 이에 반하여 한반도의 북쪽에서는 소련이 극단적인 공산주의자들을 후원하여 공산주의 국가를 건설하려고 하였기 때문에 우리민족은 외세의 강한 힘을 결집된 역량으로 극복하지 못하고 우리나라는 또다시 외세와 이에 야합한 반민족적 독재집단에 의하여 분리되어 남한은 이승만 정권이 지배하게 되었는데 이와 같이 하여 성립된 이승만 정권은 일제하의 관리의 재등용, 토지개혁의 불철저한 실시, 적산의 부당불하, 미국원조에의 지나친 의존경제등 경제정책의 실패와 소수의 정상배들에 의한 정치ㆍ경제 권력의 독점, 맹목적 반공절대주의등 자유민주주의의 기본적 원칙마저 말살하는 반민주적 광태를 보임으로써 4ㆍ19혁명에 의하여 그 종말을 맞이하게 되었다는 것이다.

(2) 4ㆍ19혁명은 비록 현상적으로는 학생중심의 자연발생적 봉기로 보여지지만 그 내면에 있어서는 8ㆍ15해방이후 외세와 반민족적 세력에 의하여 억압당해 왔었으나 끊어지지 않고 끈질기게 잠재해왔던 민족주의적이고 민주주의적인 세력이 분출한, 이승만 독재하에서 파생된 제반의 부정적 측면을 청산하는 역사적 계기로 받아들여져야 하는데, 이러한 4ㆍ19혁명의 모순극복노력은 이승만 독재하에서 누적된 부정적 요소들의 뿌리가 워낙 깊게 자리잡고 있었고 또한 그당시 민족적 과제를 계승ㆍ완성시킬수 있는 주체적 역량이 성숙되어 있지 않았기 때문에, 그 실현이 용이하지 아니하였고 그 결과 과도적이고 부분적인 혼란을 야기하게 되었는데, 이러한 일시적인 혼란을 빙자하여 군부세력이 5ㆍ16군사혁명을 일으키게 되었다는 것이다.

(3) 그러나 위 5ㆍ16군사혁명은 우리민족의 민주적 역사발전의 염원에 거역하는 반동으로서 국민대중으로부터 정당성을 인정받을 수 없었기 때문에 그 돌파구로서 대외적으로는 미국의 지지를 얻기 위하여 반공제일주의를 표방하고, 대내적으로는 국민들의 지지를 얻기 위하여 경제성장정책을 표방하여 무절제하게 외자를 도입하고 굴욕적인 한일국교 정상화를 추진시켰는 바, 1970년대 초기의 국제적인 긴장완화분위기에 따라 반공제일주의 정책이 퇴색하게 되고 우리나라 경제의 축적된 모순으로 말미암아 대외의존도의 심화, 매판독점자본의 국민경제지배, 사회ㆍ경제적 불평등의 심화, 노동자ㆍ농민의 생존에 대한 위협등 국내적 요인과 세계경제의 위기라는 국외적 요인이 아울러 발생하여 그 존립의 기초가 위협받게 되자 이를 극복하는 수단으로서 이른바 유신체제를 빌어 그 정권의 유지를 시도하였으나, 이 역시 그동안 축적된 모순으로 말미암아 내부에서 스스로 붕괴됨에 이르렀다는 것이다.

(4) 위와 같은 유신체제의 붕괴는 한 개인에 의하여 이루어진 것이 아니라 그 내면에 있어서는 역사발전의 모순이 뚜렷이 나타난 것으로서 이를 계기로 하여 민주주의적 질서를 창출하고 사회적 모순의 극복을 통하여 궁극적으로는 민족자주 통일을 이루었어야 할 것이었으나, 국민대중의 상황인식의 불철저함과 투쟁주체의 한계로 말미암아 잠시 통일된 방향을 잡지 못하고 있는 사이에 이를 이용한 군부세력이 광주시민들의 항쟁을 억눌러 버림으로써 현재의 정권을 수립하게 되었다는 것이다.

다. 피고인들은 우리나라의 현대사에 대한 위와 같은 인식을 기초로 하여 현재 우리나라의 국내적 상황 및 미국의 우리나라에 대한 관계는 다음과 같이 인식되어야 한다는 것이다.

(1) 우리나라의 국내상황에 대한 인식

우리나라의 현대사는 앞에서 본 바와 같은 과정을 거쳐서 형성되어온 것이기 때문에 현재의 우리나라의 국내상황은 정치적 및 경제적 측면에서 다음과 같은 문제점 내지는 모순점을 가지고 있다고 피고인들은 주장한다.

첫째, 정치적 측면에서는 8ㆍ15해방이후 현재에 이르기까지 국민의 의사에 기한 민주적인 정부가 수립된 적이 없고, 따라서 국민전체의 지지를 받을 수가 없었기 때문에 정치권력의 유지를 위하여 국민의 의사와는 동떨어진 독재정치를 하지 않을 수 없었는 바, 그 결과로서 우리나라의 분단상황과 이를 극복하기 위한 안보의 논리를 정권유지의 수단으로 왜곡하여 국민탄압의 수단으로 악용하였으며, 언론의 자유를 통제하고, 국민의 관심을 향락적인 곳으로 돌리기 위한 각종의 시도를 서슴치 않고 있다는 것이다.

둘째, 경제적인 측면에서는 8ㆍ15해방이후 적산의 불공정한 불하 및 불철저한 토지개혁의 실시로 인하여 형성된 기업은 미국의 원조를 독점하여 받음으로써 부정한 축재를 계속하여 왔고, 박정희 정권당시 경제개발정책에 편승하여 금융ㆍ세제상의 특혜를 받아 성장하여 오다가, 그 후에는 정권유지의 위기상황을 극복하기 위하여 시도된 무절제한 외자도입으로 말미암아 우리나라의 경제구조의 모순은 심화되고, 외국에 의존하는 정도는 더욱더 깊게 되었으며 따라서 국민전체의 이익보다는 외국 및 국내의 독점기업의 이익만을 높여주는 결과로 되었고, 그리하여 외채의 엄청난 증가, 장시간의 노동에 비하여 엄청나게 낮은 노임, 농촌경제의 피폐와 이로 인한 이농현상, 노동운동의 격렬화와 노동쟁의의 부당한 탄압등 심각한 경제문제를 야기하게 되었다는 것이다.

