조심 2012서0285 (2012.12.27)

OOO세무서장이 2011.10.12. 청구인에게 한 2006.2.21. 증여분 증여세 OOO원의 부과처분은 취소하고, 나머지 심판청구는 이를 기각한다.

1. 처분개요 가. 코스닥등록법인인 주식회사 OOO전자(주식회사 OOO으로 상호 변경, 이하 “OOO” 또는 “완전모회사”라 한다)와 비상장법인인 주식회사 OOO(이하 “OOO” 또는 “완전자회사”라 한다) 간에 2005.12.5. 체결된 주식의 포괄적 교환계약에 따라 OOO은 OOO의 주식 730,087주(100%)를 인수하였고, 그 대가로 완전자회사의 주주들에게 완전모회사의 신주 12,966,977주(68.4%)를 교부하였다(교환비율 1:17.7609178, 이하 “이 건 교환거래”라 한다). 나. 청구인은 완전자회사의 주식 11,520주(이하 “쟁점주식”이라 한다)의 교환대가로 2006.2.21. 완전모회사의 주식 204,605주를 취득하고, 「소득세법」 제99조 제1항에 따른 기준시가(1주당 순자산가액과 순손익액 중 큰 금액)에 의해 쟁점주식의 1주당 가액을 OOO원으로 평가한 후 쟁점주식의 양도가액을 OOO원으로 하여 양도소득세를 신고·납부하였고, 증여세 신고는 하지 아니하였다. 다. OOO지방국세청장은 2010.9.29.～2010.12.31. 동안 주식변동조사를 실시한 결과, OOO의 주식가치를 과대평가하여 이 건 교환거래를 함으로써 청구인이 OOO원(OOO의 1주당 가액을 매매사례가액 OOO원으로 평가하여 계산)의 증여이익을 얻었고, 양도가액 OOO원(신고가액과 매매사례가액의 차액)을 과소신고한 것으로 보아 2011.2.25. 청구인에게 세무조사결과를 통지하였다가, 과세전적부심사결정에 따라 OOO 주식의 1주당 가액을 OOO원(매매사례가액)으로 평가하여 증여재산가액을 OOO원으로 OOO원을 감액하고, 양도가액을 OOO원으로 OOO원을 증액한 후 동 조사결과를 처분청에 통보하였다. 라. 처분청은 위 세무조사결과 통보자료에 따라 2011.10.12. 청구인에게 2006.2.21. 증여분 증여세 OOO원을 결정·고지하고, 2006년 귀속 양도소득세 OOO원(신고불성실가산세 OOO원과 납부불성실가산세 OOO원 포함)을 경정·고지하였다. 마. 청구인은 이에 불복하여 2011.12.13. 심판청구를 제기하였다. 2. 청구인 주장 및 처분청 의견 가. 청구인 주장 (1) 이 건 교환거래는 주식의 양도거래에 해당함에도 처분청에서 출자·감자, 합병·분할 등 자본거래에 따른 이익의 증여에 따른 규정인 「상속세 및 증여세법」 제42조 를 적용함은 부당하고, 위 규정을 적용할 수 있다고 하더라도 이 건 교환거래는 우회상장과 무관하고, 「증권거래법」의 규정에 의한 절차와 방법에 따라 외부회계기관에서 합리적인 추정매출액 등을 근거로 교환주식을 평가한 것으로서 평가이후에 있은 OOO의 실제 매출액이 이에 미치지 못한다고 하여 평가당시부터 완전자회사 발행주식의 가치가 과대평가된 것으로 단정하는 것은 불합리하며, 청구인이 위 평가에 영향력을 행사할 수 있는 위치에 있지도 않았으므로 같은 조 제3항에 규정된 거래 관행상 정당한 사유가 있는 경우에 해당함에도 청구인이 이 건 교환거래를 통하여 증여이익을 얻었다고 보아 「상속세 및 증여세법」 제42조 및 같은 법 시행령 제31조의9 제2항 제5호 나목에 의해 증여이익을 계산하여 이 건 증여세를 과세한 처분은 부당하다. (2) 주식보호예수기간(2년)이 약정되어 있어 매매할 수 없는 주식에 해당함에도 미실현이익에 대하여 증여세를 부과한 처분은「헌법」에서 보장하고 있는 재산권을 부당하게 침해하는 것에 해당하므로 부당하다. (3) 이 건 교환계약 체결 후 OOO의 주가가 급등하였는바, 이는 