조심 2018서2787 (2018.10.16)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구인 OOO은 2015.6.24. 청구인 OOO(청구인 OOO의 자녀) 명의의 은행계좌에 OOO원을, 청구인 OOO(청구인 OOO의 자녀) 명의의 은행계좌에 OOO원을 각각 이체하고, 2015.11.11. 청구인 OOOㆍOOO 명의의 각 은행계좌에 OOO원씩을 이체하였으며, 이에 대하여 청구인 OOO은 청구인 OOO으로부터 2015.11.11.자로 OOO원을, 청구인 OOO는 OOO원을 각각 증여받은 것으로 하여 2016년 2월 2015.11.11. 증여분 증여세 OOO원씩을 각각 신고ㆍ납부하였다. 또한, 청구인 OOO은 2016.6.30. 청구인 OOO 명의의 은행계좌에 OOO원을 이체하였고, 이에 대하여 청구인 OOO은 2016년 9월 2016.6.30. 증여분 증여세 OOO원을 신고ㆍ납부하였다.

OOO

나. 한편, 청구인 OOO은 2015.12.31. 청구인 OOOㆍOOO에게 자신이 보유하고 있던 주식회사 OOO의 비상장주식 23,000주(청구인 OOO 13,000주, 청구인 OOO 10,000주, 이하 “쟁점주식”이라 한다)를 1주당 OOO원(액면가액)에 매매하는 내용의 주식매매계약(이하 “쟁점매매계약”이라 한다)을 청구인 OOOㆍOOO와 체결하고 양도대금 OOO원(OOO)을 자신의 OOO은행 계좌를 통해 수령하였으며, 이에 대하여 증권거래세 OOO원을 신고ㆍ납부하였으나 양도소득세는 무신고하였다.

다. OOO지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2017.9.21.부터 2017.11.19.까지 주식회사 OOO에 대한 주식변동조사를 실시한 결과 청구인 OOO이 쟁점매매계약으로 특수관계자인 청구인 OOOㆍOOO에게 쟁점주식을 시가보다 낮은 가격으로 양도한 것으로 보아 청구인 OOO에게 「소득세법」(2015.12.15. 법률 제13558호로 일부개정 전, 이하 같다) 제101조 제1항의 저가양도에 따른 양도소득의 부당행위계산 규정을 적용하여 양도소득세를 결정ㆍ고지할 것과, 청구인 OOOㆍOOO에게 각각 「상속세 및 증여세법」(2015.12.15. 법률 제13557호로 일부개정 전, 이하 같다) 제35조 제1항의 저가양수에 따른 이익의 증여 규정을 적용하여 증여세를 결정ㆍ고지할 것을 처분청에 통보하였다.

라. 처분청은 조사청의 과세자료 통보에 따라 2018.3.13. 청구인 OOO에게 2015년 귀속 양도소득세 OOO원을 결정ㆍ고지하고, 청구인 OOO에게 2015.12.31. 증여분 증여세 OOO원(당초 신고ㆍ납부한 2015.11.11. 증여분 증여세 과세가액 OOO원에 재차증여가산)을, 청구인 OOO에게 2015.12.31. 증여분 증여세 OOO원(당초 신고ㆍ납부한 2015.11.11. 증여분 증여세 과세가액 OOO원에 재차증여가산)을 각각 결정ㆍ고지하였으며, 청구인 OOO에게 2016.6.30. 증여분 증여세 OOO원(당초 신고ㆍ납부한 2015.11.11. 증여분 증여세 과세가액 OOO원 및 2015.12.31. 증여분 증여세 과세가액 OOO원 합계 OOO원에 재차증여가산)을 결정ㆍ고지하였다.

OOO

마. 청구인 OOOㆍOOOㆍOOO(이하 “청구인들”이라 한다)는 이에 불복하여 2018.5.28. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

가. 청구인들 주장

(1) 주식 양수대금의 증여 및 주식의 양도는 사실상 현금 및 주식을 증여한 하나의 증여거래이므로 처분청이 이를 각각 별개의 거래로 보아 양도소득세(부당행위계산 규정 적용) 및 증여세(저가양수)를 과세한 것은 위법하다.

(가) 이 건은 형식적으로는 청구인 OOO이 청구인 OOO에게 쟁점주식 양도대금과 증여세를 현금으로 OOO원(OOO)을 증여한 후 청구인 OOO에게 쟁점주식을 OOO원(OOO)에 양도한 것이나, 청구인 OOO가 청구인 OOO에게 쟁점주식 양도대가로 지급한 OOO원은 당초 청구인 OOO으로부터 받은 것이므로 그 거래의 실질은 사실상 청구인 OOO이 청구인 OOO에게 현금 OOO원(OOO원)과 쟁점주식을 증여한 하나의 거래이다.

(나)

「국세기본법」 제14조

는 실질과세의 원칙을 규정하고 있고,

「상속세 및 증여세법」 제2조

제3항은 “증여”란 거래의 명칭·형식·목적 등과 관계없이 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형·무형의 재산을 직접 또는 간접적인 방법으로 타인에게 무상으로 이전하는 것이라고 정의하고 있으며, 같은 법 제4조의2 역시 둘 이상의 거래를 거치는 방법으로 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 경제적 실질 내용에 따라 연속된 하나의 거래로 보아 증여세를 부과한다고 규정하고 있다.

또한 같은 법 제44조 제1항은 직계존비속에게 양도한 재산은 양도자가 그 재산을 양도한 때에 그 재산의 가액을 직계존비속이 증여받은 것으로 추정하여 이를 직계존비속의 증여재산가액으로 한다고 규정하고 있다.

이와 같은 실질과세원칙 및

「상속세 및 증여세법」 제44조

제1항의 규정에 따라 쟁점주식의 거래는 그 실질내용에 따라 이를 증여거래로 판단해야 함에도 조사청은 증여추정 규정을 임의로 배제하고 조세부담이 많은 유상의 양도거래로 판단한 것이다.