(2) 미국의 우리나라에 대한 관계의 인식

피고인들은 또한 미국과 우리나라의 관계는 상호 존중하고 호혜평등의 주체적인 입장에서 정립되어야 함에도 불구하고 미국은 항상 국가적 이기주의의 입장에서 우리나라를 상대해 왔으며 이러한 입장은

첫째, 정치적으로는 우리나라를 소련에 대한 봉쇄기지로 이용하여, 미국내에서는 인권의 보장을 내세우면서도 외국에 대한 관계에 있어서는 반공을 표방하는 한 친미적인 정권은 누구라도 지원한다는 입장을 고수하여 지금까지 우리나라의 비민주적 정권을 지지해왔으며, 따라서 자국의 이익만을 위하여 우리나라의 영구분단까지도 조장하는 정책을 실시해 왔고,

둘째, 경제적으로는 후진국에 대한 관계에 있어서 초기에는 무상원조를 제공함으로써 후진국의 민족자본형성과 자립경제의 기반을 파괴하고, 그 다음단계로서는 유상원조를 제공한다거나 상업차관ㆍ공공차관을 제공함으로써 자본침투를 하여 매판자본을 형성한 후, 마침내는 직접투자 또는 합자투자를 하면서 경제개방을 요구하여 신식민지적 경제예속화를 통하여 독점이윤을 확보해 나가는 정책을 펴고 있으면서 이러한 경제적 자국실리주의는 우리나라에 대한 관계에 있어서도 마찬가지로 적용되어 왔던 것으로서 우리와 대립관계에 있는 북한에 전략용 헬리콥터를 판매한 것이라든가 최근의 우리나라에 대한 강력한 수입개방의 압력 및 우리나라로부터의 수입을 규제하는 일련의 조치등은 모두 이러한 미국의 경제정책이 현상적으로 나타난 것에 지나지 않는다는 것이고,

셋째, 군사적으로도 미국이 우리나라에 대하여 군사적 지원을 하는 것은 북한의 전쟁도발방지라는 우리나라의 국익을 위한 것이라기 보다는 오히려 우리나라를 소련에 대한 전진기지로서 이용하려는 미국의 전략에 기한 것으로서 우리나라에 배치된 핵무기 및 미국의 소위 동시 다발보복 전략에 의하여 우리나라는 미ㆍ소 양국의 대결에 있어서 필연적으로 전장화 될 수 밖에는 없다는 것이다.

라. 광주사태에 대한 인식 및 미국문화원 점거ㆍ농성의 목적

피고인들은 앞에서 본 바와 같은 그들이 우리나라 현대사 및 이에 연유하는 현재 우리나라의 정치적ㆍ경제적 상황에 대한 인식과 미국의 우리나라에 대한 관계의 인식을 기초로 하여, 1980년 5월 광주에서 발생한 광주사태는 그당시 사상자의 수가 얼마이었는가 하는 등의 현상적인 문제를 떠나서, 민족사적으로 평가되어야 하고 따라서, 이는 8ㆍ15해방후 우리나라의 비민주적, 비민생적, 비자주적 현대사에서 유래되는 모순이 폭발한 것으로서, 국내정치적으로는 제5공화국정부의 비민주성이 나타난 것이고 국내경제적으로는 소수의 독점기업에 의한 불균형한 경제발전에 대한 광주시민의 불만이 나타난 것이며, 대외관계 특히 한ㆍ미관계에 있어서는 비민주적인 정권에 대한 미국의 군사적인 지지에 의하여 미국의 자국이기주의가 나타난 것이고, 광주사태야말로 우리국민의 민주화의지가 나타난 것이고 또한 그 기간중 우리국민의 민주역량이 증명된 것으로서 우리나라의 진정한 민주화를 실현하기 위하여 그 진상을 규명하고 주체적 입장에서 올바른 한ㆍ미관계를 정립하기 위하여 미국의 비민주적 정권에 대한 지원의 중단 및 미국의 광주사태 당시 비인도적인 지원에 대한 책임을 묻고 또한 우리나라 국민의 민족적 자부심과 민주적 역량을 무시하는 미국의 고위 공직자의 모욕적인 발언에 대한 사과를 받아내기 위하여 이 사건 미국문화원을 점거하고 농성하게 되었다는 것이다.

마. 학생운동의 정당성 및 비폭력성

피고인들은 또한 이 사건 미국문화원을 점거ㆍ농성한 73명의 대학생들은 소수학생의 개인적인 자격에 의한 것이 아니라, 전국 대학의 총학생회의 회장단으로 구성된 전학련의 결의에 따라 행동한 것인바, 대학의 본령은 축적된 지식을 전수하는 것과 대학이 딛고 있는 사회현실의 발전방향과 목표를 제시하는데에 그치는 것이 아니라 나아가 아는 것을 사회적으로 실천함에 의하여 비로서 현실인식을 선도하고 민족사의 진정한 주체인 국민을 지원한데에 있는 것이므로, 3.1운동, 광주학생운동 및 4.19의거가 정당했던 것과 마찬가지로, 위와 같은 학생운동의 일환으로 오늘날 우리나라의 정치ㆍ경제적 모순과 불공정한 한ㆍ미관계의 시정을 위해서 행해진 피고인들의 이 사건 점거ㆍ농성 역시 정당한 것이라고 주장한다.

뿐만 아니라 피고인들은 피고인들의 위와 같은 주장들은 마땅히 평화적이고도 공개적인 방법으로 이루어 졌어야 할 것이지만, 우리나라의 언론이 자유롭지 못한 상황에 처해 있기 때문에 어쩔 수 없이 이와 같이 미국문화원을 점거하여 농성하는 방법을 택하지 않을 수 없었던 것이고, 그러나 피고인들이 불가피하게 선택한 미국문화원을 점거하여 농성함으로써 피고인들의 주장을 알림에 있어서는 비폭력적이고 평화적인 방법만을 사용하였을 따름이므로 피고인들의 위와 같은 주장을 개진함에 있어서 택한 그 방법의 면에 있어서도 정당성이 있는 것이라고 주장하면서, 그 예로서 피고인들의 위 문화원 건물을 점거한 후 그 곳에 있던 책상등 집기가 파괴되지 않도록 각별히 유의하였고, 점거도중 어떠한 사람도 인질로 사용하려고 시도하지도 아니하였으며, 외부에 있던 기자들과의 대화의 편의를 위하여 유리창을 파손하는 행위를 한적도 없고, 농성을 해제함에 있어서도 바로 그 다음날 개최될 예정이었던 남북회담에 미치게 될지도 모를 나쁜 영향을 우려하여 자진해산키로 결정하였으며, 농성해제시에도 책상등 기물을 깨끗이 정돈해 두었고 우리나라의 국기를 소중히 간직하여 가지고 나왔었다는 점들을 들고 있다.

바. 피고인들의 주장에 대한 판단

(1) 피고인들 및 그 변호인들에 앞에서 본 바와 같은 미국문화원 점거ㆍ농성을 하게 된 근본적인 동기에 관한 장황한 사실적 주장은 이를 법률적으로 정리해 보면, 피고인들의 이 사건 점거ㆍ농성행위는 위 "라"항 기재와 같은 피고인들의 정당한 주장을 펴기 위한 불가피하고 최소한의 행위이었기 때문에 결국 이는 형법 제20조에 규정된 "사회적 상규에 위배되지 아니하는 행위"로서 초법규적으로 행위의 위법성을 조각하는 것이라는 취지의 주장으로 보여지므로 이점에 관하여 보기로 한다.