매매계약 후 환율의 급격한 변동 등으로 인하여 교환일을 산정기준일로 하는 것이 불합리한 경우에 해당하므로 주식의 평가기준일을 주식 교환일이 아니라 주식교환계약일로 보아야 한다. (4) 「소득세법」상 실지거래가액에 의한 과세를 원칙으로 규정하고 있으나, 교환의 경우는 실지거래가액이 없는 경우에 해당하여 청구인으로서는 기준시가 외에 신고할 수 있는 방법이 없었고, 과세관청만이 매매사례가액 등에 의해 결정·경정할 수 있는 모순이 있으므로 기준시가에 의한 당초 신고내용을 인정하여야 하고, 실지거래가액에 의하여 경정하더라도 당초 신고는 법 규정의 모순으로 인한 것이었으므로 정당한 사유가 있는 것으로 보아 가산세는 취소하여야 한다. 나. 처분청 의견 (1) 「상법」 제360조의2 에 따른 주식의 포괄적 교환으로 발생한 증여이익에 대하여 「상속세 및 증여세법」 제42조 를 적용하여 증여이익을 계산한 것은 적법하고(국세청 법규과-16, 기획재정부 재산세과-491), 교환계약당시 청구인이 완전모회사와 특수관계에 해당하지 않는다고 하더라도 완전자회사의 대표이사 겸 최대주주로서 우회상장을 목적으로 완전자회사 주식을 과대추정된 재무제표에 근거하여 평가하도록 하는 등 외부회계기관의 평가에 관여하여 영향력을 행사할 수 있는 위치에 있었고, 대주주의 권리를 행사할 수 있는 위치에 있었던 박재성의 배우자에 해당하는 점 등으로 보아 「상속세 및 증여세법」 제42조 제3항에 규정한 거래의 관행상 정당한 사유가 있는 경우로 볼 수 없으며, 「상속세 및 증여세법」 제42조 를 적용하는 경우 증여재산가액은 「상속세 및 증여세법 시행령」 제31조의9 제2항 제5호에 따라 제28조 제4항을 준용하여 증여이익을 계산한 것은 타당하고(법규과-16, 2011.1.7., 기획재정부 재산세제과-491, 2010.6.3. 참고), 주식평가액을 높이기 위해 객관적인 근거없이 매출추정자료를 부풀려 작성하였음을 알 수 있고, 이는 우회상장을 통한 이익을 목적으로 주식을 과대평가하여 교환한 것으로 볼 수 있어 적정한 가치를 평가한 것으로 보기 어려우므로 이 건 과세처분은 정당하다. (2) 보호예수약정이 있는 주식은 코스닥상장규정 제22조에 의하여 일정기간 처분이 제한된 것에 불과할 뿐, 「상속세 및 증여세법」에서 보호예수약정이 있는 경우 증여재산가액을 달리 평가하도록 예외규정을 두고 있지 아니하므로 청구주장은 이유가 없다. (3) 청구인은 교환계약일을 평가기준일로 보아야 한다고 주장하나, 「상속세 및 증여세법 시행령」 제26조 제8항에서 당해 재산의 대금을 청산한 날을 대가 및 시가의 산정기준일로 규정하면서 다만 매매계약 후 환율의 급격한 변동 등으로 인하여 주식발행법인의 자산 및 부채의 평가액이 대폭 증감함에 따라 산정기준일을 기준으로 시가를 산정하는 것이 불합리하다고 인정되는 경우에는 매매계약일을 기준으로 시가를 산정할 수 있도록 예외 규정을 두고 있는데 청구인이 주장하는 매매계약 이후 주가 급등은 위 예외사유에 해당하지 않는다. (4) 청구인은 양도가액을 과소하게 신고함으로써 양도소득금액이 과소하게 신고되었고, 납부하여야 할 세액보다 양도소득세를 과소납부하였으므로 「소득세법」 제115조 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 신고불성실가산세와 납부불성실가산세를 적용한 처분은 정당하다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁 점 ⓛ 완전자회사 발행주식의 가치를 과대평가하여 주식을 포괄적으로 교환함에 따라 증여이익을 얻은 것으로 보아 「상속세 및 증여세법」 제42조 및 같은 법 시행령 제31조의9에 의하여 증여이익을 산정하여 과세한 처분의 당부 ② 주식보호예수기간(2년)으로 인해 실현되지 않은 이익에 대하여 증여세를 과세함은 부당하다는 청구주장의 당부 ③ 교환일이 아니라 교환계약일을 쟁점주식의 평가기준일로 보아야 한다는 청구주장의 당부 ④ [양도소득세 부과처분 관련] 매매사례가액을 쟁점주식의 양도가액으로 추계하여 양도소득세(신고·납부불성실가산세 포함)를 부과한 처분의 당부 나. 