(다) 조사청은 주식양수도계약서 작성 및 자금이체 사실을 근거로 쟁점주식 거래를 증여가 아닌 양도로 판단하였으나, 주식양수도계약서는 조사청이 쟁점주식의 양도시기로 보는 2015.12.31. 이후인 2016.1.12. 청구인 OOO이 작성한 후 2016.1.13. 청구인 OOO의 서명을 받아 담당 세무사에게 송부한 것으로, 이는 단순히 증권거래세 신고 목적으로 조사청이 양도시기로 보는 시점 이후에 작성한 것이므로 당사자들의 진의와 관계없는 허위계약서에 불과하다(주식양수도계약서 컴퓨터 파일 생성일자를 보면 각각 2016.1.12. 오전 7시 10분 및 오후 10시 56분이며, 주식양수도계약서 상단에 찍힌 팩스 전송시점은 그 익일인 2016.1.13. 오전 9시 9분으로 나타난다).

뿐만 아니라, 주식양수도계약서는 쟁점주식의 무상이전을 양도거래로 가장하기 위하여 계약서상 약정일이자 실제 잔금청산일인 2015.12.31. 이후인 2016.1.13.에 사후 작성 후 서명되었으므로 그 효력은 2016.1.13. 발생하고, 따라서 그 효력 발생일 이전인 2015.12.31.의 자금이체를 주식양수도계약서상의 잔금청산일로 볼 수는 없다.

(라) 설령 사후 작성된 주식양수도계약서에 의하여 매매계약이 성립되었다고 본다 하더라도 이는 당사자들의 진의에 반하는 것이므로 이를 취소한다면 계약자유의 원칙에 따라 쟁점주식의 양도는 성립할 수 없고, 대법원 1992.12.22. 선고 92누9944 판결 등에 의하면 양도계약이 합의해제된 경우 양도소득은 없는 것이며 이 경우 합의해제 시점이 양도소득세 부과처분 전후 여부와 관계없이 양도소득세 부과처분은 위법하다는 것이 대법원 판례의 입장인바, 주식양수도계약서가 유효한 계약으로 간주된다면 당초부터 매매 의사가 없었던 당사자들은

「민법」 제109조

의 착오에 의한 의사표시임이 분명하므로 심판청구시 제출한 “계약해제합의서(2018.1.2.)”에 의하여 주식매매거래를 취소하고자 한다.

(마) 특히 1999년생인 청구인 OOO의 경우 거래 당시인 2015년도에 만 16세로서 「민법」상 미성년자이므로 독자적으로 법률행위를 할 수 없고 원칙적으로 법정대리인의 동의를 받아야 하며, 다만 권리만을 얻는 행위는 가능하므로 증여계약이라면 청구인 OOO가 단독으로 법률행위가 가능하나 매매거래의 경우 쌍무계약에 해당하므로 미성년자인 청구인 OOO 단독으로는 법률행위가 불가능하고, 더욱이 청구인 OOO의 친권자이자 법정대리인인 청구인 OOO의 경우 그 대리권을 행사하는 경우 청구인 OOO를 대리하면서 다른 한편 자기 자신이 상대방이 되어 계약을 체결하는 자기계약에 해당하는바 이는 법률상 허용되지 아니한다.

또한 법정대리인인 친권자와 미성년자 간에 이해상반되는 행위를 하는 경우에는 법원에 특별대리인 선임을 청구해야 하는 것인바, 이 건의 경우처럼 법정대리인인 OOO과 OOO 간의 주식매매거래는 이해상반행위로서 사실상 무효이므로 쟁점매매계약에 대하여는 양도소득세 과세요건이 성립하지 아니한 것으로 보아야 한다.

(2) 쟁점주식의 취득시기가 존재하지 아니하므로 세법에서 정한 증여가 성립할 수 없고, 증여가 성립한다고 하더라도 쟁점주식의 취득시기는 당초 증여세 신고일로 보아야 하므로 쟁점주식의 시가를 재산정하여 증여세액을 경정해야 한다.

(가) 쟁점주식의 취득시기가 존재하지 아니하므로 세법에서 정한 증여가 성립할 수 없다.

1) 청구인 OOO과 청구인 OOO 간의 쟁점주식 거래는 특수관계인 간의 양도거래이므로

「상속세 및 증여세법」 제44조

를 적용하여 쟁점주식의 취득시기를 판단해야 하는바, 취득시기와 관련하여 같은 법 제44조 제1항은 “그 재산을 양도한 때”에 증여받은 것으로 추정한다고 규정하고 있고, “양도한 때”에 대하여 「상속세 및 증여세법」상 별도의 규정이 없으므로

「소득세법」 제98조

및 같은 법 시행령 제162조의 양도 또는 취득의 시기를 준용하여 명의개서일(

「소득세법 시행령」 제162조

제1항 제1호) 또는 증여를 받은 날(같은 항 제5호)이 “양도한 때”로서 증여재산의 취득시기가 되는 것이다.

2) 그리고 「소득세법 시행령」 제1항 제5호의 “증여를 받은 날”인 증여재산의 취득시기는

「상속세 및 증여세법」 제31조

제2항 및 같은 법 시행령 제23조 제2항에서 “배당금의 지급이나 주주권의 행사등에 의하여 인도받은 사실이 객관적으로 확인되는 날 또는 명의개서일로 한다”라고 규정하고 있고, 다만 주주명부가 작성되지 아니한 경우의 주식등변동상황명세서의 기재일자를 증여재산의 취득시기로 보는 것은

「상속세 및 증여세법」 제45조의2

제3항의 명의신탁재산의 증여 의제 규정이 적용되는 경우에 한정된 것이므로 주식등변동상황명세서의 기재일자는 이 건의 경우에 적용될 수 없다.