(2) 생각건대, 형법 제20조가 사회적 상규에 위배되지 아니하는 행위는 처벌하지 아니한다고 규정한 뜻은 어떠한 행위가 형식적으로 보면 법규정의 문언상 형사법이 규정한 범죄의 구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 이를 실질적으로 보면 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 형성된 사회생활 질서의 범위안에 있는 것이라고 생각되는 경우에 한하여 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게 된다는 것으로서, 이는 어떤 법규정이 처벌대상으로 하는 행위가 사회발전에 따라 일반적으로 전혀 위법하지 않다고 인정되고 그 처벌이 무가치할 뿐만 아니라, 사회정의에 배반된다고 생각될 정도에 이를 경우나 또는 자유민주주의 사회의 목적가치에 비추어 이를 실현하기 위해 사회적 정당성이 있는 수단으로서 행해졌다는 평가가 가능한 경우에 한하여 이를 사회상규에 위배되지 아니한다고 할 것이다.

위와 같은 근본취지에 비추어 사회적 상당성을 인정할 수 있기 위한 요건을 구체적으로 살펴보면 첫째, 건전한 사회통념 및 우리나라의 헌법이 기본이념으로 삼고있는 자유민주주의 사회의 목적가치에 비추어 그 행위의 동기나 목적이 정당하여야 하고 둘째, 그 행위의 수단이나 방법이 그 행위에 의하여 구체적으로 보호되어야 할 법익의 유지를 통한 가치의 실현과 다른 한편으로는 그 행위에 의하여 침해되는 다른 이익과를 서로 비교ㆍ형량하여 위 두 법익 사이에 균형이 이루어지고 따라서 사회윤리적 관점에서 그 수단의 상당성이 인정되어야 할 것이며 셋째, 그 행위 당시의 정황에 비추어 그 행위가 긴급을 요하고 부득이한 것이었을 뿐만 아니라, 그 행위 이외에 다른 수단이나 방법이 없거나 또는 현저하게 곤란하여야 한다는 긴급성 및 보충성이 있어야 한다고 풀이 할 것이다.

(3) 그렇다면, 피고인들의 이 사건 미국문화원의 점거ㆍ농성행위가 형식적으로 형법 및 폭력행위등 처벌에 관한 법률에 위반되어 범죄의 구성요건에 해당되는 것임은 뒤에서 보는 바와 같으므로 과연 피고인들의 위 점거ㆍ농성행위가 그 주장하는 바와 같이 초법규적으로 위법성을 조각하는 것인지의 여부를 판단하기 위하여 사회적 상당성의 인정에 있어서 필요하다고 생각되는 앞에서 본 바와 같은 요건들이 피고인들의 위 행위에 존재하고 있는지를 살펴본다.

(가) 목적의 정당성에 관하여 : 앞에서 본 바와 같이 형법 제20조의 규정의 취지가 법규의 문언상으로는 범죄의 구성요건에 해당한다고 할지라도 실질적으로 보면 건전한 사회통념 및 자유민주주의 사회의 목적가치에 비추어 그 동기나 목적이 정당하기 때문에 법규의 규정에 불구하고 초법규적으로 위법성의 조각을 인정하는데에 있는 것이므로 그 당연한 귀결로서 목적의 정당성 여부를 판가름 함에 있어서는 행위자의 주관을 기준으로 할 것이 아니고 이를 객관적인 기준에 따라야 할 것이며 또한 객관적인 기준에 따르는 경우에도 통상적인 사회일반인의 대부분에 의하여 그 목적의 정당성이 긍인될 수 있을 정도로 그 정당성이 객관적으로 뚜렷하여야 할 것이다. 왜냐하면 그 행위의 목적이 행위자의 주관적인 판단에 의하여만 정당한 것으로 확신되는 경우이거나 또는 사회일반인의 일부분만에 의하여 정당한 것으로 인정되는 경우에까지 그 행위의 위법성을 초법규적으로 조각하는 것으로 한다면 자유민주주의 사회의 포기할 수 없는 다른 하나의 이념인 공공의 안녕과 사회질서의 유지라고 하는 이념을 망각해 버리는 것으로서 참을 수 없는 결과로 되는 것이기 때문이다.

그런데 피고인들은 이 사건 미국문화원을 점거하고 농성하는 행위에 이르게 된 근본적인 동기 내지는 원인을 위 "나" "다"항에서 본 바와 같이 8.15해방 이후의 우리나라현대사에 대한 부정적인 인식과 이에 연유되는 것으로 주장하는 광주사태를 비롯한 국내의 정치적 및 경제적인 모순 또는 문제점 및 한ㆍ미관계에 있어서 정치적, 경제적, 군사적인 측면에 걸친 미국의 국익만을 위한 불공평하고 종속적인 대미관계에서 구하고 있다.

그러나 생각컨대 8ㆍ15해방이후의 우리나라 현대사를 역사적으로 어떻게 평가할 것인가의 문제는 후일의 사가들이 하여야 할 임무로서 여기에서 논할 성질의 것이 아닐 뿐만 아니라, 위 현대사는 시간적인 근접성으로 말미암아 이에 대한 객관적이고 확립된 평가가 내려지지 않고 있는 현재의 상황을 고려하여, 위 현대사에 대한 평가가 이 사건에 있어서 가지는 의미 즉 피고인들의 위 행위가 초법규적 위법성 조각사유에 해당하는가의 여부를 판단하기 위하여 필요한 범위내에 있어서만, 피고인들의 위와 같은 주장이 객관적으로 통상적인 사회일반인의 대부분에 의하여 과연 정당한 것으로 인정될 수 있는 것인가에 대하여 살펴보기로 한다.

