조심 2019부0419 (2019.05.30)

OOO세무서장이 2018.10.10. 청구인에게 한 2016년 제2기분 부가가치세 OOO의 부과처분 중 무신고가산세 OOO의 부과처분은 이를 취소하고, 나머지 심판청구는 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구인은 2011.9.27. OOO를 사업장 소재지로 하여 주택신축판매업의 사업자등록(상호 : OOO)을 하였고, OOO으로부터 2011.7.1. 건축허가를 얻어 2011.7.15. 착공하여 2011.12.23. 사용승인을 얻었다가 이를 2015년에 일괄매매(이하 그 전부를 “쟁점부동산①”이라 한다)하였으며, 2015.8.31. OOO를 사업장 소재지로 하여 배우자 OOO와 공동사업(각 지분 50%)으로 주택신축판매업의 사업자등록(상호 : OOO)을 하였고 OOO으로부터 2015.7.8. 건축허가를 얻어 2015.7.20. 착공하여 2016.3.17. 사용승인을 얻었다가 2016년에 그 중 일부(다세대주택 4호, 오피스텔 2호로서, 이하 “쟁점부동산②”라 한다)를 매매하였다.

나. 청구인은 쟁점부동산①.②의 매매로부터 발생한 소득에 대하여 그 필요경비를 「소득세법」상 단순경비율을 적용.계산한 금액으로 하여 2015년.2016년 종합소득세를 신고.납부하였고, 쟁점부동산②가 「부가가치세법」상 면세재화에 해당하는 것으로 보아 부가가치세를 신고.납부하지 아니하였다.

다. 처분청은 2018.7.20.～8.8. 청구인에 대한 세무조사를 실시하여, 쟁점부동산①과 관련하여 2014년에 쟁점부동산① 외 다른 부동산의 양도에 따라 청구인에게 발생한 소득이 사업소득에 해당하고 그 수입금액이 OOO억원 이상으로 2015년에는

「소득세법」제160조

에 따른 복식부기의무자에 해당하므로 그 필요경비를 기준경비율로 계산하고,

쟁점부동산②와 관련하여 그 사업개시일이 사업자등록일이 속하는 2015년이 아니라 매매가 이루어진 2016년으로서 청구인은 2016년 신규사업자에 해당하고 그 수입금액이 OOO천만원을 초과하므로 필요경비를 기준경비율로 계산하여 2018.10.8. 청구인에게 2015.2016년 귀속 종합소득세 합계 OOO을 경정.고지하였고, 쟁점부동산② 중 오피스텔을 부가가치세 과세재화로 보아 2018.10.10. 청구인에게 2016년 제2기 부가가치세 OOO을 결정.고지하였다.

라. 청구인은 이에 불복하여 2018.12.28. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 사업소득에 대한 「소득세법」규정에 비추어 사업이란 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 계속.반복적으로 행하는 활동으로 그 소득의 현실적 발생을 전제로 할 것이므로 사업소득이 발생하는 시점을 사업개시일로 보아야 할 것이고, 사업소득금액이란 권리의무확정주의에 따라 해당과세기간에 산입된 총수입금액에 수익.비용 대응의 원칙과 기간손익계산의 원칙을 충족하는 필요경비를 공제하여 산정되는 것이므로 최초로 결손금이 계산된 시점이 속하는 과세기간의 개시일이 사업개시일이라 할 것이며, 사업개시일은 사업자등록일 등의 형식적 기준이 아니라 사업의 준비가 끝나고 본래의 사업목적을 수행하거나 그러할 상태인지를 실질적인 기준으로 판단하여야 할 것인 점에 비추어 이 건에 있어 청구인이 자기의 계산과 책임하에 건설용지를 매입한 시점 또는 착공일로 보아야 할 것이다.

처분청은 「소득세법」상 사업개시일에 대한 규정이 없으므로

「부가가치세법 시행령」제6조

제3호의 규정을 준용하여 ‘재화의 공급을 개시한 날’로 보아야 한다는 의견이나, 「부가가치세법」상 사업자는 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속.반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자로 ‘재화와 용역의 공급’을 전제로 하는 반면, 「소득세법」은 소득의 현실적인 발생을 전제로 하고 있고 재화의 공급이 있기 전에 필요경비의 발생 및 확정이 이루어지는 이 건의 경우 그 사업개시일은 「부가가치세법」상 사업개시일보다 선행할 수밖에 없다. 처분청의 의견을 따르게 되면 사업개시일 이전에 발생한 필요경비(결손금)는 이후의 사업소득에서 공제되지 않아 사업소득이 과대하게 산정되는 결과에 이르게 되고 「부가가치세법」상 사업개시일이 「소득세법」상 사업개시일로 인정되는 경우 감가상각비의 필요경비 계산 등과 같은 수익.비용대응의 원칙 및 기간손익 계산의 원칙을 중대하게 위배하게 되며 그에 따라 청구인의 과세대상 소득이 왜곡되어 과대계상되는 결과에 이르러 공평과세원칙과 납세자의 재산권이 부당하게 침해하게 된다.

