조심 2018서3268 (2020.07.21)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구인 OOO(이하 “청구인들”이라 한다)은 OOO의 최대주주 또는 그와 특수관계에 있는 주주로서, 2007년부터 2015년까지 보유하고 있던 OOO의 주식 1,482,030주(이하 “양도주식”이라 한다)를 한국거래소의 장내거래 매매방식으로 양도하고, 거래가액으로 양도소득세를 신고.납부하였다.

나.OOO지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2017.12.6.부터 2018.4.30.까지 청구인들에 대한 양도소득세 조사를 실시한 결과, 청구인들이 OOO 재무관리팀을 통하여 매매당사자 간에 사전에 통정하여 같은 시기에 같은 가격으로 특수관계에 있는 OOO 사주일가에게 주식을 양도하였음에도 불특정다수인에게 양도한 것처럼 신고하여 양도소득세를 포탈한 것으로 보아 양도주식 중 양도인과 양수인의 주문 체결번호와 시각이 일치하는 1,226,021주(이하 “쟁점주식”이라 하고, 해당 주식의 양도를 “쟁점거래”라 한다)에 대하여 부당행위계산부인 규정을 적용하고 쟁점주식의 시가를 거래일 기준 전ㆍ후 각 2개월간의 최종시세가액 평균액에 20%를 할증한 가액으로 평가하여 거래가액과 시가와의 차액 OOO을 부당하게 과소신고한 것으로 보아 10년의 국세부과제척기간 및 부당과소신고가산세(40%)를 적용하여 과세자료를 통보하였고, 처분청은 이에 따라 청구인들에게 아래 ＜표1＞과 같이 양도소득세를 경정ㆍ고지하였다.

다. 청구인들은 이에 불복하여 2018.7.27. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

가. 청구인들 주장

(1) 한국거래소 내에서 경쟁매매방식으로 이루어진 거래는 부당행위계산부인 적용 대상으로 볼 수 없다.

(가) 한국거래소 내 경쟁매매의 경우 증권사가 불특정 다수의 매도인 또는 매수인으로부터 매도 또는 매수 주문을 각각 받아서 거래소 시스템에서 가격우선원칙 및 시간우선원칙에 따라 자동으로 거래가 체결되고, 매도인은 거래소에서 형성된 거래가격인 시가를 벗어나서 임의로 거래할 수 없다.

(나) 처분청이 과세자료로 제시한 증권사의 ‘OOO 사주들의 주식거래내역’을 보면, 장내에서 특수관계가 아닌 자에게 양도한 비율이 양도인별로 최소 0.7%에서 최대 100%까지 분포되어 있는바, 한국거래소 내에서 경쟁매매방식으로 이루어진 양도주식 중 주문체결번호와 주문체결시간이 일치하는 거래를 분류하고 여기서 다시 특수관계인 간의 거래를 분류하여 쟁점주식을 양도한 쟁점거래만을 다른 거래와는 달리 경제적 합리성이 인정되지 않는 부당한 거래라고 문제삼는 것은 납득하기 어렵다.

(다) 개인들이 상장주식을 매도 또는 매수하면서 시간외 대량매매의 방식으로 거래해야 할 의무가 있는 것이 아니고, 다른 그룹들OOO도 개인인 대주주들이 각자의 필요에 따라 거래소 내에서 경쟁매매방식으로 주식을 매도하거나 매수한 사실이 있다.

(2) 쟁점거래에는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 ‘사기나 그 밖에 부정한 행위’가 존재하지 아니하므로 5년의 국세부과제척기간과 일반과소신고가산세(10%)가 적용되어야 한다.

(가)OOO 재무관리팀은 최대주주 등의 경영권 지분을 유지하면서, 시장가격에 영향을 미치는 등의 시장교란을 피하기 위하여 같은 날 매도주주와 매수주주의 주문을 내는 거래 방식을 취하였을 뿐, 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하려는 의도를 가지고 있지 않았다.

(나) OOO은 약 40여 명의 주주들이 주식을 보유하는 형태로 경영권을 행사하고 있는바, 주주들 중에는 개인적인 자금사정 등으로 자신들이 보유하는 주식을 매도하려는 경우가 있다. 그러나 경영권을 행사하는 최대주주 등의 입장에서는 경영권 지분율이 감소하지 않기를 원하였으며, 이는 과거 OOO이라는 외국계 사모펀드가 주식을 장내에서 취득하는 방법으로 경영참여를 선언하여 경영권이 위협받았던 경험이 있기 때문이다. 다만, 지분율 유지가 내부정보 이용행위나 시세조종 행위 등으로 의심받는 위험을 피하고자 같은 날 동시에 매도, 매수 주문을 내는 방식으로 거래를 하였던 것이다.

(다) 만일 처분청 의견대로 할증평가를 회피하기 위한 의도로 경쟁매매 방식으로 거래하였다면, 대량 매도로 주식 가치가 떨어진 다음날 낮은 가격에 주식을 매수하였을 것이나, 청구인들은 시장가격에 부당한 영향을 주지 않기 위하여 OOO사주일가의 매도와 매수를 같은 날 진행한 것이다.

(라) 처분청은 특수관계자 사이 거래를 적극적으로 은폐하기 위하여 증권사 직원 개인 휴대폰으로 주문하여 주문녹취증빙을 남기지 아니하고, 증권사에 주문표를 작성해 두지 아니하였으며, OOO 재무관리팀이 증권사에 주문대리인으로 등록하지 아니하였다는 의견이나, 대법원은 세법상 작성의무가 있다거나 과세근거가 되는 거래내역 등을 기록하기 위하여 작성되는 문서가 아니라면 이를 폐기하였다고 하더라도 조세포탈에서 말하는 부정행위에는 해당하지 않는다고 판단하였고(대법원 2008.4.10. 선고 2007도9689 판결 등), 처분청이 문제삼고 있는 위 행위들은 투자자 보호나 증권거래 상대방의 보호 등을 위하여 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 “자본시장법”이라 한다)상 증권사가 해야하는 의무일 뿐, 세법상 납세의무자에게 작성의무가 있거나 과세근거가 되는 자료와는 무관하며, 주문표 등을 통해 거래상대방을 확인할 수도 없으므로 이를 하지 아니하였다는 이유로 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’가 있었다고 보기 어렵다.

(마) 더욱이 청구인들의 상장주식 매도 거래와 매수 거래는 전부 거래일로부터 5영업일 내 전자공시시스템에 공시되었고, 조사청은 청구인들의 자금흐름을 일일이 추적하거나, 다른 장부를 추가로 확인하는 등 복잡한 자료를 분석하여 특수관계인 간 체결내역을 확인한 것이 아니라 증권사로부터 받은 ‘주식거래내역’을 토대로 주문체결시간을 매칭하여 장내에서 특수관계자 간 이루어진 거래를 쉽게 확인하였다.