관련법령 (1) 상속세 및 증여세법 제35조 [저가·고가양도에 따른 이익의 증여 등] ① 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 당해 재산을 양수 또는 양도한 때에 그 대가와 시가와의 차액에 상당하는 금액으로서 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액을 증여재산가액으로 한다. 2. 타인에게 시가보다 높은 가액으로 재산을 양도하는 경우에는 그 재산의 양도자 ② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 특수관계에 있는 자외의 자간에 재산을 양수 또는 양도한 경우에는 거래의 관행상 정당한 사유없이 시가보다 현저히 낮은 가액 또는 현저히 높은 가액으로 재산을 양수 또는 양도한 경우에 한하여 그 대가와 시가와의 차액에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 추정하여 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 제42조 [그 밖의 이익의 증여 등] ① 법 제33조 내지 제41조, 제41조의 3 내지 제41조의 5, 제44조 및 제45조의 규정에 의한 증여외에 다음 각호의 1에 해당하는 이익으로서 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻는 경우에는 당해 이익을 그 이익을 얻는 자의 증여재산가액으로 한다. 3. 출자·감자, 합병(분할합병을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)·분할, 제40조제1항에 따른 전환사채등에 의한 주식의 전환·인수·교환(이하 이 조에서 "주식전환등"이라 한다) 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래로 얻은 이익 또는 사업 양수·양도, 사업 교환 및 법인의 조직 변경 등에 의하여 소유지분이나 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익. 이 경우 그 이익은 주식전환등의 경우에는 주식전환등 당시의 주식가액에서 주식전환등의 가액을 뺀 가액으로 하고, 주식전환등이 아닌 경우에는 소유지분이나 그 가액의 변동 전·후 재산의 평가차액으로 한다. ③ 특수관계에 있는 자가 아닌 자간의 거래로서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다. (2) 상속세 및 증여세법 시행령 제26조 [저가·고가양도에 따른 이익의 계산방법 등] ② 법 제35조제1항제2호에서 "높은 가액"이라 함은 양도한 재산(제1항 각호의 것을 제외한다)의 대가에서 그 시가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30이상 차이가 있거나 그 차액이 3억원이상인 경우의 그 대가를 말한다. ③ 법 제35조제1항 본문에서 "대통령령이 정하는 이익"이라 함은 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 계산한 대가와 시가와의 차액에서 다음 각호의 가액중 적은 금액을 차감한 가액을 말한다. 1. 