무릇 역사의 발전은 어느시대, 어느나라에 있어서나 그 내면에 있어서 긍정적인 면과 부정적인 면이 서로 교차하면서 이루어지는 것이라고 생각되고, 특히 경제적인 측면에서의 역사의 발전은 서로 대립되는 수많은 이해관계를 상호 비교ㆍ조정해 가면서 형성되어 가는 것이라는 경제질서의 현실을 감안하고, 대외관계에 있어서의 역사의 발전은 세계의 각 나라가 자기나라의 국익만을 최우선으로 하여 다른 나라와의 외교관계를 전개시켜나가는 것이라는 국제 외교관계의 현실을 망각하여서는 아니될 것인바, 위와 같은 관점에서 우리나라의 현대사를 돌이켜 보면 피고인들이 주장하는 바와 같이 우리나라의 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화ㆍ외교ㆍ군사등의 모든 분야가 반드시 부정적이고 비관적인 방향으로만 전개되어 왔었다고는 도저히 인정할 수 없고, 오히려 과밀한 인구에 좁은 국토 및 자연자원마저도 부족한 우리나라의 자연조건 및 역사적으로도 일제의 통치하에 있어서는 그들의 식민지 정책으로 말미암아 민족자본의 형성이 철저히 배제되고, 인재의 양성마저도 되어있지 않았으며, 8ㆍ15해방이후에는 6ㆍ25사변으로 인하여 그나마 남아있던 산업시설등 자립의 기반이 파괴되어 버렸던 점과 한반도의 북쪽에는 세계에 유례가 없는 가장 호전적인 북한공산집단과 대치하고 있어서 국력의 상당부분을 국방에 할애하지 않을 수 없는 점등의 불리하기짝이없는 여건속에서도 정치ㆍ경제ㆍ외교의 여러방면에서 현재와 같은 성장을 이룩한 것을 우리국민의 민주역량ㆍ자립능력ㆍ자주의식의 발현으로서 긍정적으로 평가하는 견해도 없지는 않는 것으로 생각되고, 시각을 바꾸어서 우리나라가 안고있는 모든 문제들이 피고인들이 주장하는 바와 같은 내용으로 형성되어야 한다고 가정했을 경우에 필연적으로 따르게 될 경제적ㆍ외교적ㆍ군사적인 분야에서의 도저히 용납할 수 없는 불합리 또는 모순에 생각이 미치게 되면, 위 현대사에 대한 더 이상의 상세한 고찰을 할 필요도 없이, 우리나라 현대사에 대한 피고인들의 위와 같은 현실을 직시하지 못하고, 편협된 시각에서만 조명하는 역사적 인식의 정당성에 따라서 이에 기초한 피고인들의 이 사건 점거ㆍ농성행위의 동기 내지는 목적의 정당성이 피고인들의 행위에 대한 초법규적 위법성 조각사유로서 인정될 수 있을 정도로 객관적이고 그리고 사회일반인의 대부분에 의하여 긍인될 수 있을 정도로 뚜렷한 것이었다고는 인정할 수 없을 것이다.

(나)수단의 상당성 및 법익의 균형성에 관하여 : 피고인들은 우리나라 자유민주주의 기본질서의 수호 및 자주적인 대외관계의 수립을 위하여 지극히 평화적이고 비폭력적인 방법으로 이 사건 점거ㆍ농성행위를 하였다고 주장한다.

그러나 외교관계에 관한 비엔나협약에 의하여, 우리나라가 어떠한 침입이나 손해로부터도 보호하여야 하고, 또한 안녕을 교란시키거나 품위의 손상을 방지하기 위하여 모든 적절한 조치를 취할 특별한 의무를 가지고 있는 공관지역에 해당되는 이 사건 미국문화원에 사전에 동의도 없이 강제적인 방법으로 침입하여 점거ㆍ농성을 하였다는 사실 그 자체가 이미 폭력에 해당되는 것으로서 그 수단의 상당성을 인정하기 어려우며, 또한 피고인들이 이 사건 점거ㆍ농성행위를 하게 됨으로 말미암아 필연적으로 침해받게 되는 외교관계에 있어서의 국제적 신의라는 법익은 자유민주주의 기본질서의 수호라는 법익에 못지않게 중요한 것으로 생각되므로 후자의 법익을 수호하기 위하여 전자의 법익을 포기할 수는 없을 것이고, 따라서 이점에서 보호되어야 할 법익과 침해되는 법익사이에 균형이 이루어졌다고 볼 수도 없을 것이다.

(다) 긴급성 및 보충성에 관하여: 피고인들은 우리나라에 있어서 언론의 자유가 보장되어 있지 않기 때문에 그들의 위와 같은 주장을 펴기 위하여 다른 합법적인 방법을 취할 수가 없었고 사전에 미국측에 대하여 불공정한 한ㆍ미관계의 시정을 촉구하는 내용의 서면을 발송하였으나 이에 대한 아무런 회답도 받을 수 없었기 때문에 우리나라에서 자주적인 민주주의를 실현하기 위하여 이 사건 점거ㆍ농성행위는 긴급한 것이었다는 취지로 주장하고 있으나, 피고인들의 위와 같은 주장은 독단에 불과할 뿐만 아니라 사전에 미국측에 위와 같은 서면을 수차례 발송하였다는 사실만으로써 피고인들이 합법적으로 취할 수 있는 모든 방법을 취한 것으로는 여겨지지 아니하고 달리 피고인들이 이 사건 행위를 하지 않을 수 없었던 긴급성 및 보충성을 인정할 아무런 자료가 없다. 따라서 피고인들의 이 사건 점거ㆍ농성행위는 사회적 상규에 반하지 아니하여 초법규적으로 그 위법성이 조각되는 것이라는 피고인들 및 그 변호인들의 주장은 그 이유가 없다 할 것이다.

제2. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 16, 피고인 18, 장○○에 대한 특수공무집행방해치상죄에 관하여,

가. 공무집행의 적법성에 관하여,

피고인들의 사선변호인 및 피고인 12, 피고인 17과 피고인 10은, 이 사건 미국문화원 도서실은 누구에게나 자유로운 출입이 허용되고 있는 장소이므로, 위 장소에서 경비근무중이던 서울남대문경찰서 소속 상경 공소외 9는 위 장소의 관리자인 미국문화원 관계인의 요청이 있거나 출입자에게 불법목적이 있는 경우가 아닌한 사람의 출입을 제지할 권한이 없는 것인 바, 이 사건에 있어서는 위와 같은 사정이 전혀 인정되지 아니하므로, 위 공소외 9의 공무집행은 적법한 것이 아니라고 주장한다.

살피건대, 이 사건 미국문화원 도서실은 일반의 자유로운 출입이 허용되는 곳이기는 하지만, 미국문화원은 우리나라도 동시에 가입하고 있는 "외교관계에 관한 비엔나협약" 제1조에서 규정한 "공관지역"에 해당되는 것으로서, 위 협약 제22조 제2항에 의하여 우리나라는 위 지역을 어떠한 침입이나 손해로부터도 보호해야 할 특별한 의무를 가지고 있는 바, 원심공판조서중 증인 공소외 9에 대한 증인신문조서의 기재에 의하면 상경 공소외 9는 상사로부터 미국문화원의 경비임무명령을 받아 미국문화원의 경비업무에 종사하고 있었던 사실을 인정할 수 있으므로 상경 공소외 9가 미국문화원 경비임무에 종사한 것이 적법한 공무집행이 아니라는 주장은 이유없다 하겠다.