따라서, 청구인의 쟁점부동산②와 관련한 사업개시일은 쟁점부동산②의 착공일인 2015.7.20.로 보아야 하므로 2016년 사업소득의 필요경비 산정시 신규사업자가 아니고 직전년도 총수입금액도 일정규모 미만이므로 단순경비율을 적용하여야 한다.

(2) 처분청은 청구인이 OOO의 201호.301호(이하 “쟁점외양도부동산”이라 한다)를 2013.12.26. 합계 OOO천만원에 취득하여 2014.5.29. 201호를 OOO백만원에, 2014.5.2. 301호를 OOO백만원에 양도하고 그 양도차익에 대한 양도소득세를 신고한 것에 대하여 이를 사업소득으로 보고 청구인의 2014년 사업수입금액이 OOO억원을 넘어 2015년 사업소득의 필요경비 산정시 복식기장의무자로 기준경비율을 적용하여야 한다고 보았으나, 상기 부동산 매매는 일회성에 불과하여 양도소득에 해당하는 것으로 보아야 하므로 청구인의 2015년 사업소득 산정시 필요경비는 당초 신고와 같이 단순경비율을 적용.계산되어야 한다.

(3)

「조세특례제한법 시행령」제106조

제4항 제1호 및 같은 법 시행령 제51조의2 제3항에서 부가가치세가 면제되는 주택에 대하여 「주택법」에 의한 국민주택규모, 곧 85제곱미터 이하로 그 ‘주택의 규모’를 정한 것이지 ‘주택의 용도’를 규정한 것이 아니다. 이와 같은 규정이 없었다면 주택이란

「부가가치세법 시행령」제41조

제1항에 따라 ‘상시 주거용으로 사용되는 건물’을 의미한다고 할 것이고 이는 실질과세원칙에 따른 것이자 다른 세법에서 적용하는 주택의 의미와도 일치한다.

주거용 오피스텔이 면세재화에 해당하는지 여부에 대하여 과세관청은 주거용 오피스텔의 실질 용도에 불구하고 「주택법」에 의한 주택이 아니라는 이유로 과세재화에 해당한다고 본 반면, 조세심판원은 그 실질용도에 따라 국민주택 여부를 판단하다가 2017년 9월 이후부터는 그 실질용도에 불구하고 주거용 오피스텔은 「주택법」상 주택에 해당하지 않는다는 이유를 들어 과세재화에 해당한다고 판단하고 있는바, 주거용 오피스텔의 경우 양도소득세 1세대 1주택 비과세 등에 있어서는 실질용도에 따라 판단하면서 주거용 오피스텔에 대하여는 실질과세원칙의 적용을 배제하는 것은 부당하다.

이러한 해석상 혼란은 2010.7.6.

「주택법」제2조의1

에 준주택의 개념이 새로이 도입되면서 시작된 것인데, 준주택이란 고령화 및 1～2인 소가구 증가 등에 따라 변화된 주택수요에 대응하기 위하여 주거용으로 활용이 가능한 주거시설의 공급을 원활히 하고 활성화하기 위한 것임에도 「주택법」상 주택이 아니라는 이유로 과세재화로 보는 것은 이러한 「주택법」의 개정취지를 역행하고 있는 것이므로 세법에 있어서도 주택 개념을 더 폭넓게 보아야 할 것이다.

쟁점부동산②는 설계단계부터 벽체 매립형 주거용 주택으로 신축되어 다세대주택과 건물 구조에 차이가 없고 현재도 주택으로 사용되고 있으며 준공시 도시가스와 전력도 모두 주택용으로 신청.설치되었으며, 전기배관과 상하수도 역시 벽체 매립형으로 임의로 그 용도를 변경할 수 없고, 그 매매가격 역시 다세대주택과 그 용도 및 면적이 동일함에도 취득세.등록세를 더 부담하는 점을 고려하여 이를 보전하기 위해 조금 낮게 분양한 점에 비추어 보아도 다세대주택과 다를 바 없는 주거용 주택이다.

따라서, 설계단계에서부터 현재까지 주거용 주택으로 설계되어 상시주거용으로 사용되고 있고, 그러한 인식 하에서 거래된 것이자 국민주택 규모 이하인 쟁점부동산② 중 오피스텔은 「조세특례제한법」에 따라 부가가치세 면제재화에 해당한다고 할 것이다.

(4) 상기의 (3)에서 본바와 같이, 과세관청은 주거용 오피스텔에 대하여 「주택법」상 주택이 아니라는 이유를 들어 과세재화로 회신하였으나, 조세심판원은 2017.9.21. 이전에는 그 실질용도에 따라 면세재화로 판단하였으나 그 이후에는 「주택법」상 주택이 아니라는 이유를 들어 과세재화로 판단하였다.