(바) 또한, OOO 재무관리팀은 2007년 1월 OOO이 OOO으로부터 계열분리 하는 과정에서 OOO의 주식 등을 거래소 내에서 시간외대량매매 방식을 이용하여 특수관계인에게 매도하면서 할증된 가액이 아니라 당일 거래가액을 양도가액으로 하여 양도소득세를 신고한 사실이 있고, 이 외 OOO고등법원(2009.6.26. 선고 2008누30252 판결)도 상장주식을 시간외대량매매 방식으로 거래하는 경우에 최대주주 할증규정을 적용하지 않는다고 판단한 점을 고려하면,OOO 재무관리팀이 2007년경 거래소 내 경쟁매매방식으로 주식 거래를 시작하면서 할증평가를 피할 의도가 있었다고 보기 어렵다.

(사) 처분청이 부정한 행위로 주장하고 있는 ‘통정매매’는 세법상 존재하지 않는 용어로, 자본시장법상 통정매매란 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로, 자기가 매도하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권을 매수할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매도하는 행위를 말한다. OOO 재무관리팀은 시장 교란이나 내부정보 이용이라는 오해의 소지가 없도록 같은 날 한국거래소 내에서 매도와 매수 주문을 내는 방식으로 거래를 하였고, 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적을 가지고 거래를 한 사실이 없으므로 통정매매를 하였다고 보기 어려우며, 지금까지 자본시장법상 통정매매로 문제된 적도 없다.

(3) (예비적 주장) 가산세를 면제할 정당한 사유가 있다.

(가) 처분청은 납세자가 증권사의 ‘주식거래내역’을 통해 특수관계자와의 거래분을 쉽게 확인할 수 있다는 의견이나, 동 거래내역은 증권사가 매도인과 매수인에게 제공하는 ‘매매보고서’와는 다른 서류로, 청구인들이 증권사로부터 제공받는 ‘매매보고서’와 각 개인의 HTS(Home Trading System)를 통해서는 거래상대방을 확인할 수 없다.

(나) OOO 재무관리팀은 과세관청과 같은 조사권을 가지고 있지 않고, 증권사로부터 ‘주식거래내역’을 제공할 수 있다는 설명을 들은 바가 없으며, 지금까지 그와 같은 주식거래내역을 받은 적도 없다. 오히려 증권사는 거래상대방 정보 제공 요청에 대해 “「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」을 비롯한 관련 법령과 규정에 따라 거래상대방의 금융거래 정보를 제공할 수 없다.”는 내용의 공문을 회신하였고, 한국거래소도 장내 경쟁매매는 불특정 다수인 간의 매매이므로 거래상대방 정보는 확인이 불가능하다는 입장이다.

(다) OOO 재무관리팀은 증권사 직원에게 상장주식의 장내 경쟁매매를 위임하였는데, 증권사 직원의 업무처리방식에 따라 주문 형태나 특수관계인 간 체결된 주식수량이 다르다. OOO 재무관리팀은 거래소 내 경쟁매매방식으로 이루어지는 거래에서 특수관계자 사이에 얼마나 거래가 체결되는지 알 수 없었고, 상장주식을 거래소 내 경쟁매매방식을 통해 매도하는 경우 세법상 할증해서 가액을 평가해야 한다는 인식도 없었다. 청구인들에게 이 건 양도소득세를 신고하면서 특수관계인 사이에 체결된 거래 건을 확인하여 이에 대해서만 거래일 전, 후 2월의 평균종가에 할증된 가격으로 양도소득세를 신고하고, 나머지 주식에 대해서는 거래가액으로 양도소득세를 신고할 것을 요구하는 것은 무리한 요구이므로 청구인들에게는 가산세 부과를 면제할 정당한 이유가 있다.

나. 처분청 의견

(1) 청구인들은 특수관계자간 거래(최대주주 등의 할증평가 수반)를 은폐하기 위하여 사전 통정 또는 담합하여 특수관계자에게 주식을 양도한 후, 불특정다수인에게 주식을 양도한 것처럼 신고하여 조세의 부담을 부당하게 감소시켰으므로 부당행위계산부인 적용대상에 해당한다.

(가) 양도소득의 부당행위계산은 특수관계자 사이의 거래로 인하여 당해 소득에 대한 조세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되면 적용되는 규정으로, 상장주식이라고 하여 제외된다는 규정은 어디에도 없고, 대법원(2011.1.13. 선고 2008두4770 판결)도 상장주식에 대하여 부당행위계산 부인규정의 대상이라고 판시한바 있다.

(나) 쟁점주식의 거래과정을 구체적으로 보면, ① OOO 사주일가가 OOO 재무관리팀에 본인이 필요로 하는 자금을 요청하면, 재무관리팀장은 OOO 사주일가가 요청하는 자금규모에 맞추어 사주일가가 매도할 주식과 매매규모(수량 및 단가)를 결정하고 그 주식의 취득단가를 고려하여 개략적인 양도소득세를 계산한 후, ② OOO 재무관리팀장은 관리하고 있는 사주일가의 증권계좌 예수금 등 자금규모를 확인하여 사주일가 직계 위주로 사주일가 매도자의 주식매도규모만큼을 매수할 수 있는 사주일가 매수자를 물색하여 최종 매매당사자와 매매규모를 사전에 결정하고, ③ OOO 재무관리팀장이 거래일자를 정하여 실무자에게 당일 거래시 OOO 전담 직원에게 주식매도주문과 매수주문을 같은 시간대에 같은 가격으로 주문하게 하는 통정매매를 지시하여 주식거래를 체결하도록 하였으며, ④ 주식거래 후 OOO 재무관리팀은 OOO 직원으로부터 당일 거래된 사주일가 매도자와 매수자의 매매결과보고서를 수령하고, 이 보고서에 기재된 거래가액대로 양도소득세를 신고하였다.

(다) OOO 사주들의 거래내역을 보면, 2005년부터 2009년까지 평균 96.47%, 2010년부터 2012년까지 평균 93.15%, 2013년부터 2016년까지 평균 65.03%의 주식을 특수관계인에게 양도(체결번호, 체결시각 동일)한 것으로 나타나는바, 이는 미리 거래상대방을 지정하여 같은 시간대에 같은 가격으로 매도주문과 매수주문을 하지 않는 이상 나올 수 없는 높은 체결율이다.

(라) 이 사건 통정매매는 부당이득이나 주가조작의 수단이 아니라, 특수관계자간 거래를 은폐하여 최대주주 할증평가를 배제함으로써 조세를 포탈하는 수단으로 사용되었다는 것이고, 실제로 그러한 의도가 있고 조세포탈에 이른 이상, 그 행위가 「증권거래법」상 처벌대상이 되는지 등의 여부는 이 건 처분과는 관련이 없다.

(마) 청구인들이 제시한 다른 상장법인 대주주들의 거래소 내 경쟁매매사례를 보면, 현대약품 주식거래는 실제로는 장내경쟁매매가 아닌 시간외매매이고, 그 외 주식거래는 이 건과 달리 매도일과 매수일이 다르며, 대주주들이 장내경쟁매매를 통하여 주식을 매도 혹은 매수만 하는 경우 통정하여 매매를 하는 경우와 달리 할증평가 대상에 해당되지 아니한다.

(바) 신고대량매매 등의 방법으로 경영권 지분을 유지하면서 주가에 영향을 주지 않고 주식거래를 충분히 할 수 있음에도 이 건과 같은 변칙거래를 이용하여 조직적으로 조세를 탈루한 행위가 과세되지 아니한다면 다른 기업도 이를 경영권 승계수단으로 활용할 것으로 보이고, 최대주주 등에 대한 할증평가 규정이 무력화될 것이다.

