조심 2019부0265 (2019.10.29)

OOO장이 2018.10.8. 청구인에게 한 2015년 제1기 부가가치세 OOO원의 부과처분은 무신고가산세 OOO원을 제외하여 그 세액을 경정하며, 나머지 심판청구는 이를 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구인은 주택신축판매업을 영위하는 사업자로서 2014.9.22. OOO 대지 378.50㎡에 ‘OOO’(617-91-79***, 단독사업)이라는 상호로 사업자등록을 하고, 공동주택(다세대주택) 8세대 및 업무시설(오피스텔) 4호[이하 오피스텔 부분을 “쟁점오피스텔”이라 한다] 연면적 754.36㎡ 건물을 신축한 후 2014.12.5. 사용승인을 받아 2015.1.2.～2015.4.9. 다수인에게 전부 분양하였고,

2015.8.31. OOO 대지 647.60㎡에 ‘OOO’(777-10-00***, 각 지분 OOO씩 배우자 OOO와 공동사업)이라는 상호로 사업자등록을 하고, 공동주택(다세대주택) 8세대 및 업무시설(오피스텔) 4호 연면적 999.66㎡ 건물을 준공한 후 2016.3.17. 사용승인을 받아 2016.4.6.부터 분양(일부 미분양)하였다(아래 ＜표1＞ 청구인의 사업내역 정리 기재).

＜표1＞ 청구인의 사업내역

나. 청구인은 2015년 수입금액 OOO원, 2016년 수입금액 OOO원에 대하여 「소득세법 시행령」 제143조 제4항 제2호 나목에 따라 직전년도 수입금액이 OOO으로 단순경비율 적용대상자에 해당한다고 보아 소득금액을 추계(단순경비율)하여 2015년 귀속 종합소득세 OOO원, 2016년 귀속 종합소득세 OOO원을 신고.납부하였고, 쟁점오피스텔 신축.양도에 대하여 2015년 제1기 부가가치세 신고시 쟁점오피스텔의 공급을 부가가치세 면제대상으로 보아 무신고 하였다.

다. 처분청은 2018.7.20.부터 2018.8.8.까지 청구인에 대하여 2014년～2016년 귀속 개인통합조사를 실시한 결과,

청구인이 2015～2016년 귀속 종합소득세 신고시 각 전년도(2014년, 2015년) 수입금액에 대하여 허위의 가공수입금액OOO을 계상하여 부당하게 단순경비율을 적용받은 것으로 보아 기준경비율에 의하여 소득금액을 재계산하고,

오피스텔은 업무시설로서 「주택법」에 따른 주택에 해당하지 아니하여 쟁점오피스텔의 공급을 「조세특례제한법」 제106조 제1항 제4호에 따른 부가가치세 면제대상인 국민주택의 공급으로 볼 수 없으므로 쟁점오피스텔 분양금액에 대하여 부가가치세를 신고누락한 것으로 보아,

청구인에게 2018.10.8. 2015～2016년 귀속 종합소득세 합계 OOO을 경정.고지하고, 2015년 제1기 부가가치세 OOO원을 결정.고지하였다(아래 ＜표2＞에 처분내역 기재).

＜표2＞ 처분내역

라. 청구인은 이에 불복하여 2018.12.26. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 청구인의 「소득세법」상 사업개시일은 신축주택을 판매하기 시작한 사업연도가 아니라 토지취득일, 착공일 또는 착공일이 속하는 과세기간의 개시일이므로, 소득금액을 단순경비율에 의한 추계의 방법으로 계산하여 신고한 것은 정당하다.

(가) 사업소득의 종류를 열거한 「소득세법」 제19조 제1항 제21호에서 사업을 ‘영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 아래 계속적, 반복적으로 행하는 활동’으로 규정하고 있고, 「소득세법」 제1조의2 제1항 제5호는 사업자를 ‘「소득세법」에 열거된 사업활동을 통해 실현된 소득이 있는 거주자’로 정의하고 있으므로, 사업은 소득의 현실적 발생을 전제로 하고 있는바 사업소득이 발생하는 시점을 사업개시일로 보아야 한다.