나. 치상의 점에 관하여,

피고인들의 사선변호인 및 피고인 10은, 피고인들은 이 사건 점거ㆍ농성의 계획을 세울때부터 평화주의, 비폭력주의의 원칙을 세웠고, 따라서 한 때 저지경찰에 대한 위협용으로 인체에 상해를 줄수 없는 썩은 달걀이나, 소형 성경책자를 준비하는 문제를 논의하거나 일부 피고인들 사이에서 위협용으로 돌을 가지고 가자는 이야기가 개인적으로 오고간 사실은 있으나, 돌을 가지고 가자고 피고인들 사이에 사전에 합의한 사실은 없고, 또한 이 사건 피해자인 위 공소외 9가 피고인들의 던진 돌에 맞아 상해를 입었다고 인정할 증거가 없으며, 더욱이 피고인 6과 피고인 5는 미리 이 사건 미국문화원건물에 들어가 있었음에도 불구하고 위 피고인들에게까지 위 치상의 점에 관한 공범관계를 인정한 것은 부당하다고 주장한다. 살피건대, 형법 제144조 제2항 소정의 특수공무집행방해치상죄는 결과적 가중범이므로 행위자가 그 결과를 의도할 필요는 없고 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족한 것이며, 또한 피고인들도 그 속에 끼인 다수의 학생들중 어느 누구가 그들을 저지하는 경찰들에게 돌을 던지는등 폭행을 함으로써 경찰관이 상해를 입은 경우에는 피고인들이 던진 돌에 위 경찰관이 맞았는지 아닌지를 가리지 아니하고 다수의 학생들중 누군가에 의하여 빚어진 상해에 대한 책임을 면할 수 없다 할 것인바, 위 피고인들에 대한 검사작성의 각 피의자신문조서의 기재, 원심과 당심법정에서의 위 피고인들의 진술 및 원심법정에서의 증인 공소외 9의 진술을 종합하여 보면, 위 피고인들은 이 사건 점거,농성을 계획함에 있어서 경비중인 경찰관의 제지를 돌파하는 방법으로 경찰관이 상해를 입을 염려는 있으나 피고인들의 진입목적을 달성하기 위하여 각자가 돌을 준비하는등 적당한 수단을 강구하기로 합의한 사실 및 위 피고인들을 비롯한 73명의 학생들이 위 건물에 진입하면서 던진 돌에 맞아 위 건물에서 경비근무중이던 위 공소외 9가 상해를 입은 사실을 각 인정할 수 있으므로 위 주장 역시 이유없다.

제3. 피고인들 전원에 대한 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반(건조물침입)의 점에 관하여,

피고인들의 사선변호인들, 피고인들의 국선변호인이었던 변호사 공소외 1 및 피고인 10, 피고인 17은, 이 사건 미국문화원은 누구에게나 개방된 장소로서 그 설치의 취지는 도서의 열람뿐만 아니라 미국의 이념, 정책 및 현황을 널리 홍보하여 주재국민의 이해를 증진하고 우호를 도모함에 있는 것인바, 피고인들이 위 장소에 들어간 것은 우리나라와의 진정한 우호관계를 수립하고자 함에 있었던 것이므로 미국문화원측의 추정적 승낙이 있는 것으로 건조물침입죄에 해당되지 아니하고, 다음으로 피고인들이 3일동안 위 건물을 점거하고 있는 동안 우리나라의 경찰이 피고인들을 검거하기 위하여 미국문화원에 들어갈 수 있도록 미국측에 동의를 구하였으나 미국측이 이를 거절하였으므로 미국측은 피고인들의 미국문화원 점거ㆍ농성을 사후에 승인한 것으로 보아야 할 것이므로 위법성이 조각되는 것이라고 주장한다.

살피건대, 이 사건 미국문화원 도서실에 일반인의 자유로운 출입이 허용된다는 것은 그 설립목적에 반하지 않는 범위내에서 통상의 방법에 따라 도서실을 이용하는 것을 허용한다는 취지이고, 이 사건에 있어서와 같이 73명의 학생들이 돌을 던지면서 경비중인 전투경찰 대원의 제지를 뿌리치고 침입한 후, 수일동안 점거하면서 그들의 정치적인 주장을 펴는 경우까지를 일반적으로 허용하고 있는 것이라고는 인정할 수 없어, 미국문화원측의 추정적 승낙이 있었다고 볼 수 없고, 또한 미국측이 우리나라 경찰의 진입요청을 거절하였다고 하더라도 이는 점거ㆍ농성중인 학생들을 경찰의 강제력에 의하지 않고 평화적인 방법에 의하여 해산시키려는 노력으로 보아야 할 것이고 이로써 피고인들의 미국문화원 침입행위를 사후에 승낙하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 설사 사후에 승낙이 있었다 하더라도 이미 행하여진 행위의 위법성에는 아무런 영향을 미치지 않는 것이므로 위 주장은 이유없다.

제4. 피고인 2에 대한 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반(주거침입)의 공모공동정범에 관하여,

위 피고인의 사선변호인들은 피고인 2의 주거침입의 점에 대한 공모공동정범죄의 인정에 관하여 다음과 같이 주장한다. 즉 피고인들을 비롯한 학생들 73명이 1985.5.23. 미국문화원에 들어가서 농성을 할 계획을 세워 놓고 있음을 피고인 2가 알게 된 것은, 그 전날인 1985.5.22. 전학련 중앙집행위원회의 회합약속으로 연세대학교에 갔다가 그곳에서 우연히 피고인 1을 만나 동인으로부터 이를 들어 비로서 알게 된 것으로서 그 당시에는 이미 점거ㆍ농성의 세부계획까지 짜여져 있어서 피고인 2가 더 이상 위 계획에 관여할 여지가 없었고, 다만 피고인 2는 위 계획을 듣고 그 정치적 효과의 확산을 지원하기 위하여 피고인 1등이 미국문화원에 진입한 이후에 전학련의 각 집회에서 이를 긴급보고하고, 내외신기자와의 회견을 가지며 지지ㆍ농성등의 방법을 취하겠다고 약속하고, "일단 들어가면 미국의 공개사과를 받을 때까지 끝까지 농성하라"고 격려했을 따름으로서 진입농성계획 자체를 공모한 것이 아니므로, 피고인 2를 미국문화원에 대한 주거침입회의 공모공동정범으로 처단하고 있는 원심판결은 부당하다는 것이다.