(2) 청구인들은 조직적으로 특수관계자 간의 거래사실을 은폐ㆍ은닉하는 등 적극적으로 ‘사기 기타 부정한 행위’를 하였다.

(가) OOO은 2003년경에 지주사체계(지주사인 OOO주식 지배주주가 그룹 내 모든 자회사를 지배하는 구조)로 지배구조가 변경되었고, OOO의 장자 경영권 승계 전통에 따라 2004년경 현 OOO 회장이 아들이 없는 고 OOO 회장의 양자로 입적하였으며, 이 건 주식거래는 현 OOO 회장[OOO 주식 지분율 : 2003.3.4. 0.15%(380,679주)→2016년 5.92%(10,409,715주, 3대 주주)]의 경영권승계 계획에 따라 진행되었다.

(나) OOO 사주일가로부터 주식관리 및 세무신고를 위임받은 OOO 재무관리팀은 홈트레이딩시스템을 확인하며 증권사 직원의 개인휴대폰을 통해 증권사에 통정매매 주문을 지시하였고, 증권사 직원은 혼자 2대의 컴퓨터를 이용하거나 같은 지점의 다른 동료직원과 함께 같은 시간대에 사주일가의 매도ㆍ매수 주문을 하는 방법으로 사주일가간 주식거래를 체결시켰다. 쟁점주식을 통정매매한 OOO은 본사 OOO에서 사주일가간 통정거래로 인한 불공정거래내역에 대하여 여러 차례 시정시지를 받았음에도 VVIP 고객인 사주일가의 요구를 거절하기는 어려운 상황이었다.

(다) 청구인들은 최대주주 등의 경영권 지분을 유지하면서 시장가격에 영향을 미치는 등의 시장교란을 피하려고 거래소의 시장거래 시스템을 이용하여 쟁점거래를 하였다고 주장하나, 이는 장내에서 사주일가 매도물량을 시장참여자가 가져가지 아니하고 다른 사주일가가 가져갈 수 있도록 특수관계인 간의 거래를 미리 계획하였다는 점을 인정하는 주장이다.

(라) 청구인들은 통정매매로 사주일가간 주식거래를 하였음에도 매도자가 장내에서 개별경쟁매매 방식으로 불특정다수인에게 주식을 양도한 것처럼 위장하여 시가보다 낮은 가액으로 양도소득세를 허위신고하였고, 특수관계자 사이의 거래사실을 은폐하기 위하여 OOO 재무관리팀은 주문대리인으로 등록하지 아니하고 증권사 직원의 개인 휴대전화를 이용하여 OOO사주일가의 주식주문을 하였으며, 사주일가가 직접 객장을 방문하여 주식을 주문한 것처럼 주식거래 후 거래주문표에 사주일가의 도장을 날인하여 증권사에 전달하는 방법으로 거래주문표를 조작하였다.

(마) 청구인들은 쟁점거래가 거래일로부터 5영업일 내 전자공시시템에 공시되었고, 처분청이 증권사가 제출한 ‘주식거래내역’을 통해 특수관계인 간의 거래를 쉽게 확인하였다고 주장하나, 대주주들이 주식을 장내거래한 사실이 공시되었을 뿐 특수관계인 간의 거래사실이 공시된 것은 아니며, 현행 법령상 개인들의 금융거래 정보는 당사자 외에는 공개되지 아니하고, 국가기관이더라도 법령에서 정하는 사유가 아니면 열람할 수 없는 정보이므로 과세관청도 주식거래내역을 조사하거나 탈세제보를 받지 아니한다면 이러한 통정매매는 도저히 발견할 수 없다.

(바) 청구인들은 OOO 재무관리팀이 2007년 1월 OOO으로부터 계열분리를 하는 과정에서 OOO의 주식 등을 거래소 내에서 시간외대량매매 방식으로 특수관계인에게 매도하며 할증된 가액이 아니라 거래가액으로 양도소득세를 신고하였고, 청구인들이 제출한 판례(OOO고등법원 2009.6.26. 선고 2008누30252 판결)에서 상장주식은 할증평가 대상이 아니라고 판단하여 OOO재무관리팀은 쟁점주식의 양도에 대하여 할증평가하여 양도소득세를 신고해야 한다는 인식이 없었다고 주장하나, 2007년 OOO이 OOO으로부터 계열분리를 하는 과정에서 시간외대량매매방식으로 거래한 건에 대하여 조세심판원(조심 2013서3402, 2013.11.22.)은 상장주식도 할증평가 대상에 해당한다고 결정하였고, 청구인들이 제시한 고등법원 판례의 전심인 조세심판원(국심 2006서2024, 2007.6.5.)과 OOO행정법원(2008.9.22. 선고 2007구단10955 판결)도 상장주식을 시간외대량매매시 할증평가 규정을 적용하도록 판단하였으며, 이에 대하여 대법원(2011.1.27. 선고 2009두13061 판결)은 최종적으로 최대주주 등이 양도한 상장주식의 시가는 할증평가 대상에 해당한다고 판단하여 파기환송 하였으므로 청구인들이 쟁점거래를 한 2007년부터 2015년까지 할증평가를 해야 한다는 인식이 없었다는 주장은 신뢰하기 어렵다.

(사) 한편, 2005년경 OOO 주식과 관련하여 OOO 재무관리팀장 OOO과 OOO 사주일가 OOO(청구인 OOO의 배우자)은 내부정보를 이용하였다는 「증권거래법」위반 혐의로 검찰에 고발(이하 “OOO 사건”이라 한다)되었고, 이와 관련하여 금융감독원 조사과정에서 OOO 팀장은 장내에서 사주일가간 자전거래(통정매매)를 시인한 사실이 있는데, 쟁점거래 조사시 OOO 재무관리팀장은 “OOO 팀장이 언급한 자전거래의 의미를 사주일가가 장내에서 매각한 OOO 주식을 다른 사주일가가 매수하였기에 일반 소액주주에게 피해를 입히지 않았다는 의미로 알고 있다”고 진술하였고, 당시 OOO 주식 거래도 쟁점주식과 동일하게 장중에 사주일가간 대량으로 매매한 사실이 거래내역에서 확인되며, OOO 재무관리팀은 OOO카드 사건으로 인해 주식주문증빙이 특수관계자간 주식거래의 결정적인 증거가 된다는 사실이 인지하고, 이후 동일한 방식으로 통정매매를 하면서도 증권사 객장의 유선전화(자동녹취)로 거래주문을 하지 아니하고 증권사 직원의 개인휴대전화로 주문을 하였다.

(아) 이처럼 청구인들은 OOO 재무관리팀을 통해 사전 통정 또는 담합하여 특수관계인에게 주식을 양도하고도 제3자에게 장내매도한 것처럼 위장하여 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하였으므로 10년의 국세부과제척기간과 부당과소신고가산세를 적용하여 과세한 이 건 처분은 정당하다.

(3) (예비적 주장) 가산세를 면제할 정당한 사유가 없다.