3) 그렇다면 이 건의 경우 주식회사 OOO의 배당금 지급이나 청구인 OOO의 주주권 행사가 없었고, 명의개서를 위한 주주명부도 없었으므로 세법상 증여재산의 취득시기가 존재하지 아니하고, 따라서 세법에서 정한 증여가 성립할 수 없으므로 증여세는 모두 취소되어야 한다.

(나) 증여가 성립한다고 하더라도 쟁점주식의 취득시기는 당초 증여세 신고일로 보아야 하므로 쟁점주식의 시가를 재산정하여 증여세액을 경정해야 한다.

1) 조세심판원은

「상속세 및 증여세법 시행령」 제23조

제2항의 “주주권 행사 등에 의하여 인도받은 사실이 객관적으로 확인되는 날”과 관련하여 “증여세 신고내용으로 인도의 의사표시가 명확히 확인되는 날” 역시 증여재산의 취득시기로 인정하고 있는바(조심 2008서2469, 2009.3.13.), 이 건의 경우 청구인 OOO가 당초 증여세를 신고했던 2015.11.11.이 “신고된 내용으로 쟁점주식의 증여 즉 쟁점주식의 인도 의사표시가 명확히 확인되는 날”에 해당한다.

2) 즉, 2015.6.21.은 쟁점주식 증여를 합의한 날로서 당사자간 의사합치일에 불과하고, 2015.6.23.은 향후 예정된 쟁점주식 증여에 따른 증여세 납부 등 충당 목적으로 현금을 증여한 것에 불과하며, 결국 2015.11.11.에 이르러 쟁점주식 증여합의 후속절차로서 청구인 OOO에게 주식을 인도하기 위한 방법으로 가장매매 방법을 선택하고 매매를 위한 최소 자금인 OOO원을 청구인 OOO에게 각각 추가 이체하여 준 거래가 쟁점주식의 인도와 관련하여 청구인 OOO의 증여의사표시가 명확히 확인된 사건이고 해당 일자가 쟁점주식의 인도 의사표시가 객관적으로 확인된 날이다.

3) 그리고, 2015.12.31.은 청구인 OOO이 쟁점주식의 인도 의사를 표시한 이후 매매를 가장하기 위한 자금이체를 받은 날에 불과한바, 이를 쟁점주식의 취득시기로 인정하는 경우 잔금청산시기를 취득시기로 보는 것으로서 사실상 양도가 성립되어 증여는 성립할 수가 없다.

나. 처분청 의견

(1) 쟁점주식에 대한 거래는 청구인 OOO이 특수관계자인 청구인 OOO에게 대가를 지급받고 주식을 양도한 거래로서, 이는 증여가 아닌 양도거래이므로 청구인 OOO은 「소득세법」 101조의 저가양도에 따른 양도소득의 부당행위 계산 적용 대상이고, 청구인 OOO는 「상속세 및 증여세법」상 저가양수에 따른 이익의 증여 적용 대상이다.

(가) 청구인 OOO이 청구인 OOO에게 쟁점주식 양도대금 지급과 증여세 납부를 위한 금액인 현금 OOO원(OOO)을 증여한 것과 이후 청구인 OOO에게 쟁점주식을 OOO원(OOO)에 양도한 것은 각각 별개의 거래로서, 현금증여는 증여거래이고 주식양도는 양도거래인 것이지 이를 하나의 연속된 거래로 볼 수는 없고,

「상속세 및 증여세법」 제44조

의 배우자 등에게 양도한 재산의 증여추정 규정 적용 시에도 “수증재산의 가액으로 그 대가를 지급한 사실이 입증되는 경우”에는 증여추정 규정을 적용하지 아니하는 것이다.

(나) 또한, 청구인 OOO가 미성년자라 하더라도 OOO 본인의 허락이 있으면 자기계약이 가능하고, 이기예 본인의 허락 하에 모친인 청구인 OOO이 대리인으로서 주식양도거래가 이루어진 것이므로 정상적인 양도거래이며, 청구인 OOO은 성년자이므로 본인의 의사와 상관없이 양도계약이 이루어진 것으로 보기 어렵고 수증재산으로 양도대가를 지급하였으므로 정상적인 양도거래이다.

(다) 청구인 OOO과 청구인 OOO간의 주식양도계약이 매매의사가 없었던 착오에 의한 의사표시라고 볼 수 없고, 양도거래를 취소하기 위하여 작성한 주식양수도계약 해제합의서는 이미 거래가 완료된 건에 대하여 세무조사결과통지 후 작성한 것으로 정상적인 계약의 해제라고 볼 수 없다.

(2) 청구인들은 예비적 청구로 쟁점주식의 증여시기가 현금 증여 시점인 2015.11.11.이라고 주장하나, 설령 증여로 본다고 하더라도 쟁점주식의 취득시기는 주식양수도계약서 및 대금지급일로 확인되는 2015.12.31.로 보아야 한다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 주식의 양도 및 주식 양수대금의 증여는 사실상 주식 및 현금을 증여한 하나의 거래이므로 이를 각각 별개의 거래로 보아 양도소득세(부당행위계산 규정 적용) 및 증여세(저가양수)를 과세하는 것은 위법하다는 청구주장의 당부

② 쟁점주식의 취득시기가 존재하지 아니하여 증여가 성립하지 아니하거나, 당초 증여세 신고일을 쟁점주식의 취득시기로 보아야 하므로 쟁점주식의 시가를 재산정해야 한다는 청구주장의 당부

나. 관련 법령 : ＜별지2＞ 기재

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인들과 처분청이 제출한 심리자료에 의하면 이 건과 관련한 사실관계는 다음과 같다.

(가) 청구인 OOO은 2015.6.24. 청구인 OOO의 은행계좌에 OOO원을, 그리고 청구인 OOO의 은행계좌에 OOO원을 각각 이체하고, 2015.11.11. 청구인 OOO의 각 은행계좌에 OOO원씩 이체하였으며, 이와 관련하여 2016년 2월 청구인 OOO은 2015.6.24.자 현금 OOO원 및 2015.11.11.자 현금 OOO원 합계 OOO원을 증여받은 것으로 하여 증여세 OOO원을 신고ㆍ납부하였고, 청구인 OOO는 2015.6.24.자 현금 OOO원 및 2015.11.11.자 현금 OOO원 합계 OOO원을 증여받은 것으로 하여 증여세 OOO원 신고ㆍ납부하였다.