살피건대, 공동정범의 성립에 있어서 공범자간의 공모와 범죄의 실행에 관하여는 범인 전원이 동일일시 및 장소에서 모의하지 아니하고 순차적으로 범의의 연락이 이루어짐으로써 그 범의내용에 대하여 포괄적 또는 개별적 의사의 연락이나 인식이 있으면 범인 전원의 공모관계가 성립된다 할 것이고 또한 공모공동정범에 있어서는 공범자 전원이 범죄의 실행행위에 가담할 필요가 없고, 실행행위를 분담하지 않더라도 상호간에 범의의 연락이 있고 그 일부의 자가 범죄의 실행을 함으로써 공동의사 주체가 형성된 경우에는, 스스로 직접 실행행위를 분담하지 아니한 자도 그 범죄전체에 관하여 공동정범으로써의 책임을 져야할 것인 바, 본건에 있어서 보면, 피고인 2는 사전에 피고인 1로부터 이 사건 점거ㆍ농성계획의 요지를 듣고 그 취지에 찬동하면서 "일단 들어가면 미국의 공개사과를 받을 때까지 끝까지 농성하라"고 격려하고, 그 정치적 효과를 높이기 위하여 외부에서 시위를 하고 기자회견을 가지는 등의 방법으로 지원하겠다고 약속한 이상, 피고인 2와 피고인 1을 비롯한 나머지 피고인들 사이에서는 이 사건 주거침입의 점에 관하여 의사의 연락이 있고 또한 공동의사주체가 형성되었다고 보아야 할 것이므로 위 주장은 이유없다 할 것이다.

제5. 피고인 2에 대한 집회 및 시위에 관한 법률위반의 죄에 관하여,

위 피고인의 사선변호인들은 피고인 2에 대한 집회 및 시위에 관한 법률위반의 죄에 관하여 다음과 같이 주장한다.

즉, 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호에서 정하는 "현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위"에 해당되는가를 판단하기 위하여는 집회 또는 시위의 규모나 동원인원, 장소와 방식등 외형적인 면과, 그 집회 또는 시위가 주장하는 내용등 내용적인 면을 함께 고려하여야 할 것인 바, 이 사건에 있어서 보면, 위 피고인이 선동 또는 주최한 것으로 되어있는 원심판시 제2의 가, 나, 다, 라의 각 집회는 그 외형적인 면에서는 모두 대학의 교정내에서 개최된 평화적인 집회이었고 그 내용적인 면에 있어서는 광주사태에 대한 책임추궁, 독재정권의 퇴진요구등 자유민주주의적 기본질서에 합치되는 내용만이 주장되었으므로, 이는 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 없는 집회 또는 시위로서 위 법조에 해당되는 것이 아니라고 주장한다.

그러나 원심이 적법한 증거방법에 의하여 확정한 피고인 2에 대한 원심판시 제2의 가, 나, 다, 라의 범죄사실에 의하여 인정되는 위 각 집회에 있어서의 동원인원이 수백명 이상의 다수인 점, 그 집회의 수단이나 방법에 있어서 돌이나 화염병 등을 던지고 스크럼을 짜고 구호를 외치면서 행진하는 등의 비평화적인 방법을 사용한 점 및 그 구호의 내용등을 종합하여 보면 위 각 집회 또는 시위는 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 것으로 인정되므로 위 주장 역시 이유없다.

제6. 피고인 1에 대한 국가보안법위반의 죄에 관하여,

위 피고인의 사선변호인들 및 국선변호인이었던 변호사 공소외 2와 피고인 1은 위 피고인에 대한 국가보안법위반의 죄에 관하여 다음과 같이 주장한다.

가. 서적소지에 관하여,

즉, 국가보안법 제7조 제5항 소정의 문서소지죄는 이적의 목적을 구성요건으로 하는 목적범인 바, 피고인 1은 이 사건 문서인 "스타린"저 "레닌주의의 기초에 관하여"라는 일본어 서적복사본을 학문적 호기심과 지적욕구의 충족을 위하여 구입ㆍ소지하게 된 것으로서 이적의 목적은 물론 그 인식조차 없었던 것이고, 뿐만 아니라 위 논문은 우리나라에 있어서도 나남출판사에서 간행된 "러시아혁명"(이ㆍ에이취ㆍ카저) 및 한길사에서 간행된 "마르크스주의자들"(시ㆍ더블유, 밀즈 저 김홍명 역)이라는 책에도 발췌하여 번역ㆍ소개되어 있는 실정으로서 우리나라 대학의 지식수준에 비추어 반국가단체를 이롭게 할 내용이 담겨져 있는 문서로서 인정될 수 없는 것이라고 주장한다.

살피건대, 이 사건 서적의 일부가 국내에서 간행된 서적들에 발췌되어 번역ㆍ소개되어 있다 할지라도, 위 서적에서 소개되어 있지 않은 부분들중 일부 내용이 반국가단체의 활동을 찬양, 고무하거나 동조하는 부분이 있고, 위 피고인이 이러한 부분을 복사하여 소지하고 있었다면 이는 반국가단체를 이롭게 할 목적으로 소지하였다고 볼 것인바, 스탈린저 "레닌주의의 기초에 관하여"라는 논문중 제국주의의 3대 모순과 프로레타리아 혁명의 필연성을 내용으로 하는 제1절 레닌주의의 역사적 근거, 프로레타리아 혁명투쟁에 있어서 동맹군으로서의 농민의 위치를 기술한 제5절 농민문제 및 단계적인 적화전략과 전술계획을 설명한 제7절 전략과 전술부분은 모두 반국가단체를 이롭게 하는 내용이 담겨진 것이라고 인정되고, 또한 위 피고인은 검사 작성의 위 피고인에 대한 피의자신문조서에서 위 서적의 소지로 인하여 반국가단체에게 이익이 될 수 있다는 인식이 있었음을 스스로 인정하고 있는 바이므로(수사기록 6책중 6책의 210면) 위 주장은 이유없다.

나. 벽보ㆍ유인물에 관하여,

위 변호인들 및 피고인 1은 또한, 벽보나 유인물의 제작 반포가 반국가단체의 활동에 동조한 것으로 되기 위하여는 객관적으로 그 표현내용이 반국가단체의 주장내용에 부합하여야 하고, 주관적으로는 그 작성자에게 동조의 인식이 인정되어야 하는 바, 이 사건 벽보나 유인물의 표현내용은 1985.3.21.서울대학교 총학생회장선거에서 부회장 후보로 출마한 위 피고인이 선거선전용으로 작성한 것으로서 벽보에서의 주장내용은 분단극복을 위한 일꾼이 되겠다는 것이고, 유인물에서의 주장내용은 미국을 제국주의국가로 단정하거나 전반적인 적대국가로 보는 것이 아니라 미국의 일부정책에 대한 비판을 하고자 했던 것이므로 통일론에 관한 북한공산집단의 주장에 동조하는 내용에 해당되는 것이 아니고 또한 그러한 인식도 없었으며, 나아가 위 점에 관하여는 그 당시 이미 경찰의 조사를 받은 바 있고 그 결과 범죄의 협의가 없는 것으로 인정되었으므로, 이 부분 공소의 제기는 부적법하다는 취지로 주장한다.