청구인이 주거용 오피스텔을 신축분양하였던 2014년과 2015년에 조세심판원의 결정에 따라 이를 면세재화로 판단하고 이러한 조세심판원의 결정은 장기간에 걸쳐 일관되게 이루어졌다고 할 것인바, 세법지식이 부족한 청구인을 비롯한 주택신축판매업자 뿐만 아니라 과세관청 등도 조세심판원의 결정에 따를 수밖에 없었다는 점에 비추어 청구인이 쟁점부동산② 중 오피스텔을 공급할 당시에 이를 부가가치세 면제재화로 신고한 것에는 그 신고의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 할 것이므로 이에 따른 가산세는 취소되어야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 청구인은 「소득세법」상 사업개시일은 명시되어 있지 않다고 주장하나,

「소득세법」제168조

제1항 및 제3항은 사업자등록시 사업자등록에 대한

「부가가치세법」제8조

규정을 준용하도록 하고 있고

「부가가치세법」제5조

및 같은 법 시행령 제6조 제3호는 주택판매업의 사업개시일을 재화 또는 용역의 공급을 개시하는 날로 규정하고 있으므로 청구인의 실질적인 사업개시일은 형식적 사업자등록일이 아닌 주택을 신축분양한 2016년이라 할 것이다.

이에 기획재정부 예규(소득세제과-179, 2011.5.4.)와 국세청 예규(소득세과-533, 2011.6.13.)는 ‘복식부기의무자 및 단순경비율 적용대상자의 판단에 있어서 신규로 사업을 개시한 날은 현행

「부가가치세법 시행령」제6조

에 따른 날’로 보고 있고, 조세심판원 결정 역시 단순경비율 적용대상자 판정 기준 중 ‘신규로 사업을 개시한 사업자’의 신규로 사업을 개시한 날은 현행

「부가가치세법 시행령」제6조

를 적용하여 판단(조심 2018중706, 2018.6.1.)하면서 부동산매매업의 사업개시일에 대하여 ‘토지취득일이나 건축공사 착공일이 아닌 신축주택을 판매하기 시작한 사업연도’로 판단(조심 2018서278, 2018.4.11. 등)하였으며, 서울고등법원도 ‘주택신축판매업의 사업개시일은 주택신축 판매로 인한 수입금액이 발생한 연도’라는 취지로 판시(서울고등법원 2018.2.9. 선고 2017누76205 판결)하였다.

따라서, 쟁점부동산②에 있어 주택신축판매업의 사업개시일은

「부가가치세법 시행령」제6조

에 따라 신축주택을 완공하고 판매하기 시작한 날이므로 2016년에 사업을 개시한 것으로 보아 기준경비율을 적용, 필요경비를 산정한 것은 타당하다.

(2) 청구인은 현재까지 주택신축판매업.부동산임대업.주택단기 매매 등으로 총 334건의 부동산 취득 및 양도내역 확인되는 사람으로, 1995.12.8. 이후 현재까지 주택신축판매업 등으로 사업자등록을 하여 주택신축판매업자임을 공공연히 표방하면서 개별주택을 하나의 판매단위(상품)로 하여 판매하는 사업자로, 총 115건의 주택을 판매하였다.

이와 같은 청구인의 부동산 이용실태, 거래의 규모.빈도.계속성.반복성 등과 사회통념에 비추어 청구인은 쟁점부동산①의 취득 이전부터 계속하여 1개의 부동산을 판매 단위로 하여 판매하는 주택신축업을 계속하여 영위하여 온 사업자로서, 2014년에 이루어진 부동산 매매 역시 그간 운영하던 사업소득의 연장선상에서 판매목적으로 취득하였다가 판매한 것으로 판단되므로, 청구인의 2015년 사업소득 산정시 필요경비를 기준경비율에 따라 산정하여 과세한 처분은 정당하다.

(3) 쟁점부동산②는

「조세특례제한법」제106조

의 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제51조의2 제3항 및 제106조 제4항 제1호에서 「주택법」에 따른 국민주택 규모 이하의 주택 및 그 주택의 건설용역에 대해서는 부가가치세를 면제한다고 규정하고 있고,

「주택법」제2조

제1호 및 제3호에서 ‘주택’이란 세대의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 단독주택과 공동주택으로 구분한다고 규정하는 한편 같은 법 시행령 제4조 제4호에서 「건축법 시행령」에 따른 오피스텔을 ‘주택’이 아닌 ‘준주택’으로 구별하고 있는바, 이에 비추어 쟁점부동산② 중 오피스텔은 「조세특례제한법」에서 부가가치세가 면제되는 주택에 해당하지 않음이 명백하다.

청구인은 상기 「조세특례제한법」규정에서 부가가치세가 면제되는 주택은 「주택법」에 의한 국민주택규모, 곧 85제곱미터 이하라는 주택 규모를 규정한 것이지 주택의 용도를 규정한 것이 아니므로 실질과세의 원칙에 따라 ‘상시 주거용으로 사용되는 건물’로 정의되어야 한다고 주장하나, 상기와 같이 「조세특례제한법」은 「주택법」에 따른 국민주택 규모 이하의 주택 및 그 주택의 건설용역에 대해서는 부가가치세를 면제한다고 규정하고 있고

「주택법」제2조

제1호 및 제4호는 ‘주택’과 ‘준주택’을 각각 규정하면서 같은 법 시행령 제4조 제4호는 「건축법 시행령」에 따른 오피스텔을 준주택으로 주택과는 별도로 규정하고 있으므로 조세법률주의와 감면요건 규정에 대한 엄격해석 원칙에 비추어 「조세특례제한법」에서 규정한 국민주택 규모 이하의 주택이란 「주택법」에 따른 주택으로 보아야 할 것이다.