(나) 청구인 OOO과 청구인 OOO은 청구인 OOO이 청구인 OOO에게 주식회사 OOO 주식 13,000주를 1주당 OOO원씩 합계 OOO원에 양도하는 내용의 주식양수도계약서를 작성하였는바, 이와 관련하여 동 계약서에는 그 작성일이 2015.12.31.로 되어 있으나 청구인들은 동 계약서의 실제 작성일이 2016.1.13.이라고 주장하면서 컴퓨터 파일의 이름 및 그 수정날짜가 나타나 있는 컴퓨터 화면을 출력하여 제출하였다. 그리고, 청구인 OOO은 2015.12.31. 청구인 OOO의 은행계좌에 현금 OOO원을 쟁점주식 양도대금 명목으로 계좌이체하였다.

(다) 청구인 OOO과 청구인 OOO는 청구인 OOO이 청구인 OOO에게 주식회사 OOO 주식 10,000주를 1주당 OOO원씩 합계 OOO원에 양도하는 내용의 주식양수도계약서를 작성하였는바, 이와 관련하여 동 계약서에는 그 작성일이 2015.12.31.로 되어 있으나 청구인들은 동 계약서의 실제 작성일이 2016.1.13.이라고 주장하면서 컴퓨터 파일의 이름 및 그 수정날짜가 나타나 있는 컴퓨터 화면을 출력하여 제출하였다. 그리고, 청구인 OOO는 2015.12.31. 청구인 OOO의 은행계좌에 현금 OOO원을 쟁점주식 양도대금 명목으로 계좌이체하였다.

(라) 청구인 OOO은 2015.12.31.자 쟁점주식 양도에 대하여 2016.2.29. 증권거래세 OOO원을 신고ㆍ납부하였고, 다만 양도소득세는 액면가액 취득 및 양도로 무신고하였다.

(마) 청구인 OOO은 2016.6.30. 청구인 OOO 은행계좌에 현금 OOO원을 계좌이체하였고, 이에 대하여 청구인 OOO은 2016년 9월 증여세 OOO원 신고ㆍ납부하였다.

(2) 청구인들은 쟁점주식 양도거래 경위를 다음과 같이 제출하였다.

(가) 청구인 OOO은 홈쇼핑 판매 여성의류 제조업을 영위하는 주식회사 OOO의 주식 100%를 소유한 대주주이자 대표로서, 2015년 상반기 중 참가한 보험회사 강좌 등에서 비상장주식이라도 향후 상속세 부담이 있으니 회사가치 상승 전에 주식 일부를 자녀에게 증여한다면 적은 증여세 부담으로 향후 상속세 부담도 줄이고 배당 등으로 자녀에게 경제적인 도움도 된다는 내용을 전해 듣고 이를 실행하기로 하였다.

(나) 청구인 OOO은 2015.6.21.경 큰아들인 청구인 OOO과 작은 아들인 청구인 OOO에게 주식회사 OOO 주식을 증여할 의사를 전달하였고, 두 아들은 고맙다는 말로 수락의사를 표시하였으며, 다만 주식 수에 대해서는 아직 정확히 알 수 없다고 답변한 사실이 있다.

(다) 세무상식이 없었던 청구인 OOO은 주식회사 OOO이 비상장주식회사이므로 주식발행가액인 OOO원에 증여가 가능하다고 생각하였고, 또한 주식 증여시 증여세가 발생한다는 강좌 내용에 따라 이를 납부할 현금을 우선 증여하기로 하고 2015.6.24. 청구인 OOO의 OOO은행 계좌와 청구인 OOO의 OOO은행 계좌에 OOO원을 각각 이체하였다.

(라) 청구인 OOO은 주식회사 OOO 경영 등 바쁜 업무 등으로 주식 증여를 미루다가 2015년 10월경에서야 주식회사 OOO의 담당세무사에게 자문을 요청하였는바, 증여는 비상장 주식회사의 경우라도 주식 평가를 해야 하고, 주식회사 OOO의 주식평가액이 1주당 OOO원이며 청구인 OOO에게 13,000주 및 청구인 OOO에게 10,000주를 증여하는 경우 재차증여 증여세까지 고려하면 총 부담세액이 OOO원이 넘는다는 답변을 받았고, 청구인 OOO은 예상 외의 큰 부담세액에 당황하여 절세방법을 부탁하였으며, 이에 담당세무사는 청구인 OOO에게 먼저 양도대금을 현금으로 증여한 후 그 금액으로 다시 주식을 매매하는 방안을 제시하였다.

(마) 청구인 OOO은 담당세무사의 방안에 동의하여 2015.11.11. 청구인 OOO에게 쟁점주식 이전에 따른 매매대금 지급에 필요한 추가자금 OOO원을 각각 이체하였고, 청구인 OOO는 2015.11.11. 2015.6.24.자 증여를 포함하여 각각 OOO원과 OOO원을 증여받은 것으로 증여세 과세표준 신고를 하고 증여세 OOO원씩을 납부하였다.

(바) 청구인 OOO은 겨울의류 홈쇼핑 런칭 및 판매로 매우 바쁜 시기를 보내던 중, 해를 넘기지 말라는 담당세무사의 요청에 따라 2015.12.31. 오전 청구인 OOO에게 OOO원을 자신(청구인 OOO)의 계좌로 이체하여 줄 것을 요청하였고, 배우자로부터 청구인 OOO의 통장과 도장을 받아 청구인 OOO 자신의 계좌로 OOO원을 직접 이체하였다.