(가) 쟁점거래는 처음부터 특수관계자 사이의 거래를 염두에 두고, 한국거래소 장내에서 통정매매 방법을 사용하였으며, 할증평가를 피하기 위하여 주식거래증빙 등을 남기지 않고, 거래주문표를 임의조작하였는바, 가산세를 면제할 정당한 사유가 인정되지 아니한다.

(나) 특히, 한국거래소 시장내에서 신고대량매매 방법이나 장외매매방법으로 경영권 지분을 유지하면서 주가에 영향을 주지 않고 주식거래를 할 수 있음에도 다량의 쟁점주식을 장내매매를 통해 거래한 이유는 할증평가 회피를 통한 조세탈루 외에는 설명하기 어렵다.

(다) 한국거래소에서 장내 경쟁매매는 불특정다수인간의 매매이므로 거래상대방 정보는 확인이 불과하다고 회신하였으나, 이는 일반적인 불특정다수인간의 정상매매를 전제로 회신한 내용으로, 특수관계자 간에 주식거래가 체결된다는 사실을 충분히 인지하고, 의도적이고 조직적으로 장내거래를 이용한 이 건과는 관련이 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 한국거래소 상장주식을 최대주주 등이 특수관계인에게 장내거래로 양도한 경우 부당행위계산 부인규정을 적용하여 양도소득세를 과세한 처분의 당부

② 쟁점거래는 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당하지 아니하므로 국세부과제척기간 5년 및 일반과소신고가산세를 적용해야 한다는 청구주장의 당부

③ 가산세를 면제할 정당한 사유가 있는지 여부

나. 관련 법령

(1) 소득세법(2006.12.30. 법률 제8144호로 개정된 것)

제94조(양도소득의 범위) ① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

3. 다음 각목의 1에 해당하는 주식 또는 출자지분(신주인수권을 포함한다. 이하 이 장에서 "주식등"이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

가. 「증권거래법」에 의한 주권상장법인(이하 "주권상장법인"이라 한다)의 주식등으로서 소유주식의 비율·시가총액 등을 감안하여 대통령령이 정하는 대주주(이하 이 장에서 "대주주"라 한다)가 양도하는 것과 동법에 의한 유가증권시장(이하 "유가증권시장"이라 한다)에서의 거래에 의하지 아니하고 양도하는 것

제96조(양도가액) ① 제94조 제1항 각 호의 규정에 의한 자산의 양도가액은 당해 자산의 양도 당시의 양도자와 양수자간에 실제로 거래한 가액(이하 "실지거래가액"이라 한다)에 의한다.

제101조(양도소득의 부당행위계산) ① 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 양도소득이 있는 거주자의 행위 또는 계산이 그 거주자와 특수관계 있는 자와의 거래로 인하여 당해 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 거주자의 행위 또는 계산에 관계없이 당해연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

④ 제1항의 규정에 의한 특수관계있는 자의 범위 기타 부당행위계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(2) 소득세법 시행령(2007.2.28. 대통령령 제19890호로 개정된 것)

제167조(양도소득의 부당행위 계산) ③ 법 제101조 제1항에서 "조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때를 말한다. 다만, 시가와 거래가액의 차액이 3억원 이상이거나 시가의 100분의 5에 상당하는 금액 이상인 경우에 한한다.

1. 특수관계 있는 자로부터 시가보다 높은 가격으로 자산을 매입하거나 특수관계 있는 자에게 시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도한 때

2. 그 밖에 특수관계 있는 자와의 거래로 해당 연도의 양도가액 또는 필요경비의 계산시 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때

④ 제98조 제1항 각호의 규정에 의한 특수관계 있는 자와의 거래에 있어서 토지등을 시가를 초과하여 취득하거나 시가에 미달하게 양도함으로써 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 취득가액 또는 양도가액을 시가에 의하여 계산한다.

⑤ 제3항 및 제4항의 규정을 적용함에 있어서 시가는

「상속세 및 증여세법」 제60조

내지 제64조와

동법 시행령 제49조

내지 제59조 및

「조세특례제한법」 제101조

의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다. 이 경우

「상속세 및 증여세법 시행령」 제49조

제1항 본문중 "평가기준일 전후 6월(증여재산의 경우에는 3월로 한다) 이내의 기간"은 "양도일 또는 취득일 전후 각 3월의 기간"으로 보며,

「조세특례제한법」 제101조

중 "상속받거나 증여받는 경우"는 "양도하는 경우"로 본다.

⑥ 개인과 법인간에 재산을 양수 또는 양도하는 경우로서 그 대가가

「법인세법 시행령」 제89조

의 규정에 의한 가액에 해당되어 당해 법인의 거래에 대하여

「법인세법」 제52조

의 규정이 적용되지 아니하는 경우에는 법 제101조 제1항의 규정을 적용하지 아니한다. 다만, 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 양도소득세를 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.

(3) 상속세 및 증여세법(2006.12.30. 법률 제8139호로 개정된 것)

제60조(평가의 원칙등) ① 이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 "평가기준일"이라 한다) 현재의 시가에 의한다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액(제63조 제2항의 규정에 해당하는 경우를 제외한다)은 이를 시가로 본다.

② 제1항의 규정에 의한 시가는 불특정다수인사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용.공매가격 및 감정가격등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함한다.

③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산의 종류·규모·거래상황등을 감안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 의하여 평가한 가액에 의한다.

제63조(유가증권등의 평가) ① 유가증권등의 평가는 다음 각 호의 1에서 정하는 방법에 의한다.

1. 주식 및 출자지분의 평가

가. 한국증권거래소에서 거래되는 주식 및 출자지분은 평가기준일이전·이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액(거래실적의 유무를 불문한다)의 평균액. 다만, 평균액계산에 있어서 평가기준일이전·이후 각 2월의 기간중에 증자·합병등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전·이후 각 2월의 기간중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액에 의한다.

나. 대통령령이 정하는 협회등록법인의 주식 및 출자지분중 대통령령이 정하는 주식 및 출자지분에 대하여는 가목의 규정을 준용한다. 이 경우 "한국증권거래소 최종시세가액"은 "증권업협회 기준가격"으로 본다.

다. 나목외의 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분은 당해 법인의 자산 및 수익등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한다.

2. 제1호외의 국·공채등 기타 유가증권의 평가는 당해 재산의 종류·규모·거래상황등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한다.

③ 제1항 제1호 및 제2항의 규정을 적용함에 있어서 대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주 또는 출자자(이하 이 항에서 "최대주주등"이라 한다)의 주식등(평가기준일이 속하는 사업연도전 3년이내의 사업연도부터 계속하여

법인세법 제14조

제2항의 규정에 의한 결손금이 있는 법인의 주식등 대통령령이 정하는 주식등을 제외한다)에 대하여는 제1항 제1호 및 제2항의 규정에 의하여 평가한 가액에 그 가액의 100분의 20(대통령령이 정하는 중소기업의 경우에는 100분의 10으로 한다)을 가산하되, 최대주주등이 당해 법인의 발행주식총수등의 100분의 50을 초과하여 보유하는 경우에는 100분의 30(대통령령이 정하는 중소기업의 경우에는 100분의 15로 한다)을 가산한다. 이 경우 최대주주등이 보유하는 주식등의 계산은 대통령령으로 정한다.