(나) 사업소득금액은 기간손익계산의 원칙과 수익ㆍ비용 대응의 원칙을 전제로 하고 있고 권리의무 확정주의에 의해 총수입금액에 대응하는 필요경비를 공제하는 것인바, 청구인의 사업은 신축주택의 총수입금액이 확정(신축주택을 판매한 시점)되는 과세기간 이전에 이미 필요경비가 발생ㆍ확정되어 결손금이 계산되므로 최초로 결손금이 발생한 시점을 사업개시일로 보아야 한다. 이는 ‘설립등기일이라든가 사업자등록일 등을 기준으로 형식적으로 판단할 것이 아니라, 사업의 준비가 끝나고 본래의 사업목적을 수행하거나 할 수 있는 상태로 된 때를 기준으로 실질적인 사업개시일을 판단해야 한다’는 대법원의 판단(대법원 1995.12.8. 선고 94누15905 판결)과도 일치한다.

(다) 처분청은 「소득세법」상 사업개시일에 대한 규정이 없으므로 「부가가치세법」상 사업개시일이 청구인의 사업개시일이라는 의견이나, 재화 또는 용역의 공급을 전제로 한 「부가가치세법」상 사업과 달리 「소득세법」상 사업은 소득의 현실적 발생을 전제로 하고 있는바, 직접 필요경비 및 기간비용 등이 재화의 공급 이전에 발생ㆍ확정된 청구인의 사업개시일은 「부가가치세법」상 사업개시일보다 선행될 수밖에 없다.

(라) 실제 주택을 시공하여 판매하기까지는 상당한 기간이 필요하여, 총수입금액이 발생한 과세기간 전까지 발생.확정된 필요경비로 인해 부(-)의 소득금액이 발생하게 된다. 그럼에도 불구하고 「소득세법」상 사업개시일을 총수입금액이 확정된 때로 본다면 그 전에 발생한 결손금을 사업소득에 반영할 수 없게 되는 결과 소득이 과대계상 되어 청구인의 재산권을 부당하게 침해하게 된다. 부가가치세의 경우 거래단계마다 창출되는 부가가치에 대하여 과세하는 거래세이므로 이 때의 사업개시일은 일반적으로 재화 또는 용역의 공급개시일을 사업개시일로 보는 것에 불과한 반면, 소득세에서의 소득은 노동이나 사업 또는 재산과 같은 특정의 소득원천으로부터 발생하는 소득을 의미하고, 이는 곧 사업목적인 소득창출의 원천이 되는 것을 시작함으로써 사업이 개시된다는 것을 의미한다. 만약 착공일 등을 사업개시일로 하여 감가상각 대상 자산을 상각한 경우에는 상각비를 필요경비에 산입할 수 있으나, 처분청 의견과 같이 주택신축판매업의 사업목적 재화인 주택을 공급하기 시작하는 날을 사업개시일로 본다면 청구인의 경우 신축된 주택의 공급일 이전에는 감가상각비를 계산할 수 없어 이미 발생한 상각비를 필요경비에 산입할 수 없게 되는 결과가 초래되고, 수익ㆍ비용 대응의 원칙과 기간손익계산 원칙에 반하게 되는바 해당 과세연도의 소득을 왜곡하여 과대계상하게 된다.

(마) 따라서 「소득세법」상 사업개시일은 최초로 결손금이 계산된 시점이 속한 과세기간의 개시일로 보아야 하고, 처분청 의견과 같은 해석은 청구인의 재산권을 부당하게 침해하고 신의성실원칙에도 위반되므로 이 건 처분은 부당하다.

(바) 청구인의 사업개시일을 착공일 또는 건설용지의 매입일로 보기에 타당하지 아니하여 「부가가치세법」에 따른 사업개시일을 적용한다 할지라도 2015년 귀속 종합소득세의 경우 총수입금액 발생연도의 전년도인 2014년에 이미 사용승인을 받았으므로 2014년에 이미 재화인 주택이 판매.이용이 가능한 상태이므로 이 시점을 사업개시일로 보아야 하고, 청구인은 2015년도 계속사업자로서 직전연도 수입금액이 일정규모 미만이므로 단순경비율 적용 대상에 해당한다.