시가에서 대가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상이거나 대가에서 시가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상인 경우에는 시가의 100분의 30에 상당하는 가액 2. 3억원 ⑥ 법 제35조제2항에서 "현저히 높은 가액"이라 함은 양도한 자산(제1항 각호의 것을 제외한다)의 대가에서 그 시가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상 차이가 있는 경우의 그 대가를 말한다. ⑦ 법 제35조제2항에서 "대통령령이 정하는 이익"이라 함은 제5항 및 제6항의 규정에 의하여 계산한 대가와 시가와의 차액에서 각각 3억원을 차감한 가액을 말한다. ⑧ 제1항·제2항·제5항 및 제6항의 규정에 의한 대가 및 시가의 산정기준일은 당해 재산의 대금을 청산한 날( 「소득세법 시행령」 제162조 제1항제1호 내지 제3호의 규정에 해당하는 경우에는 각각 동항제1호 내지 제3호에 규정된 날을 말하며, 이하 이 항에서 "산정기준일"이라 한다)을 기준으로 하되, 매매계약후 환율의 급격한 변동 등으로 인하여 산정기준일로 하는 것이 불합리하다고 인정되는 경우에는 매매계약일을 기준으로 한다. 제31조의9 [그 밖의 이익의 증여 등] ② 법 제42조제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익"이란 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 이익을 말한다. 5. 법 제42조제1항제3호의 규정중 제4호에 해당하지 아니하는 그 밖의 경우 : 소유지분 또는 그 가액의 변동 전·후에 있어서 당해 재산의 평가차액이 변동전 당해 재산가액의 100분의 30 이상이거나 그 금액이 3억원 이상인 경우의 당해 평가차액. 이 경우 당해 평가차액은 다음 각목의 규정에 의하여 계산한다. 나. 평가액이 변동된 경우 : 변동전 가액 － 변동후 가액 (3) 소득세법 제96조 [양도가액] ① 제94조 제1항 각 호에 따른 자산의 양도가액은 그 자산의 양도 당시의 양도자와 양수자 간에 실제로 거래한 가액(이하 “실지거래가액”이라 한다)에 따른다. 제114조 [양도소득과세표준과 세액의 결정·경정 및 통지] ⑤ 제4항의 규정을 적용함에 있어서 양도가액 또는 취득가액을 실지거래가액에 의하는 경우로서 대통령령이 정하는 사유로 장부 기타 증빙서류에 의하여 당해 자산의 양도당시 또는 취득당시의 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 양도가액 또는 취득가액을 매매사례가액, 감정가액, 환산가액(실지거래가액·매매사례가액 또는 감정가액을 대통령령이 정하는 방법에 의하여 환산한 취득가액을 말한다) 또는 기준시가 등에 의하여 추계조사하여 결정 또는 경정할 수 있다. (4) 소득세법 시행령 제176조의2 [추계결정 및 경정] ③ 법 제114조제5항의 규정에 의하여 양도가액 또는 취득가액을 추계결정 또는 경정하는 경우에는 다음 각호의 방법을 순차로 적용하여 산정한 가액에 의한다. 다만, 제1호의 규정에 의한 매매사례가액 또는 제2호의 규정에 의한 감정가액이 제98조제1항의 규정에 의한 특수관계 있는 자와의 거래에 따른 가액 등으로서 객관적으로 부당하다고 인정되는 경우에는 이를 적용하지 아니한다. 1. 양도일 또는 취득일 전후 각 3월이내에 당해 자산(주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 주식등을 제외한다)과 동일성 또는 유사성이 있는 자산의 매매사례가 있는 경우 그 가액 다. 사실관계 및 판단 (1) OOO과 OOO는 OOO의 발행주식 730,087주를 OOO이 모두 인수하고 그 대가로 OOO의 주주에게 OOO의 신주 12,966,977주를 교부하는 형태의 포괄적 주식교환과 관련하여 2005.12.2.