(사) 2016년 1월 초 담당세무사가 쟁점주식의 증권거래세 및 양도소득세 신고에 필요하다고 하면서 청구인 OOO에게 주식양수도계약서 작성을 요청하였고, 청구인 OOO은 2016.1.12. 주식양수도계약서를 작성한 후 2016.1.13. 오전에 청구인 OOO에게 주식 증여 용도라고 하면서 서명ㆍ날인을 받았으며, 당일 오전에 주식양수도계약서를 담당세무사에게 팩스로 송부하여 증권거래세를 신고ㆍ납부하고 주식회사 OOO의 주식등변동상황명세서에 주식이전 내용을 반영하였다.

(3) 처분청이 제출한 주식회사 OOO에 대한 주식변동조사 종결보고서의 내용은 다음과 같다.

(가) 조사대상 법인 및 주주 내역 등은 다음 ＜표3＞과 같다.

OOO

(나) 청구인 OOO은 2015.12.31. 주식회사 OOO의 비상장주식 23,000주를 아들인 청구인 OOO에게 13,000주, 아들인 청구인 OOO에게 10,000주를 액면가액인 OOO원에 양도하였는바(양도 당시 주당 시가 OOO원), 해당 양도거래는

「소득세법」 제101조

양도소득의 부당행위계산 규정의 조세부담을 부당하게 감소시킨 경우에 해당하는 것으로, 청구인 OOO의 부당행위계산부인시 양도소득금액은 다음 ＜표4＞와 같다.

OOO

(다) 청구인 OOO은 2015.12.31. 특수관계자인 모친 OOO으로부터 주식회사 OOO 비상장주식 13,000주를 액면가액 OOO원에 양수하였고(양수 당시 주당 시가 OOO원), 이는 특수관계인으로부터 시가보다 낮은 가액으로 재산을 양수한 것이며 시가와 대가의 차이가 OOO원 이상이므로

「상속세 및 증여세법」 제35조

의 저가양수에 따른 이익의 증여에 해당하는바 증여재산가액은 다음 ＜표5＞와 같다.

OOO

(라) 청구인 OOO는 2015.12.31. 특수관계자인 모친 OOO으로부터 주식회사 OOO 비상장주식 10,000주를 액면가액 OOO원에 양수하였고(양수 당시 주당 시가 OOO원), 이는 특수관계인으로부터 시가보다 낮은 가액으로 재산을 양수한 것이며 시가와 대가의 차이가 OOO원 이상이므로

「상속세 및 증여세법」 제35조

의 저가양수에 따른 이익의 증여에 해당하는바 증여재산가액은 다음 ＜표6＞과 같다.

OOO

(4) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여, 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구인들은 주식 양수대금의 증여 및 주식의 양도는

「국세기본법」 제14조

의 실질과세원칙 및

「상속세 및 증여세법」 제44조

제1항의 규정에 따라 사실상 현금 및 주식을 증여한 하나의 증여거래로 보아야 한다고 주장하나, 청구인들은 쟁점주식의 양도와 관련하여 주식양수도계약서를 작성하고 동 계약서에 직접 기명날인한 것으로 되어 있는 점, 청구인들이 제출한 쟁점주식 양도거래의 경위를 보면 청구인 OOO은 세부담을 덜고자 세무자문을 얻어 일련의 거래를 한 것으로 나타나는바, 청구인들이 허위나 착오로 그와 같은 거래를 하였다고 볼 수 없고 다만 결과적으로 세부담액이 당초 예상한 것과 달리 나타난 것에 불과한 점, 청구인들은 주식양수도계약서 컴퓨터 파일 생성일자를 보면 각각 2016.1.12. 오전 7시 10분 및 오후 10시 56분으로서 조사청이 양도시기로 보는 시점인 2015.12.31. 이후이므로 주식양수도계약서가 당사자들의 진의와 관계없는 허위계약서라고 주장하나, 당사자의 기명ㆍ날인이 있는 문서는 원칙적으로 진정한 문서로서 기재 내용대로 법률행위가 존재하는 것으로 추정될 뿐만 아니라, 해당 컴퓨터 파일의 생성일자는 최종 수정일을 나타내는 것이므로 이를 계약서 작성일이 2016.1.12.이라는 주장을 입증하는 자료로 보기는 어려우며, 그 외 주식양수도계약서가 허위의 문서라는 주장에 대한 객관적인 입증자료를 제시하지 못하는 점,

「상속세 및 증여세법」 제44조

제1항에 의하면 직계존비속에게 양도한 재산은 직계존비속이 증여받은 것으로 추정하는 것이나,

「상속세 및 증여세법」 제44조

제3항 제5호에 의하면 수증재산의 가액으로 그 대가를 지급한 사실이 입증되는 경우에는 증여로 추정하지 아니하는 점, 청구인들은 심판청구시 제출한 “계약해제합의서(2018.1.2.)”에 의하여 주식매매가 효력을 상실하였으므로 양도소득세 부과처분이 위법하다고 주장하나, 청구인들은 바로 주식양수도계약을 해제할 수 있었음에도 당초 계약일로부터 2년이 경과한 2018년에서야 계약해제합의서를 작성한 점으로 보아 당초부터 양도가 없었다고 보기 어려운 점(조심 2011광2396, 2012.5.31., 유사 취지), 청구인들은 청구인 OOO과 청구인 OOO 간의 주식매매거래가 이해상반행위로서 무효라고 주장하나, 실질과세원칙상 사법상 이해상반행위에 해당한다고 하여 세법상 부당행위계산 규정을 적용함에 있어서도 동일하게 무효의 행위에 해당한다고 보기 어렵고, 1주당 시가가 OOO원인 주식을 액면가인 1주당 OOO원에 양수하는 거래가 청구인 OOO 입장에서 이해상반행위에 해당한다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 주식 양수대금의 증여 및 주식의 양도를 현금 및 주식을 증여한 하나의 증여거래로 보아 경정해야 한다는 청구인들의 주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.