(4) 상속세 및 증여세법 시행령(2007.2.28. 대통령령 제19899호로 개정된 것)

제26조(저가·고가양도에 따른 이익의 계산방법 등) ① 법 제35조 제1항 제1호에서 "낮은 가액"이라 함은 양수한 재산(다음 각 호의 것을 제외한다)의 시가(법 제60조 내지 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 조 및 제31조에서 "시가"라 한다)에서 그 대가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상 차이가 있거나 그 차액이 3억원 이상인 경우의 그 대가를 말한다.

1. 법 제40조 제1항의 규정에 의한 전환사채등

2. 「증권거래법」에 의하여 한국증권거래소에 상장되거나 한국증권업협회에 등록되어 있는 법인의 주식 및 출자지분으로서 한국증권거래소 또는 협회중개시장에서 거래된 것(제33조 제2항의 규정에 의한 시간외시장에서 매매된 것을 제외한다)

(5) 국세기본법(2006.12.30. 법률 제8139호로 개정된 것)

제26조의2(국세부과의 제척기간) ① 국세는 다음 각호에 규정하는 기간이 만료된 날 후에는 부과할 수 없다. 다만, 조세의 이중과세방지를 위하여 체결한 조약(이하 "조세조약"이라 한다)의 규정에 의하여 상호합의절차가 진행중인 경우에는 「국제조세조정에 관한 법률」 제25조에서 정하는 바에 따른다.

1. 납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급·공제받는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간

2. 납세자가 법정신고기한내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 7년간

3. 제1호 및 제2호에 해당하지 아니하는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 5년간

제47조의3(과소신고가산세) ① 납세자가 법정신고기한 내에 세법에 따른 과세표준신고서를 제출한 경우로서 신고한 과세표준이 세법에 따라 신고하여야 할 과세표준에 미달한 경우에는 과소신고한 과세표준 상당액이 과세표준에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액의 100분의 10에 상당하는 금액(이하 이 항에서 "일반과소신고가산세액"이라 한다)을 납부할 세액에 가산하거나 환급받을 세액에서 공제한다.

② 제1항의 규정에 불구하고 부당한 방법으로 과소신고한 과세표준이 있는 경우에는 다음 각 호의 금액을 합한 금액을 납부할 세액에 가산하거나 환급받을 세액에서 공제한다.

1. 부당한 방법으로 과소신고한 과세표준에 대한 가산세액 : 과세표준 중 부당한 방법으로 과소신고한 과세표준에 상당하는 금액(이하 이 항에서 "부당과소신고과세표준"이라 한다)이 과세표준에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액의 100분의 40에 상당하는 금액(이하 이 항에서 "부당과소신고가산세액"이라 한다). 다만, 복식부기의무자 또는 법인이 신고한 소득세 과세표준 또는 법인세 과세표준이 세법에 따라 신고하여야 할 소득세 과세표준 또는 법인세 과세표준에 미달한 때에는 부당과소신고가산세액과 부당한 방법으로 과소신고한 과세표준과 관련된 수입금액(이하 이 조에서 "부당과소신고수입금액"이라 한다)에 1만분의 14를 곱하여 계산한 금액 중 큰 금액으로 한다.

2. 제1호 외의 부분에 대한 가산세액 : 과세표준 중 부당과소신고과세표준을 차감한 과세표준이 과세표준에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액의 100분의 10에 상당하는 금액

(6) 조세범처벌법(2010.1.1. 법률 제9919호로 개정된 것)

제3조(조세 포탈 등) ⑥ 제1항에서 “사기나 그 밖의 부정한 행위”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위를 말한다.

1. 이중장부의 작성 등 장부의 거짓 기장

2. 거짓 증빙 또는 거짓 문서의 작성 및 수취

3. 장부와 기록의 파기

4. 재산의 은닉, 소득ㆍ수익ㆍ행위ㆍ거래의 조작 또는 은폐

5. 고의적으로 장부를 작성하지 아니하거나 비치하지 아니하는 행위 또는 계산서, 세금계산서 또는 계산서합계표, 세금계산서합계표의 조작

6.

「조세특례제한법」 제24조

제1항 제4호에 따른 전사적 기업자원관리설비의 조작 또는 전자세금계산서의 조작

7. 그 밖에 위계(僞計)에 의한 행위 또는 부정한 행위

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청의 과세자료에 의하면, 청구인들은 2007년부터 2015년까지 양도주식을 장내거래 매매방식으로 양도하면서 거래가액으로 양도소득세를 신고.납부하였고, 조사청은 2017.12.6.부터 2018.4.30.까지 청구인들에 대한 양도소득세 조사를 실시한 결과, 양도주식 중 쟁점주식은 청구인들이 OOO 재무관리팀을 통하여 특수관계에 있는 OOO 사주일가에게 저가로 양도한 것으로 보아 부당행위계산부인 규정을 적용하고 쟁점주식의 시가를 거래일 기준 전.후 각 2개월간의 최종시세가액 평균액에 20%를 할증한 가액으로 평가하여 과세자료를 통보하였으며, 처분청은 이에 따라 위 ＜표1＞과 같이 이 건 처분을 하였다.

(2) 조사청이 제출한 심리자료의 주요내용은 다음과 같다.

(가) 청구인들을 포함한 OOO 사주일가가 2005년부터 2016년까지 양도한 주식 중 특수관계자가 양수한 비율은 아래 ＜표2＞와 같다.

(나) OOO이 OOO 재무관리팀에 전달한 매매보고서(2007.9.28.자 사례)를 보면, OOO이 188,000주를 매도하고, OOO가 177,929주를 매수한 것으로 나타난다.

(다) 한국거래소의 대량매매제도 자료에 의하면, 대량매매제도는 기관투자자의 특수한 거래수요에 부응하고 대량거래의 정규시장 유입에 따른 주가급등락 등 시장왜곡현상을 예방하기 위한 제도로, 1996.11.25. 시간외시장(장개시전ㆍ장종료후)에 도입된 후, 2005.3.28.부터 정규시장에서도 가능하도록 확대 시행하였다고 기재되어 있다.

(라) 조사청은 OOO 사건시 증권사 유선전화 녹취본이 증거자료로 사용되자 OOO 재무관리팀은 OOO 주주들의 주식거래시 증권사 직원의 개인휴대전화로 연락하였다고 주장하며, OOO 사건시 OOO 재무관리팀 OOO과 OOO 직원 OOO의 아래 ＜표4＞의 주식주문녹취자료와 아래 ＜표5＞의 거래내역을 제출하였는바, 재무관리팀 OOO이 OOO에게 OOO 사주일가간 상장주식(OOO 25만주)을 매매하도록 주문하고, 주문한 대로 거래된 것으로 나타난다.

(마) 조사청의 OOO 재무관리팀 직원 OOO에 대한 문답서(2018.1.24.)의 주요내용은 아래 ＜표6＞과 같다.

(바) 조사청의 OOO 차장 OOO에 대한 문답서(2017.12.27.)의 주요내용은 아래 ＜표7＞과 같다.

(사) 조사청의 OOO 직원 OOO에 대한 문답서(2018.1.19.)의 주요내용은 아래 ＜표8＞과 같다.