살피건대, 우리 대한민국은 같은 동족이면서 인류역사상 가장 호전적이라는 북한공산집단과 가열된 대칭상태를 계속하고 있고, 그들은 우리의 평화통일 방안을 거부하고 기회있을 때마다 우리 정부를 비방하여 정부전복을 위한 대정부 봉기를 선동하고 주한미군의 철수를 주장하고 있음은 공지의 사실이다. 그런데 위 피고인이 서울대학교 총학생회장 선거에서 부회장 후보로 출마하면서 작성한 위 벽보 및 유인물의 내용은 원심판시와 같이 그 대부분이 공지에 속하는 북괴의 상투적인 선전과 일치하고 있음을 부인할 수 없고 고등교육으로 높은 지식수준에 있는 위 피고인으로서는 그의 소위가 통일론에 관한 북괴의 선전활동에 동조하고 반국가단체를 이롭게 하거나 이롭게 할 것이라는 확정적 또는 미필적 인식이 있었다고 할 것이고 이점에 대하여는 검사작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서의 기재에서도 피고인 1이 시인하고 있는 바이므로, 위 벽보나 유인물의 내용이 미국에 대한 정책적 비판을 한 것에 불과하다는 주장은 이를 받아들일 수 없다 할 것이다.

또한 이 사건 부분에 대한 공소의 제기가 부적법하다는 취지의 주장에 대하여는, 위 사건부분이 범죄의 혐의가 없는 것으로 인정되어 검사의 종국적인 불기소처분이 있었다는 점에 대한 아무런 자료가 없고, 나아가 검사의 불기소처분은 확정재판에 있어서와 같은 확정력이 없는 것으로서 검찰관의 명시한 의사결정을 외부에 표시하지 아니한 채 일단 불기소하기로 결정한 사건이라도 공소시효가 완성될 때까지는 공소의 제기를 할 수 있다 할 것이므로 위 주장 역시 이유없다.

제7. 원심에 있어서의 재판진행과정의 부당성에 관하여,

피고인 5, 피고인 6, 피고인 12, 피고인 16 및 피고인 9는 원심법원은 그 재판의 진행과정에 있어서, 첫째 피고인들의 자유로운 진술을 부당하게 제한하였고, 둘째 피고인들 측이 신청한 증거조사를 부당하게 받아들이지 아니하였으며, 셋째 법정에서의 방청을 제한하여 공개재판을 받지 못하였으므로 원심판결은 법률에 위배된 것으로서 부당하다고 주장한다.

그러므로 위 첫째 및 둘째의 점에 대하여 살피건대, 형사소송법 제361조의 5 제1호는 "판결에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 있는 때"에 원심판결에 대한 항소이유로 할 수 있다고 규정함으로써 법령의 위반과 판결내용인 범죄의 사실인정 및 형의 양정과 사이에 인과관계가 있다고 인정되는 때에 비로소 항소이유로 되는 것임을 명백히 하고 있으므로, 피고인들 주장의 위와 같은 사유로 인하여 피고인의 방어권, 변호권이 본질적으로 침해되고 판결의 정당성 마저 인정하기 어렵다고 보여지는 정도에 이르지 아니하는 한, 그것만으로 판결에 영향이 있어 항소이유가 되지는 않는다고 할 것이고, 또한 재판장은 소송관계인의 진술 또는 신문이 중복된 사항이거나 그 소송에 관계없는 사항일 때에는 소송관계인의 본질적 권리를 해하지 아니하는 한도에서 이를 제한 할 수 있는 것이며, 또한 당사자가 신청한 증거들 중에서 요증사실과의 관계에서 필요없다고 인정하여 채택하지 않을 수도 있는 것인바, 이 사건 원심공판기록을 수사기록과 대조하여 검토해 보아도 피고인들이나 변호인들의 본질적인 권리를 해하면서 변론을 제한하거나 증거의 신청을 받아들여 주지 않았다고는 인정되지 아니한다.

다음 위 셋째의 점에 대하여 살피건대, 재판장은 법정의 존엄과 질서를 해할 우려가 있는 자의 입장을 금하거나 또는 퇴정을 명하고 방청권을 발행케 하며 그 소지자에 한하여 방청을 허용하는등 법정의 질서유지에 필요한 명령을 발할 수 있는 것인바, 기록에 의하면 원심에서의 이 사건 제1차 공판기일에 피고인들 및 방청인들이 법정의 존엄과 질서를 해하는 소란행위를 하였고 이를 이유로 재판장은 피고인들의 가족중 방청권을 소지한 자와 취재기자, 학교등 유관기관의 관계인들 이외의 법관의 직무집행을 방해하거나 부당한 행동을 할 염려가 있다고 인정되는 자의 입정을 금한 사실을 인정할 수 있고, 따라서 이로써 원심에서의 재판이 공개재판의 원칙에 위배되었다고는 할 수 없으므로 위 주장 역시 이유없다.

제8. 피고인들에 대한 양형의 점에 관하여,

앞서 본 피고인들의 사선 변호인들 및 국선변호인이었던 변호사 공소외 1 및 공소외 2는, 피고인들이 이 사건 미국문화원을 점거ㆍ농성하게 된 근본적인 동기는 우리나라의 진정한 민주주의적 발전을 기하기 위함에 있는 것이고, 또한 우리나라와 역사에 대한 애정이 있었기 때문에 피고인들은 이 사건 범행에 이르는 과정에서 부모ㆍ형제에 대한 관계에서 엄청난 고뇌와 갈등을 겪고 일어선 것이며, 따라서 점거ㆍ농성의 전기간동안을 평화적인 대화와 토론으로 일관하였고, 남북적십자회담이 임박하였음을 알고 연행을 각오하면서 스스로 퇴거하는 분별력과 지성을 보여준 점 등에 비추어 원심이 피고인들에게 선고한 형량은 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 피고인들에 대한 항소이유의 요지는, 피고인들의 이 사건 범행은 단순히 반정부시위에 그치거나 순수한 학생운동의 차원에서 일어난 것이 아니라 한ㆍ미간의 이간을 획책하고 북괴의 오판을 야기시키는 행위로서, 편견과 독선에 빠져 우리의 현실을 냉철히 분별하지 아니한 채 자신들만이 가장 민주주의를 신봉하고 국가를 사랑하는 양 착각에 빠져 그릇된 주장을 대다수 국민에게 강요하며, 이를 실현하기 위하여는 현존의 모든 질서까지 무시하고 국가와 정부의 대외적 위신까지 실추시켰으니, 이와 같은 국가의 안위를 위협하고 사회의 안정을 저해하는 이 사건 범행에 대하여 원심이 선고한 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.

살피건대, 뒤에서 상세히 보는 바와 같이 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면 원심이 피고인들에게 선고한 양형은 가볍다기 보다는 오히려 무거워서 부당하다고 인정되므로 이점에서 피고인들의 항소만이 이유있다 할 것이다.