청구인은 쟁점부동산②는 설계 및 신축 단계에서부터 주거용 주택 용도로 건설되었고 분양자 등도 같은 인식으로 거래가 성립되었다고 주장하나,

「부가가치세법」제15조

제1항은 재화의 공급시기를 원칙적으로 재화가 인도되거나 이용가능하게 되는 때로 규정하고 있어 부가가치세 납세의무는 재화의 공급시점에 결정되어야 하고 공급시기 이후 사용자의 사용상황에 따라 사후적으로 결정될 수 없으며, 업무시설인 오피스텔로 건축허가를 받고 사용승인을 받은 이상 업무시설로 사용이 가능하므로 부가가치세 납세의무를 판단함에 있어 쟁점부동산② 중 오피스텔은 주택이 아닌 업무시설로 보아야 한다.

또한 조세심판원도 “오피스텔이 당초부터 주택용으로 설계ㆍ시공되었으며 실제로도 주거용으로 사용되고 있다고 하더라도, 「주택법」등에서 규정하고 있는 조건을 충족하지 못함에 따라 주택이 아니라 업무시설인 오피스텔로 건축허가를 받고 사용승인을 받았으며, 실제 업무시설로의 사용이 불가능한 것으로 보이지 아니하는 이상, 부가가치세 납세의무를 판단함에 있어서는 오피스텔은 주택이 아니라 업무시설로 보아야 한다”(조심 2018중1692, 2018.6.25.)고 판단한바 있다.

(4) 청구인은 조세심판원이 장기간 일관되게 실질용도에 따라 주거용 오피스텔이 면세재화에 해당하는지 여부를 판단하였던 점에 비추어 청구인이 쟁점부동산②를 면세재화로 받아들일 수밖에 없었으므로 그에 대한 부가가치세 신고의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있으므로 이 건 처분 중 가산세를 모두 취소하여야 한다고 주장하나, 과세관청은 다수의 예규(상담3팀-2553, 2007.9.11. 등)를 통해 현재까지 일관되게 주거용 오피스텔에 대하여 부가가치세 과세재화에 해당하는 것으로 해석해 왔으므로 그에 대한 비과세 관행이 성립되었다고 보기 어렵다.

가산세의 부과에 있어 고의.과실은 고려되지 아니하고 법령의 부지 또는 오인은 그 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없는 점에 비추어 부가가치세 면제재화에 해당하지 않음이 관계 법령에 의하여 명백히 확인되는 쟁점부동산②에 대하여 부가가치세를 신고하지 아니한 것에 가산세를 감면할 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

① 청구인의 주택신축판매업 소득에 대하여 그 필요경비를 단순경비율로 산정한 것에 대하여, 그 직전연도 수입금액과 신규사업자 수입금액 기준을 초과하는 것으로 보아 기준경비율을 적용하여 산정한 처분의 당부

② 청구인이 공급한 주거용 오피스텔이 「부가가치세법」상 과세재화에 해당하는 것으로 보고 부가가치세 및 그에 따른 가산세를 과세한 처분의 당부

나. 관련 법령 : ＜별지＞ 참조

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인은 1995.7.10. 이후부터 주로 OOO일대에서 부동산신축판매 및 부동산임대업에 대한 사업자등록을 하여온 바, 청구인의 사업자등록 내역은 아래 ＜표1＞과 같다.

＜표1＞ 청구인의 사업자등록 내역

(2) 청구인은 쟁점부동산①.②에 대하여 아래 ＜표3＞과 같이 건축허가일 등을 제시하였고, 쟁점부동산②의 집합건축물대장에는 12개 호실 중 8개 호실은 다세대주택(도시형생활주택)으로, 4개 호실은 업무시설(오피스텔)로 등재되어 있고, 청구인은 2016년 중 다세대 주택 전부와 오피스텔 중 2개 호실을 양도하였다.

＜표2＞ 쟁점부동산①.②의 건축허가일, 사용승인일 및 매매내역

청구인은 2014～2016년 종합소득세 신고시 사업소득에 대한 기장의무와 신고유형 등에 대하여 아래 ＜표2＞와 같이 신고한바, 쟁점부동산①은 청구인의 단독사업, 쟁점부동산②는 청구인과 배우자의 공동사업이므로 기장의무는 각각 판단하여야 하고, 쟁점부동산①과 쟁점부동산②는 직전 과세기간(2015년)의 수입금액이 기준금액 미만이라는 이유로 단순경비율에 의한 신고 대상자로 판단하였다.

청구인은 2014년과 2016년 아래 ＜표3＞과 같이 쟁점외양도부동산과 OOO3개 호실을 양도하고 그 양도차익이 양도소득에 해당하는 것으로 보아 양도소득세를 신고.납부하였다.

＜표2＞ 청구인의 종합소득세 신고시 사업소득에 대한 기장의무 등

(단위 : 백만원)

＜표3＞ 청구인의 양도소득세 신고내용

(단위 : 백만원)

청구인은 쟁점부동산② 모두를 부가가치세 면제재화로 보아 그에 대한 부가가치세를 신고.납부하지 않았고, 관련매입세액을 공제받지도 아니하였다.