~2005.12.4. 교환가액 산정을 위한 주식가치의 평가를 외부평가기관인 OOO회계법인에 의뢰하였고, 2005.12.5. 이사회의결 및 주식교환계약을 체결하였으며, 2006.1.19. 주식교환 승인을 위한 주주총회를 개최하였고, 2006.2.21. 교환이 이루어진 것으로 나타난다. (2) 신한회계법인은 OOO 발행주식의 가액은 「증권거래법 시행령」 제84조의7 에 따라 계산한 기준주가에 의해, OOO 발행주식의 가액은 「증권거래법 시행규칙」 제36조의12 에 따라 자산가치와 수익가치를 가중 산술평균하여 계산한 본질가치에 의해 평가한 후 아래 ＜표1＞과 같이 교환비율을 계산하였고, OOO지방국세청장은 아래 ＜표2＞와 같이 주식가액 산정시 OOO의 추정매출액 등을 과다하게 추정함으로써 쟁점주식이 부당하게 과대평가되었으므로 청구인이 쟁점주식의 포괄적 교환으로 인하여 증여이익을 얻은 것으로 보았다. ＜표1＞ 교환비율 산정내역 OOO ＜표2＞ 완전모회사의 사업연도별 매출액 등 비교표 OOO (3) OOO이 금융감독위원회에 제출한 주식교환·이전신고서를 보면 OOO회계법인의 주식평가일은 2005.12.2.이고, 이사회 결의일 및 주식교환 계약체결일은 2005.12.5.로 되어 있으며, OOO의 발행주식의 평가와 관련한 평가의 기본원칙과 한계라는 의견을 보면, 단순히 회사가 제시한 2005사업연도, 2006사업연도의 추정손익계산서 및 회사의 향후 매출계획 등 관련 자료를 통하여 매출액을 추정하였고, 미래의 환율변동, 금리변동 등 거시적인 환경변화 및 시장상황은 고려하지 않은 것으로 기재되어 있으며, OOO의 추정이익 산출과정과 그 근거에 대하여 살펴보면, 정부의 적극적인 친환경 정책 추진 및 소비자의 고품질안전농산물 선호, 독점적 기술보유, 생산설비 및 영업망 확충, 업무제휴사와의 공조 등으로 매출의 급격한 신장을 예상하면서 추정경상이익을 2005년 11억, 2006년 151억을 추정하였고 그 근거로 수도작해충방제사업에서 OOO(계약조건 협의 중), 농림부 천적을 이용한 해충방제사업에서 OOO(계약진행중), 흰가루 및 병관련 방제사업에서 OOO(시험완료 2006년초 계약예정), 시도군 해충방제사업 OOO(판매중), 일반판매 OOO(판매중)으로 산출하여 매출총액을 OOO으로 추정한 것으로 나타난다. (4) 처분청은 OOO이 금융감독위원회에 제출한 주식교환·이전신고서상 OOO의 추정이익 산출내용과 달리 신고된 매출액은 위 ＜표2＞와 같이 OOO으로 추정금액과 현저한 차이가 있고, 추정근거로 제시한 제휴사와의 업무추진 과정 및 실현매출에도 아래와 같은 특이사항이 발생한 것으로 나타나는 점으로 볼 때, OOO의 주식평가액을 높이기 위해 객관적인 근거없이 매출추정자료를 부풀려 작성하였음을 알 수 있다는 의견이다. (가) 2006사업연도 매출액 중 OOO에 대한 매출액 OOO원은 가공거래에 해당하는 것으로 확정되었다. (나) 2005사업연도, 2006사업연도 총매출액 OOO원(가공제외) 중 농민에 대한 매출액 OOO원은 실제 회수할 수 없는 매출액이고(임의포기하고 가공자산과 상계하는 분식회계를 행함), 친환경농제재 판매업체들의 거래관행상 농민에 대한 매출액은 수금이 전혀 되지 않는 현황이 현재까지도 이어지고 있어 이익실현에 위험요소가 상존한다. (다) 동 위험요소를 회피하고자 업무제휴사인 주식회사 OOO과의 공조를 하고자 하였으나, 업무추진 당시 업무제휴사는 경영 및 재무상태가 취약하였고 사업의 시행도 업무제휴사의 유관업체들의 전폭적인 협조가 있어야 하는 상황인데 당사자 간 구체적인 협의사항 등이 없이 법적효력이 없는 미실현된 