(아) 조사청의 OOO에 대한 2차 심문조서(2018.4.17.)의 주요내용은 아래 ＜표9＞와 같은바, 쟁점주식도 OOO 사건 때와 동일하게 OOO 재무관리팀에서 증권사 직원에게 사주일가간 주식매매를 지시하였다고 진술한 것으로 나타난다.

(자) 조사청의 OOO에 대한 1차 심문조서(2018.2.26.)의 주요내용은 아래 ＜표10＞과 같은바, “OOO 사주일가 외에는 매도자와 매수자가 같은 날 같은 지점 증권사를 통해 동일 주식위탁 관리직원에게 매도 및 매수주문을 내는 거래를 해 본적이 없다”고 진술한 것으로 나타난다.

(차) OOO이 OOO 주주간의 불공정거래내역에 대하여 모니터링한 후 해당 지점에 경고조치한 내역은 아래 ＜표11＞과 같다.

(카) 쟁점주식 중 일부 주식의 양도내역 및 OOO 주주일가간 증여한 내역은 아래 ＜표12＞와 같은바, 조사청은 쟁점거래는 양도소득세 탈루 및 경영권 승계를 위한 지분 매수자금의 부담을 줄이기 위하여 OOO 사주일가가 OOO 등 직계사주일가에게 OOO 주식 1,792,879주를 양도하면서 양도대금 OOO을 재원으로 OOO 등 직계사주일가에게 총 OOO을 현금 증여하였다는 의견이다.

(3) 청구인들의 세부주장과 증빙서류의 주요내용은 다음과 같다.

(가) 청구인들이 2013.9.11.부터 2013.9.13.까지 매도한 아래 ＜표13＞의 주식거래내역을 보면, 2013.9.11.와 2013.9.12.에 거래된 주식은 특수관계인이 매수한 사실이 없고(해당 거래분은 처분청의 과세대상에서 제외됨), 2013.9.13. 매도한 20,000주 중 일부만 특수관계인이 매수한 것으로 나타나는바, 청구인들은 증권사 직원이 각 매도주문과 매수주문을 이행하는 과정에서 우연히 일부 거래에 대해 특수관계인 간에 거래가 체결된 것에 불과하다고 주장하고 있다.

(나) 청구인들은 OOO의 주주들은 개인적인 자금사정으로 주식을 매도하려는 경우가 있으나, 경영권을 행사하는 최대주주 등의 입장에서는 그 지분이 외부로 누수되기를 원하지 않으므로 재무관리팀은 주주들로부터 주식매도 요청이 오면, 자금여력이 있고 경영권 확보가 필요한 주주들로 하여금 OOO 주식을 매수하도록 하였는바, 이는 과거 OOO이라는 외국계 사모펀드가 장내에서 주식을 취득하는 방법으로 경영참여를 선언하여 경영권이 위협받았던 경험이 있기 때문이라고 주장하며 2005.4.5.자 매일경제 기사(OOO 회장 등 대주주의 적극적인 지분매입은 OOO이 7% 주요 주주로 등극하며 경영권에 참여할 뜻을 밝힌 것과도 연관이 있음)를 제출하였다.

(다) 조세심판원 결정례(국심 2007서3784, 2009.4.16.)에서도 “한국거래소의 장내거래 매매방식으로 양도한 것에 대하여 통정매매 등에 의하여 부당하게 낮은 가격으로 양도하였음을 확인할 수 있는 객관적인 증빙의 제시가 없는 한 부당행위계산부인 규정 적용과 상장주식의 주가가 불분명한 경우로 볼 수 없다”고 결정하였는바, 청구인들은 거래소 내에서 경쟁매매방식으로 주식을 양도하였고, 쟁점주식의 대량매매로 인하여 한국거래소의 당일시세가 왜곡되었다고 보기 어려우므로 쟁점거래에 대하여 부당행위계산부인 규정을 적용할 수 없다고 주장한다.

(라) 대법원 판례(2008.4.10. 선고 2007도9689 판결)에 의하면, “게임제공업소에서 구입하는 경품에 대한 환전을 방지하기 위하여 건전한 게임장문화 조성을 목적으로 문화관광부 고시에 의하여 경품구매대장을 1년 동안 보관ㆍ관리하도록 하였으나, 납세자가 경품구매대장을 폐기한 후 마치 매출이 적거나 없었던 것처럼 조작하는 등의 방법으로 부가가치세를 포탈하였다고 기소된 사안에서, 경품구매대장은 세법상 작성의무가 있다거나 과세근거가 되는 매입매출 장부가 아니라 단지 과세관청이 과세표준으로 보고 있는 매출액, 즉 게임기 투입금액을 산출하기 위한 추계과세 자료의 일부일 뿐인데다가 (중략) 한국게임산업진흥원을 통하여 구입내역을 쉽게 확인할 수 있다는 점에서 그 폐기가 조세의 부과ㆍ징수를 어렵게 하였다고 볼 수 없다”고 판시하였는바, 청구인들은 주문녹취증빙, 주문표, 주문대리인 등록은 증권사의 의무일 뿐 청구인들의 세법상 의무가 아니고, 처분청은 증권사의 주식거래내역을 통해 특수관계인간 체결된 주식거래를 쉽게 확인하여 과세할 수 있었으므로 쟁점거래를 ‘사기 기타 부정한 행위’로 볼 수 없다고 주장하고 있다.

(마) 청구인들은 처분청이 매도주주와 매수주주의 거래사실을 쉽게 파악할 수 있었을 것이라고 주장하며, ＜표14＞의 OOO의 공시자료를 제출하였는바, 동 자료에 의하면,OOO 사주일가는 같은 날 장내 매도, 매수한 것으로 나타난다.

(바) 청구인들은 조사청도 조사시 공시자료를 통하여 쟁점거래를 알 수 있었다는 취지로 질문한 사실이 있다고 주장하며, 조사청의 OOO재무관리팀 직원 OOO에 대한 문답서(2018.1.31.)를 제출하였는바, 그 주요내용은 아래 ＜표15＞와 같다.

(사) 청구인들은 OOO 재무관리팀이 주문표를 작성하지 않았다고 하여 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하였다고 보기 어렵다고 주장하며 OOO 주문표(종목, 수량, 가격 등이 기재되어 있고, 거래상대방은 기재되어 있지 아니함)를 제출하였다.

(아) 청구인들은 2005년 OOO 사건시 OOO(OOO 명예회장 사위), OOO(OOO 부사장), OOO(OOO 전 재무관리팀장)은 내부정보를 이용하였다는 이유로 「증권거래법」 위반 혐의로 수사기관의 조사를 받았는데, OOO 주식을 거래소에서 매도하였던 OOO은 같은 날 다른 최대주주들이 매도지분에 상응하는 지분을 매수했다는 이유로 무혐의처분을 받은 반면, OOO은 다른 최대주주들이 매수해 주지 않았다는 이유로 손실회피를 위해 내부정보를 이용하여 주식을 매도한 것이라고 오해를 받게 되어 기소되었는바(종국적으로 법원에서 무죄선고를 받음), 이처럼 같은 날 주주들이 다시 매수하였는지에 따라 검찰의 처분결과가 달라지자 OOO 재무관리팀은 주주들이 주식을 매도할 때 경영권 지분을 유지할 필요가 있다면 이왕이면 같은 날 그에 상응하는 지분을 다른 주주들이 시장에서 매수하는 경우가 오히려 그렇지 않은 경우에 비하여 내부정보 이용행위나 시세조종 행위 등의 의심을 받는 일이 없을 것이라고 생각하게 되었고, 최대주주 일가가 상당량의 주식을 시장에서 매도한 후 주가가 떨어지면 다른 최대주주 일가가 주식을 매수하게 되면 내부정보 이용행위 등으로 불필요한 오해를 살 수 있다고 보아 같은 날 동시에 매도, 매수 주문을 내는 방식으로 거래를 하였다고 주장하고 있다.