(3) 처분청은 청구인의 확인서 등을 근거로 아래와 같이 2015년과 2016년의 사업소득 필요경비를 다시 산정하였다.

(가) 청구인이 쟁점부동산② 관련 소득이 발생하는 2016년의 직전연도인 2015년에 허위 수입금액을 소액계상하여 2016년 사업소득의 필요경비를 단순경비율로 산정하는 방법으로 2016년의 종합소득세 부담을 축소하였으므로 쟁점부동산②의 사업개시일을 2016년으로 보아 해당 과세기간의 수입금액이 OOO천만원을 초과하는 신규사업자로 보아 필요경비를 기준경비율을 적용.계산하였다.

(나) 쟁점외양도부동산 등과 관련하여 청구인은 아래 ＜표4＞와 같이 1995년부터 현재까지 주택신축판매업 등으로 총 115건의 부동산을 취득.양도한 것에 비추어 쟁점외양도부동산은 양도소득이 아닌 사업소득에 해당하는 것으로 보아 그 수입금액인 OOO을 2014년의 수입금액에 포함하고, 당초 2015년에 발생한 쟁점부동산① 관련 사업소득의 필요경비를 단순경비율에 의거 계산하였으나 2014년에 쟁점외양도부동산의 수입금액을 포함할 경우 직전 과세기간 수입금액이 기준금액인 OOO억원을 초과하므로 단순경비율이 아닌 기준경비율을 적용하여야 한다고 보았다.

＜표4＞ 청구인의 주택신축판매업 사업자등록 및 판매부동산 현황

처분청이 청구인의 2015년과 2016년의 종합소득세를 경정한 내역은 아래 ＜표5＞와 같다.

＜표5＞ 처분청의 종합소득세 경정내역 등

(단위 : 백만원)

(4) 처분청은 쟁점부동산② 중 오피스텔로 건축허가를 받아 신축.판매한 2개 호실(601호, 602호)은 「조세특례제한법」상 부가가치세가 면제되는 주택에 해당하지 않는 것으로 보고 그 매매가액 합계 OOO중 건물분에 해당하는 OOO을 공급가액으로 보아 부가가치세를 결정.고지하였다.

(5) 청구인은 상기 부가가치세 부과처분과 관련하여

「주택법 시행령」제2조의2

신설(대통령령 제22254호로 2010.7.6. 시행된 것) 이유를 아래 ＜표5＞과 같이 제시하였고, 쟁점주택② 전부에 대하여 준공당시 도시가스가 ‘주택용’으로 공급되었다는 내용의 OOO의 도시가스 공급확인서(2018.12.21.)를 제출하였다.

＜표5＞

주택법 시행령 제2조의2

신설과 관련한 개정이유

또한 청구인은 주거용 오피스텔의 신축.분양시 부가가치세 면제에 해당하는지 여부와 관련하여 조세심판원의 결정이 2017.9.21. 이전에는 실질용도에 따라 판단하다가 그 이후 실질용도에 불구하고 「주택법」상 주택을 의미하는 것으로 판단하고 있다는 내용의 조세심판원 결정례 15건(조심 2010전1566, 2010.10.25. 등)을 제시하였다.

(6) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여,

(가) 우선 쟁점①에 대하여 살피건대, 쟁점부동산②의 경우 사업개시일은 설립등기일이나 사업자등록일 등을 기준으로 형식적으로 판단할 것이 아니라 사업의 준비가 끝나고 본래의 사업목적을 수행하거나 수행할 수 있는 상태로 된 때를 기준으로 실질적으로 판단함이 타당한 바, 청구인이 쟁점부동산②에 대한 사용승인을 받아 주택 중 4개 호실을 매매한 것은 2016년이고, 2015년에 쟁점부동산②의 건축허가를 받아 착공하여 그 신축과 관련한 용역을 제공받는 등의 사정이 있다고 하나 이는 주택신축판매를 위한 준비과정에 불과한 것으로 보이는 점 등에 비추어 신축판매업의 사업개시연도는 신축부동산을 판매하기 시작한 2016년으로 보고 해당 과세기간의 수입금액이 OOO천만원을 초과하는 신규사업자로 보아 사업소득의 소득금액 산정시 기준경비율을 적용한 것은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

쟁점부동산①의 경우 청구인은 현재까지 다수의 주택신축판매업에 대하여 사업자등록한 사실이 있고 그에 따라 총 115건의 주택을 신축 판매하여 온바, 이러한 과정에서 쟁점외양도부동산을 취득.양도하였다면 이는 사업소득에 해당하는 것으로 보이므로 쟁점외양도부동산의 수입금액을 포함하여 2014년의 수입금액을 산정하고 그에 따라 2015년의 사업소득 소득금액 산정시 직전 과세기간 수입금액이 OOO억원을 초과하는 것으로 보아 기준경비율을 적용하여 필요경비를 산정한 것에 달리 잘못이 없다고 판단된다.