(5) 다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구인들은 쟁점주식의 취득시기가 존재하지 아니하므로 세법에서 정한 증여가 성립할 수 없고, 증여가 성립한다고 하더라도 쟁점주식의 취득시기는 당초 증여세 신고일로 보아야 하므로 쟁점주식의 시가를 재산정하여 증여세액을 경정해야 한다고 주장하나, 위에서 본 바와 같이

「상속세 및 증여세법」 제44조

제1항에 의하면 직계존비속에게 양도한 재산은 직계존비속이 증여받은 것으로 추정하는 것이나, 같은 조 제3항 제5호에 의하면 수증재산의 가액으로 그 대가를 지급한 사실이 입증되는 경우에는 증여로 추정하지 아니하는 것이고, 따라서 같은 조 제1항이 적용되는 것을 전제로 하여 증여가 성립할 수 없다거나 그 취득시기를 당초 증여세 신고일로 보아야 한다는 청구인들의 주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로

「국세기본법」 제81조

및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.

＜별지1＞

OOO

＜별지2＞ 관련 법령

(1) 소득세법(2015.12.15. 법률 제13558호로 일부개정 전)

제98조(양도 또는 취득의 시기) 자산의 양도차익을 계산할 때 그 취득시기 및 양도시기는 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 해당 자산의 대금을 청산한 날로 한다. 이 경우 자산의 대금에는 해당 자산의 양도에 대한 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 양수자가 부담하기로 약정한 경우에는 해당 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액은 제외한다.

제101조(양도소득의 부당행위계산) ① 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 양도소득이 있는 거주자의 행위 또는 계산이 그 거주자의 특수관계인과의 거래로 인하여 그 소득에 대한 조세 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 거주자의 행위 또는 계산과 관계없이 해당 과세기간의 소득금액을 계산할 수 있다.

⑤ 제1항에 따른 특수관계인의 범위와 그 밖에 부당행위계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(2) 소득세법 시행령(2016.2.17. 대통령령 제26982호로 일부개정 전)

제162조(양도 또는 취득의 시기) ① 법 제98조 전단에서 "대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 경우를 말한다.

1. 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 등기부·등록부 또는 명부 등에 기재된 등기·등록접수일 또는 명의개서일

2. 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기(등록 및 명의의 개서를 포함한다)를 한 경우에는 등기부·등록부 또는 명부등에 기재된 등기접수일

3. 기획재정부령이 정하는 장기할부조건의 경우에는 소유권이전등기(등록 및 명의개서를 포함한다) 접수일·인도일 또는 사용수익일중 빠른 날

4. 자기가 건설한 건축물에 있어서는

「건축법」 제22조

제2항에 따른 사용승인서 교부일. 다만, 사용승인서 교부일 전에 사실상 사용하거나 같은 조 제3항 제2호에 따른 임시사용승인을 받은 경우에는 그 사실상의 사용일 또는 임시사용승인을 받은 날 중 빠른 날로 하고 건축허가를 받지 아니하고 건축하는 건축물에 있어서는 그 사실상의 사용일로 한다.

5. 상속 또는 증여에 의하여 취득한 자산에 대하여는 그 상속이 개시된 날 또는 증여를 받은 날

6.

「민법」 제245조

제1항의 규정에 의하여 부동산의 소유권을 취득하는 경우에는 당해부동산의 점유를 개시한 날

7. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」이나 그 밖의 법률에 따라 공익사업을 위하여 수용되는 경우에는 대금을 청산한 날, 수용의 개시일 또는 소유권이전등기접수일 중 빠른 날. 다만, 소유권에 관한 소송으로 보상금이 공탁된 경우에는 소유권 관련 소송 판결 확정일로 한다.

8. 완성 또는 확정되지 아니한 자산을 양도 또는 취득한 경우로서 해당 자산의 대금을 청산한 날까지 그 목적물이 완성 또는 확정되지 아니한 경우에는 그 목적물이 완성 또는 확정된 날. 이 경우 건설 중인 건물의 완성된 날에 관하여는 제4호를 준용한다.

9. 「도시개발법」 또는 그 밖의 법률에 따른 환지처분으로 인하여 취득한 토지의 취득시기는 환지 전의 토지의 취득일. 다만, 교부받은 토지의 면적이 환지처분에 의한 권리면적보다 증가 또는 감소된 경우에는 그 증가 또는 감소된 면적의 토지에 대한 취득시기 또는 양도시기는 환지처분의 공고가 있은 날의 다음날로 한다.

10. 제158조 제2항의 경우 자산의 양도시기는 주주 1인과 기타주주가 주식등을 양도함으로써 해당 법인의 주식등의 합계액의 100분의 50 이상이 양도되는 날. 이 경우 양도가액은 그들이 사실상 주식등을 양도한 날의 양도가액에 의한다.

제167조(양도소득의 부당행위 계산) ① 삭제 ＜1999.12.31.＞

② 삭제 ＜1999.12.31.＞

③ 법 제101조제1항에서 "조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때를 말한다. 다만, 시가와 거래가액의 차액이 3억원 이상이거나 시가의 100분의 5에 상당하는 금액 이상인 경우에 한한다.

1. 특수관계인으로부터 시가보다 높은 가격으로 자산을 매입하거나 특수관계인에게 시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도한 때

2. 그 밖에 특수관계인과의 거래로 해당 연도의 양도가액 또는 필요경비의 계산시 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때

④ 제98조 제1항에 따른 특수관계인과의 거래에 있어서 토지등을 시가를 초과하여 취득하거나 시가에 미달하게 양도함으로써 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 취득가액 또는 양도가액을 시가에 의하여 계산한다.