(자) 청구인들이 OOO에 “거래상대방 정보확인”을 요청하여 OOO으로부터 회신받은 문서(OOO영업부금융센터 2018-194)에 의하면, “당사는 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」을 비롯한 관련 법령과 규정에 따라 거래상대방의 금융거래정보를 제3자에게 제공할 수 없다”고 기재되어 있다.

(차) 한국거래소 민원센터의 민원상담안내 자료(2018.6.4.)에 의하면, 상장주식의 대주주가 양도소득세 신고를 위하여 특정주식을 장내 경쟁매매 방식을 통해 양도한 경우 거래상대방 정보를 개인에게 제공할 수 있는지에 대하여 문의한 결과, 한국거래소는 “장내 경쟁매매는 불특정다수인간의 매매로서, 장내매매 이후 거래상대방 정보는 확인이 불가능한 정보”라고 회신한 것으로 나타난다.

(카) 청구인들은 휴대전화가 보급되면서 고객들이 업무상 편의를 이유로 직원의 휴대전화로 주문을 의뢰하는 사례가 증가하였고, 증권사가 매매주문표 등 주문기록을 작성ㆍ유지하지 않는 경우도 증가하였는바, 위와 같은 행위들이 조세포탈을 목적으로 이루어진 것이라고 추정하는 것은 부당하다고 주장하며, 금융감독원 보도자료(2007.7.24., 최근 제기되는 바람직하지 않은 증권영업관행 사례 중 “전담투자상담사 또는 일반영업직원이 영업점에서 고객주문을 처리하면서 특히 직원의 사적 통신수단을 통한 주문수탁을 수행하는 사례가 늘고 있으나, 공식적인 매매주문표가 작성ㆍ유지되지 않는 사례”가 기재되어 있음)를 제출하였다.

(타) 청구인들은 다른 그룹들의 경우에도 아래 ＜표16＞과 같이 개인인 대주주들이 각자의 필요에 따라 거래소 내에서 경쟁매매방식으로 주식을 매매하고 있다고 주장하며, 최대주주 등 소유주식 변동신고서를 제출하였다.

(파) 청구인들은 OOO에서 OOO 재무관리팀에 송부한 매매보고서를 보면, 체결수량과 체결단가만 표시되어 있어 이를 통해서는 특수관계인 간의 거래인지 확인할 수 없다고 주장하며 매매보고서를 제출하였다.

(하) 청구인들은 처분청에서 제시한 OOO이 OOO 주주들간의 불공정거래내역을 모니터링 한 후 해당 지점을 경고조치한 내역에 대해, 1차경고는 유선경고만이 이루어지는 가장 경미한 수준에 해당한다고 주장하며 OOO지방검찰청 조사시 OOO 직원 OOO에 대한 문답서(2018.6.26.)를 아래 ＜표17＞과 같이 제출하였다.

(4) 조사청은 OOO 재무관리팀장 OOO을 「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」(조세), 「조세범 처벌법」 위반 혐의로, 사주일가 중 청구인 OOO 외 14명을 양벌규정을 적용하여 기소하였는바, 청구인들은 OOO지방법원에서 위 기소된 건에 대하여 “무죄” 선고를 하였으므로 이 건도 취소되어야 한다는 취지로 1심 형사판결서(OOO지방법원 2019.9.6. 선고 2018고합932, 1217 판결)를 제출하였고, 조사청은 범의의 엄격한 증명이 요구되는 조세포탈죄의 성립과 달리, 세법상 부당행위를 판단할 때 당해 거래형태가 객관적으로 보아 경제적 합리성을 무시한 비정상적인 것이어서 조세법적인 측면에서 부당한 것이라고 인정되는 경우 과세가 정당하다고 주장하며 검찰의 항소이유서(2019.9.10.)를 제출하였다.

(5) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여

(가) 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구인들은 한국거래소 상장주식을 최대주주 등이 특수관계인에게 장내거래로 양도한 경우 부당행위계산 부인규정을 적용하여 양도소득세를 과세하는 것은 타당하지 아니하다고 주장하나, 다음의 사정 및 사실들에 비추어 처분청이 최대주주 등이 특수관계인에게 양도한 쟁점주식에 대하여 부당행위계산 부인규정을 적용하여 양도소득세를 과세한 처분은 정당하다고 판단된다.

1) 1996.12.30. 법률 제5193호로 전부 개정시 신설된

상증법 제60조

제1항이 상장 주식의 평가에 관하여 시가주의를 원칙으로 하되 평가에 있어서 자의성을 배제하고 객관성을 확보하기 위하여 제63조 제1항 제1호 가목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액을 시가로 간주하도록 한 입법취지,

상장주식의 평가방법에 관한 상속세및증여세법제60조

및 제63조의 규정 체제, 부당행위계산 부인제도의 취지 및 위 각 규정 내용 등을 종합하여 보면, 양도소득의 부당행위계산 부인 대상 여부를 판단함에 있어 양도하는 상장 주식의 시가는 특별한 사정이 없는 한

상증법 제60조

제1항 후문에 의하여 제63조 제1항 제1호 가목의 평가방법에 따라 산정한 양도일 이전·이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국거래소 최종시세가액의 평균액만이 시가로 간주된다고 봄이 상당하고, 양도하는 주식이 최대주주 등이 보유하는 상장주식인 경우 그 시가는 위 평균액에

상증법 제63조

제3항에 의한 할증률을 가산한 금액임은 법문상 분명하다(대법원 2011.1.27. 선고 2010두4421 판결 외 다수 참조).