(나) 쟁점②에 대하여 살피건대,

「조세특례제한법」제106조

의 제1항 제4호와 같은 법 시행령 제51조의2 제3항 및 제106조 제4항 제1호는「주택법」에 따른 국민주택규모 이하의 주택 및 그 주택의 건설용역에 대해서는 부가가치세를 면제한다고 규정하고 있는바,

「주택법」제2조

및 같은 법 시행령 제2조의2 제4호는 주택에 대하여 세대의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물 및 그 부속토지로, 국민주택에 대하여 주거전용면적 85제곱미터(읍 또는 면 지역은 100제곱미터) 이하인 주택으로 규정하면서,「건축법 시행령」에 따른 오피스텔 등 주거시설로 이용가능한 시설은 준주택으로 달리 규정하고 있으므로, 위「조세특례제한법」에서 규정한 국민주택 규모 이하의 주택은 원칙적으로「주택법」에 따른 주택으로서 그 주거전용면적이 85제곱미터(읍.면 지역은 100제곱미터) 이하인 것을 의미하는 것으로 보이므로, 신축당시부터 주택용으로 사용할 수 있는 구조나 목적이 있다가 그 실제 용도가 주거용으로 사용된다는 등의 사정을 들어 쟁점부동산② 중 오피스텔을 부가가치세 과세대상 재화로 보아 과세한 처분에 달리 잘못이 있다고 보기 어렵다고 판단된다.

한편 세법상 가산세는 과세의 적정을 기하기 위하여 납세의무자로 하여금 성실한 과세표준의 신고 및 세액의 납부를 의무지우고 이를 확보하기 위하여 그 의무이행을 게을리 하였을 때 가해지는 일종의 행정상의 제재라고 할 것이고, 이러한 제재는 단순한 법률의 부지나 오해의 범위를 넘어 세법해석상 견해의 대립이 있는 등으로 인해 납세의무자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무를 게을리 한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 과할 수 없다 할 것인바(대법원 2002.8.23. 선고 2002두66 판결, 참조),

그동안 이 건의 쟁점과 유사한 ‘공부상의 용도가 업무시설인 오피스텔의 공급이

「조세특례제한법」제106조

제1항 제4호에 따른 국민주택의 공급에 해당하여 부가가치세의 면제가 적용되는지 여부’에 대하여 납세자와 과세관청 간에 세법해석상 견해의 대립이 있었고, 이러한 견해의 대립이 납세의무자의 관련 법률에 대한 부지 또는 오해의 범위를 넘는 것이어서 우리 원도 위 면세적용 여부에 대한 결정이 엇갈리다가, 2017.12.20. 조세심판관합동회의 결정으로 ‘오피스텔의 공급이 위 국민주택의 공급에 해당하지 아니하는 것’으로 판단한 점, 청구인이 우리 원의 조세심판관합동회의의 결정이 있기 전인 2015～2016년에 쟁점부동산②를 공급한 후 이 중 오피스텔을 위 국민주택으로 인정한 심판결정례를 신뢰하여 쟁점부동산②에 대한 부가가치세 신고를 하지 아니한 것에 대하여 책임이 있다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 청구인이 정상적으로 신고·납부의무를 이행할 것을 기대하는 것은 무리여서 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있었다 할 것이므로 처분청이 무신고와 관련한 가산세를 부과한 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

다만, 납부불성실가산세의 경우 납세의무자로 하여금 성실하게 세법에 정한 의무를 이행하도록 하는 취지 외에 법정납부기한과 납부일간의 기간에 대한 이자에 상당하는 금액임과 동시에 정상적으로 납부한 자와의 형평성을 유지하기 위한 성격도 있으므로 처분청이 납부불성실가산세를 부과한 처분에는 달리 잘못이 없다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유있으므로

「국세기본법」제81조

, 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.

＜별지＞ 관련 법령

(1) 소득세법

제19조 (사업소득) ③ 제1항 각 호에 따른 사업의 범위에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우 외에는

「통계법」 제22조

에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따르고, 그 밖의 사업소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제87조 (공동사업장에 대한 특례) ③ 공동사업장에 대해서는 그 공동사업장을 1사업자로 보아 제160조 제1항 및 제168조를 적용한다.

제160조 (장부의 비치·기록) ① 사업자(국내사업장이 있거나 제119조 제3호에 따른 소득이 있는 비거주자를 포함한다. 이하 같다)는 소득금액을 계산할 수 있도록 증명서류 등을 갖춰 놓고 그 사업에 관한 모든 거래 사실이 객관적으로 파악될 수 있도록 복식부기에 따라 장부에 기록·관리하여야 한다.

② 업종·규모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 업종별 일정 규모 미만의 사업자가 대통령령으로 정하는 간편장부(이하 "간편장부"라 한다)를 갖춰 놓고 그 사업에 관한 거래 사실을 성실히 기재한 경우에는 제1항에 따른 장부를 비치·기록한 것으로 본다.

③ 제2항에 따른 대통령령으로 정하는 업종별 일정 규모 미만의 사업자는 "간편장부대상자"라 하고, 간편장부대상자 외의 사업자는 "복식부기의무자"라 한다.

④ 제1항이나 제2항의 경우에 사업소득에 부동산임대업에서 발생한 소득이 포함되어 있는 사업자는 그 소득별로 구분하여 회계처리하여야 한다. 이 경우에 소득별로 구분할 수 없는 공통수입금액과 그 공통수입금액에 대응하는 공통경비는 각 총수입금액에 비례하여 그 금액을 나누어 장부에 기록한다.