⑤ 제3항 및 제4항의 규정을 적용함에 있어서 시가는

「상속세 및 증여세법」 제60조

내지 제64조와

동법시행령 제49조

내지 제59조 및

「조세특례제한법」 제101조

의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다. 이 경우

「상속세 및 증여세법 시행령」 제49조

제1항 본문중 “평가기준일 전후 6월(증여재산의 경우에는 3월로 한다) 이내의 기간”은 “양도일 또는 취득일 전후 각 3월의 기간”으로 보며,

「조세특례제한법」 제101조

중 “상속받거나 증여받는 경우”는 “양도하는 경우”로 본다.

(3) 상속세 및 증여세법(2015.12.15. 법률 제13557호로 일부개정 전)

제4조의2(경제적 실질에 따른 과세) 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 상속세나 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 이 법에서 정하는 바에 따라 상속세나 증여세를 부과한다.

제31조(증여재산의 범위) ① 제2조에 따른 증여재산에는 수증자에게 귀속되는 재산으로서 다음 각 호에서 정한 사항을 포함한다.

1. 금전으로 환산할 수 있는 경제적 가치가 있는 모든 물건

2. 재산적 가치가 있는 법률상 또는 사실상의 모든 권리

3. 금전으로 환산할 수 있는 모든 경제적 이익

② 제1항을 적용할 때 증여재산의 취득시기는 제33조부터 제39조까지, 제39조의2, 제39조의3, 제40조, 제41조, 제41조의3부터 제41조의5까지, 제44조, 제45조, 제45조의2 및 제45조의3이 적용되는 경우를 제외하고는 대통령령으로 정하는 바에 따른다.

제35조(저가·고가 양도에 따른 이익의 증여 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대해서는 해당 재산을 양수하거나 양도하였을 때에 그 대가와 시가(時價)의 차액에 상당하는 금액으로서 대통령령으로 정하는 이익에 상당하는 금액을 증여재산가액으로 한다.

1. 타인으로부터 시가보다 낮은 가액으로 재산을 양수하는 경우에는 그 재산의 양수자

2. 타인에게 시가보다 높은 가액으로 재산을 양도하는 경우에는 그 재산의 양도자

② 제1항을 적용할 때 대통령령으로 정하는 특수관계인이 아닌 자 간에 재산을 양수하거나 양도한 경우로서 거래의 관행상 정당한 사유 없이 시가보다 현저히 낮은 가액 또는 현저히 높은 가액으로 재산을 양수하거나 양도한 경우에는 그 대가와 시가의 차액에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 추정하여 대통령령으로 정하는 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

③ 제2항을 적용할 때 현저히 낮은 가액 또는 현저히 높은 가액의 범위는 대통령령으로 정한다.

제44조(배우자 등에게 양도한 재산의 증여 추정) ① 배우자 또는 직계존비속(이하 이 조에서 "배우자등"이라 한다)에게 양도한 재산은 양도자가 그 재산을 양도한 때에 그 재산의 가액을 배우자등이 증여받은 것으로 추정하여 이를 배우자등의 증여재산가액으로 한다.

③ 해당 재산이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항과 제2항을 적용하지 아니한다.

1. ～ 4. (생략)

5. 배우자등에게 대가를 받고 양도한 사실이 명백히 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우

제47조(증여세 과세가액) ① 증여세 과세가액은 증여일 현재 이 법에 따른 증여재산가액을 합친 금액[제32조 제3호 나목, 제40조 제1항 제2호, 제41조의3, 제41조의5, 제42조제4항, 제45조의3에 따른 증여재산(이하 "합산배제증여재산"이라 한다)의 가액은 제외한다]에서 그 증여재산에 담보된 채무(그 증여재산에 관련된 채무 등 대통령령으로 정하는 채무를 포함한다)로서 수증자가 인수한 금액을 뺀 금액으로 한다.

② 해당 증여일 전 10년 이내에 동일인(증여자가 직계존속인 경우에는 그 직계존속의 배우자를 포함한다)으로부터 받은 증여재산가액을 합친 금액이 1천만원 이상인 경우에는 그 가액을 증여세 과세가액에 가산한다. 다만, 합산배제증여재산의 경우에는 그러하지 아니하다.

(4) 상속세 및 증여세법 시행령(2016.2.5. 대통령령 제26960호로 일부개정 전)

제23조(증여재산의 취득시기) ①법 제31조 제2항에 따라 증여재산의 취득시기는 법 제33조부터 제39조까지, 제39조의2, 제39조의3, 제40조, 제41조, 제41조의3부터 제41조의5까지, 제44조, 제45조, 제45조의2 및 제45조의3이 적용되는 경우를 제외하고는 다음 각 호의 어느 하나에 따른다.

1. 권리의 이전이나 그 행사에 등기·등록을 요하는 재산에 대하여는 등기·등록일. 다만,

「민법」 제187조

에 따른 등기를 요하지 아니하는 부동산의 취득에 대하여는 실제로 부동산의 소유권을 취득한 날로 한다.

2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 건물의 사용승인서 교부일. 이 경우 사용승인 전에 사실상 사용하거나 임시사용승인을 얻은 경우에는 그 사실상의 사용일 또는 임시사용승인일로 하고, 건축허가를 받지 아니하거나 신고하지 아니하고 건축하는 건축물에 있어서는 그 사실상의 사용일로 한다.