협력계약서 및 납품계약서 등 만이 존재하였다. (라) 2006년 4월 이후 업무제휴사인 주식회사 OOO과 친환경농제재 납품에 대한 상호협력 계약서를 작성하고 13개 유관업체와 약 OOO원 가량의 납품계약을 체결하였으나 실현된 내용은 없으며, 계약 미이행과 관련하여 법적인 절차를 진행한 사실이 없고 위약에 따른 책임이행을 한 사실도 없다. (마) 추정근거로 제시한 매출액의 80%이상이 업무제휴사를 통하여 실현되는바, 구체적 합의사항이나 법적효력이 있는 계약 등이 없는 경우라면 추정매출 산정시 미실현에 대한 위험요소를 반영하여야 할 것이나, 이를 반영하지 않았다. (5) OOO는 주식의 포괄적 교환계약 직전인 2005.11.27. 1주당 OOO원에 150,000주를 유상증자한 것으로 나타나고, 그 외에 OOO 발행주식에 대한 매매사례가액은 아래 ＜표3＞과 같으며, 청구인은 김OOO가 2005.11.25. OOO의 주식 1,428주를 1주당 OOO원에 양도한 사실이 있고, 주식의 포괄적 교환에 따라 2006.1.20.~2006.2.10. 동안 1주당 OOO원에 주식매수청구권 행사하도록 공시하였는데 동 가격에 주식매수청구권을 행사한 주주가 2명 있었음에도 처분청에서 이에 훨씬 미치지 못하는 OOO원을 시가로 보는 것은 부당하다는 주장이고, 처분청은 송OOO과 노OOO·이OOO 간에 특수관계가 없고, 송OOO과 노OOO·이OOO가 제출한 주식매매계약서에 의해 OOO 발행주식을 1주당 OOO원에 거래하였음이 확인되므로 이를 정당한 매매사례가액으로 볼 수 있다는 의견이며, OOO이 금융감독위원회에 제출한 주식교환·이전신고서에 의하면, 주식매수청구권 행사관련 OOO의 제시가격은 1주당 OOO원(교환비율 감안시 OOO원)인 것으로 나타난다. ＜표3＞ OOO 발행주식의 매매사례가액 OOO (6) 처분청은 주식의 포괄적 교환으로 증여이익이 발생한 이 건 과세처분의 근거로 「상속세 및 증여세법」 제42조 를 들고 있고, 그 증여재산가액은 「상속세 및 증여세법 시행령」 제31조의9 제2항 제5호에 의하여 OOO원으로 계산하여 증여세를 과세한 것으로 나타나는데, 동 증여재산가액은 계산과정은 아래와 같다. OOO (7) OOO은 2006사업연도에 OOO의 주식 전부를 지분법 적용투자주식으로 계상하였으나, 추정회수가능금액이 장부가액에 미달한다고 판단하여 2006사업연도에 OOO원, 2007사업연도에 OOO원을 지분법적용투자주식감액손실로 계상함으로써 주식매입가액의 96.6%를 감액손실로 처리한 것으로 나타난다. (8) 쟁점ⓛ에 대하여 살펴본다. 주식을 포괄적으로 교환하는 경우 교환당시 모회사 및 자회사 주식 가치를 상호 비교하여 「상속세 및 증여세법」 제35조 의 재산 고·저가 양수·도 여부를 따질 수 있고, 법문 규정이 없는 이상 주식을 포괄적으로 교환하는 경우 「상속세 및 증여세법」제42조 제1항 제3호를 적용할 수 없으며, 주식을 포괄적으로 교환하는 것은 합병과 법률상 성질도 달리하므로 증여재산가액을 산정할 때에 합병에 관한 「상속세 및 증여세법」제38조 제1항을 적용하지도 못하는 것(서울고등법원 2011누17273, 2012.2.8. 참고)이고, 정부는 2003.12.30. 