2) 또한, 청구인들은 쟁점거래와 같이 거래소시스템을 통한 거래는 거래상대방과 가격 등이 자동으로 결정되고, 특정인 간에 특정가격.수량대로 주식거래가 체결된다는 보장이 없으므로 부당행위계산부인규정을 적용할 수 없다고 주장하나, OOO 재무관리팀에서 전담 증권회사직원들을 통해 OOO 사주들이 보유한 주식을 양도하면서 미리 거래상대방을 지정하여 두 대의 컴퓨터로 동시에 주문키를 누르게 하는 등의 방법으로 동시 또는 인접시간에 매도.매수주문을 하였고, 이러한 방식으로 청구인들이 매도한 양도주식의 약 80%(2005년부터 2012년까지는 93% 이상)에 이르는 쟁점주식이 특수관계인에게 양도되었는바, 이러한 체결결과는 가격우선.시간우선방식 등에 따라 거래상대방이 무작위적으로 자동결정되는 일반적인 경쟁매매에서는 현실적으로 불가능하며,

이와 관련하여 조사청의 OOO재무관리팀 직원 OOO에 대한 문답내용, OOO 직원 OOO 및 OOO 등에 대한 문답내용 등을 보면, “OOO 재무관리팀에서 매도자와 매수자의 동일한 매도물량과 매수물량을 장중에 동일한 지정호가에 체결되도록 OOO에 지시하였고, OOO 직원들이 같은 자리에서 2대의 컴퓨터를 사용하는 등의 방법으로 OOO 사주일가간 매도주문과 매수주문을 동시에 내어 매매를 체결시켰으며, 이러한 교차거래를 OOO 재무관리팀에서

실시간으로 파악하고 있었다”고 그 거래과정을 구체적으로 진술하고 있고, OOO의 주식거래자료 등에 의하면, OOO 재무관리팀은 쟁점거래에 대해 OOO에 매도, 매수주문의 각 체결번호를 문의하여, 동일한 체결번호에 해당하는 수량을 OOO 사주일가간 매매수량으로 특정할 수 있었을 것으로 보인다.

따라서 쟁점거래는 사실상 거래상대방을 특정하여 거래하면서 외관상 비특수관계인에게 양도한 것처럼 거래소시스템을 이용한 것에 불과한 것으로 보이므로 경쟁매매의 본질이 유지된 것으로 보아 부당행위계산부인규정의 적용여부를 달리 해석하여야 한다는 청구주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.

(나) 다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구인들은 OOO재무관리팀이 최대주주 등의 경영권 지분을 유지하면서 시장가격에 영향을 미치는 등의 시장교란을 피하기 위하여 같은 날 매도주주와 매수주주의 주문을 내는 거래방식을 취하였을 뿐 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하려는 의도를 가지고 있지 아니하다고 주장하나, 다음의 사정 및 사실들에 비추어 청구인들이 특수관계자 간의 거래사실을 은폐.은닉하는 등 ‘사기 기타 부정한 행위’를 한 것으로 보아 국세부과제척기간 10년 및 부당과소신고가산세를 적용한 이 건 처분은 정당하다고 보인다.

1)

「조세범 처벌법」제3조

의 “사기 그 밖의 부정한 행위”란 조세의 부과, 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적인 행위를 말하고, 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과, 징수를 현저히 곤란하게 한 것으로 볼 수 있다(대법원 2015.9.15. 선고 2014두2522 판결, 같은 뜻임).

2) 청구인들의 주장대로 단순히 주가 왜곡을 방지하면서 경영권 지분을 유지하고자 하였다면, OOO 주식의 일 평균거래량의 20～30%에 이르는 대량의 쟁점주식은 대량매매, 시간외 매매하는 방식으로 거래하는 것이 가장 적합하고 간편한 방법이었을 것으로 보이는바, 증권회사 직원들의 만류나 OOO이 OOO 주주간의 불공정거래내역에 대하여 모니터링한 후 해당 지점에 19회에 걸쳐 경고조치하였음에도 불구하고 이러한 장내경쟁매매방식을 취한 것은 특수관계인 간의 거래사실을 은폐하여 할증평가를 회피하려는 의도 외에 다른 이유를 찾기 어렵다고 보인다.

3) 청구인들은 쟁점거래 과정에서 OOO 재무관리팀을 주문대리인으로 등록하지 아니하고 증권사 직원의 개인휴대전화를 이용하여 주식주문을 하였으며, OOO 사주일가가 직접 객장을 방문하여 주식을 주문한 것처럼 거래주문표를 임의로 작성하였는바, 이러한 일련의 행위는 특수관계인들 간에 주식을 동시에 매도.매수 주문하여 거래하고 있다는 사실을 은폐하기 위한 것으로 보인다.

4) 조사청의 OOO 직원 OOO 등에 대한 문답내용 등을 보면, “일반적인 고객은 모두 주문에 대한 거래주문표와 전화녹취를 반드시 하지만, OOO 사주일가의 대리인이 이전부터 계속 관행적으로 개인휴대폰으로 전화주문을 하였고, OOO에서 정상적인 주문증빙을 남겨 놓자고 OOO그룹에 요청하였지만,OOO이 이전 대주주였고, VIP 고객이라서 수탁거부를 할 수 없는 처지여서 형식적인 주문표를 만드는 것으로 합의가 되었으며, OOO 재무관리팀 직원이 OOO 직원의 컴퓨터 자리에 와서 같이 거래호가를 보면서 사주일가간 교차거래를 지시한 적도 있다”고 진술하였는바, 청구인들이 OOO의 재무관리팀을 통하여 통정매매에 의한 거래를 한 정황이 구체적으로 확인된다.

5) 청구인들은 주식 매도, 매수 각각에 대하여 개별적으로 거래소를 통해 공시하였기 때문에 과세관청이 이러한 공시를 확인해서 과세하는 것이 가능하므로 조세부과가 현저히 곤란해진 것이 없다고 주장하나, 위 공시는 사주일가가 특정일에 장내 경쟁시장에서 주식을 매도하고, 다른 사주일가가 같은 날에 장내 경쟁시장에서 주식을 매수하였다는 각각의 공시로서, 이러한 공시만으로 동시 매매방식으로 통정매매가 이루어진 사실을 과세관청에서 쉽게 확인할 수 있었다고 보기 어렵다.

6) 한편, OOO지방법원(2018고합932, 1217 판결)은 2019.9.6. OOO 재무관리팀장 등의 「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」(조세), 「조세범 처벌법」 위반 혐의에 대하여 적극적 은닉행위나 조세포탈 범의가 없었다는 이유 등으로 “무죄” 취지로 선고하였으나, 쟁점①에서 살펴본바와 같이 청구인들은 쟁점거래가 할증평가대상이 아닌 것처럼 하기 위하여 거래소 시스템 취지에 반하는 통정거래를 통해 허위 외관(특수관계인이 아닌 제3자와 거래한 외관)을 만드는 등 ‘거래사실의 조작 또는 은폐 행위’에 해당하여 국세부과제척기간 10년 및 부당과소신고가산세를 적용하지 않는다고 보기에 충분하지 않으므로 이 건 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

(다) 마지막으로 쟁점③에 대하여 살피건대, 청구인들은 가산세를 면제할 정당한 사유가 있다고 주장하나, 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 부과하는 행정상 제재로서 납세자의 고의.과실은 고려되지 아니하고 법령의 부지.착오 등은 그 의무 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 아니한다 할 것(대법원 2002.11.13. 선고 2001두4689 판결, 같은 뜻임)인바, 쟁점②에서 청구인들이 특수관계자 간의 거래사실을 은폐.은닉하는 등 ‘사기 기타 부정한 행위’를 한 것으로 보아 부당과소신고가산세를 적용한 처분은 타당하다고 이미 판단하였고, 납부불성실가산세는 세법상의 신고기한까지 납부되지 않은 금액에 대한 이자액 상당의 금융혜택을 받은 것으로 보아 이를 회수보전하기 위한 목적이 포함되어 있으며, 달리 이를 면제할 정당한 사유가 있다고 보기 어려우므로 처분청이 납부불성실가산세를 포함하여 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로

「국세기본법」 제81조

및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.