제168조 (사업자등록 및 고유번호의 부여) ① 새로 사업을 시작하는 사업자는 사업장 소재지 관할 세무서장에게 등록하여야 한다.

② 「부가가치세법」에 따라 사업자등록을 한 사업자는 해당 사업에 관하여 제1항에 따른 등록을 한 것으로 본다.

③ 이 법에 따라 사업자등록을 하는 사업자에 대해서는

「부가가치세법」 제8조

를 준용한다.

(2) 소득세법 시행령

제143조 (추계결정 및 경정) ④ 제3항 각 호 외의 부분 단서에서 "단순경비율 적용대상자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자로서 해당 과세기간의 수입금액이 제208조 제5항 제2호 각 목에 따른 금액에 미달하는 사업자를 말한다.

1. 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자

2. 직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 다음 각 목의 금액에 미달하는 사업자

가. 농업·임업 및 어업, 광업, 도매 및 소매업(상품중개업을 제외한다), 제122조 제1항에 따른 부동산매매업, 그 밖에 나목 및 다목에 해당되지 아니하는 사업: 6천만원

나. 제조업, 숙박 및 음식점업, 전기·가스·증기 및 공기조절 공급업, 수도·하수·폐기물처리·원료재생업, 건설업(비주거용 건물 건설업은 제외하고, 주거용 건물 개발 및 공급업을 포함한다), 운수업 및 창고업, 정보통신업, 금융 및 보험업, 상품중개업: 3천600만원

다. 법 제45조 제2항에 따른 부동산 임대업, 부동산업(제122조 제1항에 따른 부동산매매업은 제외한다), 전문·과학 및 기술서비스업, 사업시설관리·사업지원 및 임대서비스업, 교육서비스업, 보건업 및 사회복지서비스업, 예술·스포츠 및 여가 관련 서비스업, 협회 및 단체, 수리 및 기타 개인서비스업，가구내 고용활동: 2천400만원

제208조 (장부의 비치.기록) ⑤ 법 제160조 제2항 및 제3항에서 "대통령령으로 정하는 업종별 일정 규모 미만의 사업자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자를 말한다. 다만, 제147조의3 및

「부가가치세법 시행령」 제109조

제2항 제7호에 따른 사업자는 제외한다.

1. 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자

2. 직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 다음 각 목의 금액에 미달하는 사업자. 다만, 업종의 현황 등을 고려하여 기획재정부령으로 정하는 영세사업의 경우에는 기획재정부령으로 정하는 금액에 미달하는 사업자로 한다.

가. 농업ㆍ임업 및 어업, 광업, 도매 및 소매업(상품중개업을 제외한다), 제122조 제1항에 따른 부동산매매업, 그 밖에 나목 및 다목에 해당되지 아니하는 사업 : 3억원

나. 제조업, 숙박 및 음식점업, 전기ㆍ가스ㆍ증기 및 수도사업, 하수ㆍ폐기물처리ㆍ원료재생 및 환경복원업, 건설업(비주거용 건물 건설업은 제외하고, 주거용 건물 개발 및 공급업을 포함한다), 운수업, 출판ㆍ영상ㆍ방송통신 및 정보서비스업, 금융 및 보험업, 상품중개업 : 1억5천만원

다. 법 제45조 제2항에 따른 부동산 임대업, 부동산관련 서비스업, 임대업(부동산임대업을 제외한다), 전문ㆍ과학 및 기술서비스업, 사업시설관리 및 사업지원서비스업, 교육서비스업, 보건업 및 사회복지서비스업, 예술ㆍ스포츠 및 여가 관련 서비스업, 협회 및 단체, 수리 및 기타 개인서비스업， 가구내 고용활동 : 7천500만원

(3) 부가가치세법

제5조 (과세기간) ② 신규로 사업을 시작하는 자에 대한 최초의 과세기간은 사업 개시일부터 그 날이 속하는 과세기간의 종료일까지로 한다. 다만, 제8조 제1항 단서에 따라 사업개시일 이전에 사업자등록을 신청한 경우에는 그 신청한 날부터 그 신청일이 속하는 과세기간의 종료일까지로 한다.

③ 사업자가 폐업하는 경우의 과세기간은 폐업일이 속하는 과세기간의 개시일부터 폐업일까지로 한다. 이 경우 폐업일의 기준은 대통령령으로 정한다.

제8조 (사업자등록) ① 사업자는 사업장마다 대통령령으로 정하는 바에 따라 사업 개시일부터 20일 이내에 사업장 관할 세무서장에게 사업자등록을 신청하여야 한다. 다만, 신규로 사업을 시작하려는 자는 사업 개시일 이전이라도 사업자등록을 신청할 수 있다.

제15조 (재화의 공급시기) ① 재화가 공급되는 시기는 다음 각 호의 구분에 따른 때로 한다. 이 경우 구체적인 거래 형태에 따른 재화의 공급시기에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

1. 재화의 이동이 필요한 경우: 재화가 인도되는 때

2. 재화의 이동이 필요하지 아니한 경우 : 재화가 이용가능하게 되는 때

(4) 부가가치세법 시행령

제5조 (과세기간) ② 신규로 사업을 시작하는 자에 대한 최초의 과세기간은 사업 개시일부터 그 날이 속하는 과세기간의 종료일까지로 한다. 다만, 제8조 제1항 단서에 따라 사업개시일 이전에 사업자등록을 신청한 경우에는 그 신청한 날부터 그 신청일이 속하는 과세기간의 종료일까지로 한다.