「상속세 및 증여세법」을 개정하여 변칙적이고 불법적인 부의 세습을 방지하고, 과세유형을 법률에 일일이 열거하지 아니하더라도 사실상 재산의 무상이전에 해당하는 경우에는 증여세를 과세할 수 있도록 완전포괄주의를 도입하면서, 증여세 과세대상이 되는 증여의 개념을 새롭게 마련하는 한편(제2조 제3항), 종전의 증여의제규정의 내용을 보완하여 증여재산가액의 계산에 관한 예시규정으로 전환하고, 예시되지 아니한 재산의 무상이전이나 가치증가분 등에 대하여도 증여세를 과세할 수 있도록 포괄규정을 마련하였다고 하더라도, 「상속세 및 증여세법」상 증여재산가액의 계산(제33조 내지 제42조)에 관한 조문은 각 행위유형별로 증여재산가액을 계산하는 방법을 달리 정하고 있으며 일반거래의 증여유형(제33조 내지 제41조, 제41조의4)과 자본거래의 증여유형(제38조 내지 제39조의3, 제41조의3, 제41조의 5)으로 나누어 볼 수 있는데 「상속세 및 증여세법」제42조 제1항 제3호는 자본거래의 증여유형에 속한다고 할 것이고 완전자회사와 완전모회사가 주식을 교환하면서 완전자회사의 주식을 과대평가하여 교환함으로써 청구인이 증여이익을 얻은 것으로 본 이 건의 법률적 성질은 주식의 교환, 즉 재산의 양도로 볼 것(서울행정법원 2010구합19447, 2011.5.12. 참고)이지, 자본거래가 아님에도 불구하고 「상속세 및 증여세법」제42조 제1항 제3호에 근거하여 과세한 점, 주식의 포괄적 교환이란 모회사가 자회사의 주주로부터 그 발행주식 전부를 취득하고 자회사의 주주는 모회사의 신주를 배정받아 모회사의 주주가 되는 것으로서 주주총회의 승인 등 「상법」에 정하여진 일정한 절차를 거쳐야 하는 것인데 이 건 과세처분의 근거로 삼은 「상속세 및 증여세법」제42조 에서 주식의 포괄적 교환을 규정하고 있거나 이를 예정하고 있다고 보기 어려운 점, 조세법의 경우 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는 점 등을 감안하면, 이 건의 경우 처분청이 「상속세 및 증여세법」 제35조 의 저가·고가 양도에 따른 이익의 증여 등 규정을 적용하여 과세하는 것은 별론으로 하더라도, 주식의 포괄적 교환 과정에서 완전자회사의 쟁점주식이 과대평가된 것으로 보아 「상속세 및 증여세법」제42조 를 적용하고 같은 법 시행령 제31조의9 제2항 제5호에 의거하여 산정한 증여이익으로 청구인에게 증여세를 과세한 처분은 부당한 것으로 판단된다. (9) 쟁점②와 쟁점③에 대하여는 쟁점ⓛ의 인용으로 심리의 실익이 없으므로 심리를 생략한다. (10) 쟁점④에 대하여 살펴본다. 교환대상 목적물에 대한 시가감정을 하고 그 감정가액의 차액에 대한 정산절차를 수반하는 등의 경우에는 양도당시 실지거래가액을 확인할 수 있다고 하겠지만 단순교환인 경우에는 양도당시 실지거래가액이 확인되지 않는 경우에 해당하므로 「소득세법」제114조 제5항을 적용하여 결정 또는 경정함이 타당한바(국심 2007서3526, 2008.5.29., 대법원 2003두14123, 2004.3.26. 등 참고), 쟁점주식의 교환시 교환대상 물건에 대한 시가감정이 없었으므로 단순교환으로서 양도당시 실지거래가액이 불분명한 경우에 해당하여 「소득세법」제114조 제5항 및 같은 법 시행령 제176조의2 제3항에 따라 매매사례가액, 감정가액 또는 기준시가에 의해 추계하여야 하는 것인데 처분청에서 쟁점주식의 매매사례가액으로 본 1주당 OOO원(2005.12.2. 송OOO과 노OOO·이OOO 간에 이루어진 거래가액)은 양도일 전후 3개월 이내에 이루어진 특수관계 없는 자 간의 거래가액이므로 처분청에서 동 가액을 쟁점주식의 양도당시 실지거래가액으로 적용하여 이 건 양도소득세를 과세한 처분은 잘못이 없다고 판단된다. 또한, 위에서 살펴본 바와 같이 다수의 판례 등에서 단순교환의 경우 「소득세법」 제114조 제5항 및 같은 법 시행령 제176조의2 제3항을 적용하여 추계하도록 해석하여 왔으므로 동 규정은 과세관청만이 적용가능한 방법으로서 법 규정의 모순이므로 신고불성실가산세와 납부불성실가산세를 감면하여야 한다는 청구주장도 받아들이기 어렵다고 판단된다. 4. 결 론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.