따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실 및 그 증거의 요지는, 원심판시 증거의 요지중 판시 1의 가, 나의 사실에 대한 부분에 피고인들의 당심법정에서의 이에 부합하는 각 진술부분을 추가하는 외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.

【법률의 적용】 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 16, 피고인 18의 원심판시 1의 가, 소위는 형법 제144조 제2항, 제1항 후단, 제136조 제1항, 제30조에, 피고인들의 원심판시 1의 나, 소위는 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 전단, 제2조 제1항, 형법 제319조 제1항에, 피고인 2의 원심판시 2의 가, 나의 각 소위는 각 집회 및 시위에 관한 법률 제14조 제2항, 제3조 제2항, 제1항 제4호에, 원심판시 2의 다, 라의 각 행위는 각 같은법 제14조 제1항 제3조 제1항 제4호에, 피고인 1의 원심판시 3의 가. 행위는 국가보안법 제7조 제5항, 제1항에, 원심판시 3의 나의 (1), (2) 각 행위는 각 같은법 제7조 제1항에 각 해당하는 바, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 16, 피고인 18의 위 특수공무집행방해치상죄에 대하여는 소정형중 유기징역형을, 피고인 2의 각 집회 및 시위에 관한 법률위반죄에 대하여는 소정형중 징역형을 각 선택하고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 16, 피고인 18의 위 각 죄는 각 형법 제97조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 각 형이 가장 중한 죄인 피고인 2에 대하여는 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄의 정한 형에, 그 나머지 피고인들에대하여는 특수공무집행방해치상죄의 정한 형에 각 경합범가중을 한 형기의 범위내에서 처단하기로 하되, 피고인들의 이 사건 미국문화원 점거, 농성의 범행은 사전에 외교협약까지의 검토하고 여러차례에 걸쳐 현장등 답사하는등 치밀하게 계획되어 감행된 범죄라는 점, 그 범행의 대상으로 선정한 장소가 우리나라의 대외관계등 국가안위에 관련되는 치외법권지역인 외국의 공관지역이라는 점, 피고인들은 그들의 잘못을 스스로 깨닫지 못하고 있는 점(다만, 피고인 15는 검찰에서의 조사당시 1회의 반성문을 작성ㆍ제출한 일이 있다). 피고인들이 모두 20대 초반의 고등교육을 받은 지성인들이라는 점에서는 가슴아픔을 어찌할 수 없으나 이는 인간적 연민의 정일뿐 이 사건에 있어서 이러한 사유로 형을 가볍게 할 사유는 될 수 없는 점, 피고인들은 이 사건 범행동기의 정당함과 순수함을 역설하고 있으나 그 범행의 방법과 결과의 중대함에 비추어 이로써 그들의 행위를 정당화 할 수는 없는 점, 폭력적인 수단을 사용하여 자기의 의견을 관철하려는 비민주적인 사고방식은 자유민주주의 사회에 있어서 극력 배제되어야 할 것이라는 점과 이에 더하여 피고인들이 원심의 공판과정에서는 신성한 사법권의 존엄을 해치는 과격한 소요사태를 야기했던 것에 반하여 당심의 공판과정에 이르러서는 온건하고 질서있게 심리에 임하여 법정소요가 전혀 없었던 점, 피고인들이 이 사건 미국문화원 건물을 점거하는 과정에 있어서는 폭력인 수단을 사용하기는 하였으나 미국문화원 도서실 농성과정에 있어서는 기물을 훼손하지 않고 사람을 인질로 잡거나 살상 내지 방화를 하는등 폭력적인 수단을 행사한바 전혀 없었으며, 그 직후에 남북회담이 개최될 것이라는 사실을 알고 농성해제를 스스로 결정하여 지성인으로서의 최소한의 분별력을 발휘한 점, 이 사건과 유사한 사건과의 양형의 균형, 피고인들과 함께 이 사건 건물을 점거 농성하였던 73명의 학생중 피고인들을 제외한 나머지 학생들에 대한 기소단계 및 원심판결에 있어서의 처리결과 및 특히 피고인 1, 피고인 3 및 피고인 2에 대하여는 위 피고인들에 대하여는 후에 기소된 다른 사건들과 병합하여 함께 심리할 기회가 없었던 점과 기타 변론에 나타난 모든 정상을 참작하고, 특히 피고인들이 범한 범행의 종류라는 형식적인 기준보다는 실질적으로 이 사건 미국문화원의 점거ㆍ농성을 계획하고 준비하는 과정에 있어서의 피고인들 각자의 기여정도를 참작하여, 이 사건 점거ㆍ농성을 최초로 발상하여 제의한 피고인 1을 징역 5년에, 이 사건 점거ㆍ농성장소의 외부에서 적극적인 지원의 약속을 하였고, 당심공판정에 이르러서까지 사법권의 존엄성과 신성함을 해치는 언행을 서슴치 아니한 피고인 2를 징역 4년에 피고인 1의 이 사건 점거ㆍ농성의 제의에 적극 찬동하여 범행을 구체화하고 동조자를 모아들이는 데에 중요한 역할을 한 피고인 3을 징역 3년 6월에, 이 사건 점거. 농성에 참여한 5개 대학의 각 실무책임자로서 이 사건 범행에 적극적으로 가담한 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10을 각 징역 3년에, 그리고 위에서 본 피고인들로부터 이 사건 범행에의 참가를 권유받아 소극적으로 가담한 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 15, 피고인 16, 피고인 17, 피고인 18, 피고인 19를 각 징역 2년에 처하고, 피고인 1에 대하여는 국가보안법 제14조에 의하여 자격정지 3년을 병과하기로 하며, 형법 제57조에 의하여 원심판결설고전의 구금일수중 피고인 2에 대하여는 110일을, 나머지 피고인들에 대하여는 125일씩을 위 징역형에 각 산입하고, 다만, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13 및 피고인 15는 이 사건 범행당시 다른 피고인들과는 달리 1학년 아래인 대학 3학년에 재학중으로서 피고인 11은 선배인 피고인 5의 권유에 의하여, 피고인 12 및 피고인 13은 선배인 피고인 1의 권유에 의하여 피고인 15 역시 선배인 피고인 3의 권유로 의하여 이 사건 주거침입의 범행에만 소극적으로 단순 가담하였을 뿐만 아니라, 특히 피고인 13 및 피고인 15에 대하여는 당심에 이르러 위 피고인들의 모친이 위 피고인들의 선도를 다짐하는 탄원서를 작성하여 제출하고 있는 점등의 정상을 참작하여 형법 제62조에 따라 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 각 유예하기로 하며, 압수된 별지 제1목록기재 물건은 원심판시 3의 범행에 제공하였거나, 이로 인하여 생긴 것으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로같은법 제48조 제1항 제1호, 제2호에 의하여 피고인 1로부터 이를 각 몰수하기로 한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김주상(재판장) 이진영 양삼승