제6조 (사업 개시일의 기준) 법 제5조 제2항에 따른 사업 개시일은 다음 각 호의 구분에 따른다. 다만, 해당 사업이 법령 개정 등으로 면세사업에서 과세사업으로 전환되는 경우에는 그 과세 전환일을 사업 개시일로 한다.

1. 제조업: 제조장별로 재화의 제조를 시작하는 날

2. 광업: 사업장별로 광물의 채취ㆍ채광을 시작하는 날

3. 제1호와 제2호 외의 사업: 재화나 용역의 공급을 시작하는 날

(5) 부가가치세법 시행규칙

제2조 (사업의 범위) ① 「부가가치세법 시행령」(이하 "영"이라 한다) 제3조 제1항 제6호 단서에 따른 전·답·과수원·목장용지·임야 또는 염전은 지적공부상의 지목과 관계없이 실제로 경작하거나 해당 토지의 고유 용도에 사용하는 것으로 한다.

② 건설업과 부동산업 중 재화를 공급하는 사업으로 보는 사업에 관한 영 제3조 제2항에서 "기획재정부령으로 정하는 사업"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업을 말한다.

1. 부동산 매매(주거용 또는 비거주용 건축물 및 그 밖의 건축물을 자영건설하여 분양·판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하는 사업

2. 사업상 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 사업

(6) 국세기본법

제14조 (실질과세) ① 과세의 대상이 되는 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다.

(7) 조세특례제한법

제106조 (부가가치세의 면제 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 재화 또는 용역의 공급에 대해서는 부가가치세를 면제한다.

4. 대통령령으로 정하는 국민주택 및 그 주택의 건설용역(대통령령으로 정하는 리모델링 용역을 포함한다)

(8) 조세특례제한법 시행령

제51조의2 (자기관리부동산투자회사 등에 대한 과세특례) ③ 법 제55조의2 제4항에서 “대통령령으로 정하는 규모”란 「주택법」에 따른 국민주택 규모 (기획재정부령이 정하는 다가구주택의 경우에는 가구당 전용면적을 기준으로 한 면적을 말한다)를 말한다.

제106조 (부가가치세 면제 등) ④ 법 제106조 제1항 제4호에서 “대통령령으로 정하는 국민주택 및 그 주택의 건설용역”이란 다음 각 호의 것을 말한다.

1. 제51조의2 제3항에 규정된 규모 이하의 주택

(9) 주택법

제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “주택”이란 세대(세대)의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 이를 단독주택과 공동주택으로 구분한다.

1의2. “준주택”이란 주택 외의 건축물과 그 부속토지로서 주거시설로 이용가능한 시설 등을 말하며, 그 범위와 종류는 대통령령으로 정한다.

3. 국민주택이란 제60조에 따른 국민주택기금으로부터 자금을 지원받아 건설되거나 개량되는 주택으로서 주거의 용도로만 쓰이는 면적(이하 “주거전용면적” 이라 한다)이 1호(호) 또는 1세대당 85제곱미터 이하인 주택(

「수도권정비계획법」 제2조

제1호에 따른 수도권을 제외한 도시지역이 아닌 읍 또는 면 지역은 1호 또는 1세대당 주거전용면적이 100제곱미터 이하인 주택을 말한다. 이하 “국민주택규모” 라 한다)을 말한다. 이 경우 주거전용면적의 산정방법은 국토교통부령으로 정한다.

(10) 주택법 시행령

제4조의2 (준주택의 범위와 종류) 법 제2조 제4호에 따른 준주택의 범위와 종류는 다음 각 호와 같다.

4. 「건축법 시행령」 별표1 제14호 나목에 따른 오피스텔

(11) 주택법 시행규칙

제2조 (주거전용면적의 산정방법) ② 「주택법」(이하 “법”이라 한다) 제2조 제6호 후단에 따른 주거전용면적의 산정방법은 다음 각 호의 기준에 의한다.

2. 공동주택의 경우에는 외벽의 내부선을 기준으로 산정한 면적. 다만, 2세대 이상이 공동으로 사용하는 부분으로서 다음 각 목의 1에 해당하는 공용면적을 제외하며, 이 경우 바닥면적에서 주거전용면적을 제외하고 남는 외벽면적은 공용면적에 가산한다.

(12) 건축법 시행령

제119조 (면적 등의 산정방법) ① 법 제84조에 따라 건축물의 면적.높이 및 층수 등은 다음 각 호의 방법에 따라 산정한다.

2. 건축면적 : 건축물의 외벽(외벽이 없는 경우에는 외곽 부분의 기둥을 말한다. 이하 이 호에서 같다)의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 각 목에서 정하는 기준에 따라 산정한다.

3. 바닥면적 : 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽, 기둥, 그 밖에 이와 비슷한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 각 목에서 정하는 바에 따른다.