가. 건물을 신축하여 증여할 목적으로 수증자의 명의로 건축허가를 받거나 신고를 하여 해당 건물을 완성한 경우

나. 건물을 증여할 목적으로 수증자의 명의로 해당 건물을 취득할 수 있는 권리(이하 이 호에서 "분양권"이라 한다)를 건설사업자로부터 취득하거나 분양권을 타인으로부터 전득한 경우

3. 타인의 기여에 의하여 재산가치가 증가한 경우에는 다음 각 목의 구분에 따른 날

가. 개발사업의 시행 : 개발구역으로 지정되어 고시된 날

나. 형질변경 : 해당 형질변경허가일

다. 공유물(共有物)의 분할: 공유물 분할등기일

라. 사업의 인가·허가 또는 지하수개발·이용의 허가 등 : 해당 인가·허가일

마. 주식등의 상장 및 비상장주식의 등록, 법인의 합병 : 주식등의 상장일 또는 비상장주식의 등록일, 법인의 합병등기일

바. 생명보험 또는 손해보험의 보험금 지급 : 보험사고가 발생한 날

사. 가목부터 바목까지의 규정 외의 경우 : 재산가치증가사유가 발생한 날

4. 제1호부터 제3호까지 외의 재산에 대하여는 인도한 날 또는 사실상의 사용일

② 제1항을 적용할 때 증여받는 재산이 주식등인 경우에는 수증자가 배당금의 지급이나 주주권의 행사등에 의하여 해당 주식등을 인도받은 사실이 객관적으로 확인되는 날에 취득한 것으로 본다. 다만, 해당 주식등을 인도받은 날이 불분명하거나 해당 주식등을 인도받기 전에

「상법」 제337조

또는 같은 법 제557조에 따른 취득자의 주소와 성명등을 주주명부 또는 사원명부에 기재한 경우에는 그 명의개서일 또는 그 기재일로 한다.

제26조(저가·고가양도에 따른 이익의 계산방법 등) ① 법 제35조 제1항 제1호에서 “낮은 가액”이란 양수한 재산(다음 각 호의 것을 제외한다)의 시가(법 제60조부터 제66조까지의 규정에 따라 평가한 가액을 말한다. 이하 이 조 및 제31조에서 "시가"라 한다)에서 그 대가를 뺀 가액이 시가의 100분의 30 이상 차이가 있거나 그 차액이 3억원 이상인 경우의 그 대가를 말한다.

1. 법 제40조제1항의 규정에 의한 전환사채등

2. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따라 거래소에 상장되어 있는 법인의 주식 및 출자지분으로서 증권시장에서 거래된 것(제33조제2항에 따른 시간외시장에서 매매된 것을 제외한다)

② 법 제35조 제1항 제2호에서 "높은 가액"이라 함은 양도한 재산(제1항 각호의 것을 제외한다)의 대가에서 그 시가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30이상 차이가 있거나 그 차액이 3억원이상인 경우의 그 대가를 말한다.

③ 법 제35조 제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 이익"이란 제1항 및 제2항에 따라 계산한 대가와 시가와의 차액에서 다음 각 호의 가액 중 적은 금액을 뺀 가액을 말한다.

1. 시가에서 대가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상이거나 대가에서 시가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상인 경우에는 시가의 100분의 30에 상당하는 가액

2. 3억원

④ 법 제35조 제2항에서 "대통령령으로 정하는 특수관계인"이란 양도자 또는 양수자와 제12조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다.

⑤ 법 제35조 제2항에서 "현저히 낮은 가액"이라 함은 양수한 재산(제1항 각호의 것을 제외한다)의 시가에서 그 대가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상 차이가 있는 경우의 그 대가를 말한다.

⑥ 법 제35조 제2항에서 "현저히 높은 가액"이라 함은 양도한 자산(제1항 각호의 것을 제외한다)의 대가에서 그 시가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상 차이가 있는 경우의 그 대가를 말한다.

⑦ 법 제35조 제2항에서 "대통령령으로 정하는 이익"이란 제5항 및 제6항에 따라 계산한 대가와 시가와의 차액에서 각각 3억원을 뺀 가액을 말한다.

⑧ 제1항·제2항·제5항 및 제6항의 규정에 의한 대가 및 시가의 산정기준일은 당해 재산의 대금을 청산한 날(

「소득세법 시행령」 제162조

제1항 제1호 내지 제3호의 규정에 해당하는 경우에는 각각 동항제1호 내지 제3호에 규정된 날을 말하며, 이하 이 항에서 "산정기준일"이라 한다)을 기준으로 하되, 매매계약후 환율의 급격한 변동 등으로 인하여 산정기준일로 하는 것이 불합리하다고 인정되는 경우에는 매매계약일을 기준으로 한다.

⑨ (생략)

제33조(배우자 등에게 양도한 재산의 증여추정) ③ 법 제44조 제3항 제5호에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1. 권리의 이전이나 행사에 등기 또는 등록을 요하는 재산을 서로 교환한 경우

2. 당해 재산의 취득을 위하여 이미 과세(비과세 또는 감면받은 경우를 포함한다) 받았거나 신고한 소득금액 또는 상속 및 수증재산의 가액으로 그 대가를 지급한 사실이 입증되는 경우

3. 당해 재산의 취득을 위하여 소유재산을 처분한 금액으로 그 대가를 지급한 사실이 입증되는 경우

제56조(1주당 최근 3년간의 순손익액의 계산방법) ① 제54조 제1항에 따른 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액은 다음 계산식에 따라 계산한 가액으로 한다. 이 경우 그 가액이 음수(陰數)인 경우에는 영으로 한다.

(5) 민법

제5조(미성년자의 능력) ① 미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다.

② 전항의 규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다.

제124조(자기계약, 쌍방대리) 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있다.

제909조(친권자) ① 부모는 미성년자인 자의 친권자가 된다. 양자의 경우에는 양부모(養父母)가 친권자가 된다.

② 친권은 부모가 혼인중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사한다. 그러나 부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다.

제920조(자의 재산에 관한 친권자의 대리권) 법정대리인인 친권자는 자의 재산에 관한 법률행위에 대하여 그 자를 대리한다. 그러나 그 자의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에는 본인의 동의를 얻어야 한다.

제920조의2(공동친권자의 일방이 공동명의로 한 행위의 효력) 부모가 공동으로 친권을 행사하는 경우 부모의 일방이 공동명의로 자를 대리하거나 자의 법률행위에 동의한 때에는 다른 일방의 의사에 반하는 때에도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 악의인 때에는 그러하지 아니한다.

제921조(친권자와 그 자간 또는 수인의 자간의 이해상반행위) ① 법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다.

② 법정대리인인 친권자가 그 친권에 따르는 수인의 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 법원에 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다.