(2) 쟁점오피스텔은 설계 단계부터 주거용 주택으로 건설되었고 준공 이후 계속해서 주택으로 사용되고 있는바 부가가치세 면제대상인 국민주택에 해당한다.

(가) 주거용 오피스텔의 건축물대장 용도가 주택이 아니라고 하더라도 실제 주거용으로 사용되고 있다면 실질과세원칙에 따라 주택으로 보아 부가가치세를 면제하여야 한다. 「부가가치세법 시행령」 제41조 제1항에서 상시 주거용으로 사용되는 건물을 주택으로 규정하고 있고, 인지세법 통칙 6-0…10에서도 주거의 용도로 사용되는 건축물을 주택으로 하고 있는바 처분청이 쟁점오피스텔의 건축물대장 용도를 기준으로 주택여부를 판단한 것은 「국세기본법」상 실질과세원칙의 위반이다. 조세심판원은 2017년 9월 결정 이전까지 주거용 오피스텔의 실제 사용용도에 따라 주택여부를 판단해야 한다고 일관되게 결정하였고, 현재 주거용 오피스텔을 분양받은 자가 주거용으로 사용한 후 양도하는 경우 면세되고 있으며, 「소득세법」상 1세대 1주택 비과세 여부 판정시 오피스텔의 실제 사용용도에 주택여부를 판단하도록 하는 등 실질과세원칙을 적용하고 있는 데에 반하여 과세관청은 부가가치세 면제대상인 주택의 공급에 해당하는지 여부에 대해서만 유독 공부상 용도를 기준으로 판단하고 있다. 「국세기본법상」상 실질과세원칙을 배제할 수 있는 예외적인 경우는 개별 세법에 규정해야 하는데, 「조세특례제한법」 제106조 제1항 제4호 및 같은 법 시행령 제51조의2 제3항에서는 국민주택규모 이하의 주택의 공급에 대해서 부가가치세를 면제하도록 규정하고 있을 뿐이다.

(나) 주거용 오피스텔 공급은 과거 장기간 부가가치세가 과세되지 않았으나 과세관청이 2010.7.6. 「주택법」 개정에 따라 새로 도입된 준주택의 개념을 오해하여 부가가치세를 과세하고 있다. 준주택 개념의 도입취지는 주택의 개념을 좀더 폭넓게 적용해 1～2인 가구를 위한 소규모 주택공급을 촉진하기 위함인데, 과세관청은 준주택이「주택법」에서 규정한 주택이 아니라는 이유로 부가가치세를 과세하여 주택법 개정취지에 역행하고 있다.

(다) 쟁점오피스텔은 주거용 오피스텔로서 설계 단계부터 주택 전용인 ‘벽체 매립형 주거용 주택’으로 신축되어 주거용 외에 사용이 불가능하다. 청구인이 제시한 쟁점건물의 층별 평면도를 보면 다세대주택과 쟁점오피스텔의 내부구조가 차이가 없고, 준공 당시 신청한 쟁점오피스텔의 전기.도시가스의 용도가 주택용으로 되어 있다. 쟁점오피스텔은 준공 시점부터 현재까지 계속해서 주택으로 사용되고 있고, 전선.배관.상하수도 모두 벽체 매립형으로 건축되어 임의로 변경할 수 없다. 쟁점오피스텔과 쟁점건물의 다세대주택은 구조나 면적이 동일함에도 쟁점오피스텔의 수분양자가 다세대주택 수분양자에 비해 취.등록세를 3.5% 더 부담하게 되어 이를 보전할 목적으로 쟁점오피스텔을 다세대주택보다 조금 싸게 분양하고 있는데, 이는 쟁점오피스텔이 다세대 주택과 구조, 용도 등이 전혀 다르지 않음을 방증하는 것이다. 쟁점오피스텔은 주택용도로 건설되어 수분양자들은 주택으로 알고 분양을 받았으며, 청구인도 면세라고 판단하여 부가가치세 매입세액 공제신청도 하지 않았다. 이상과 같이 쟁점오피스텔은 「국세기본법」상 국세부과의 원칙인 실질과세원칙에 따라 주택으로 보아 부가가치세를 면제하여야 한다.

(3) 쟁점오피스텔의 공급이 부가가치세 과세 대상이라고 하더라도 청구인이 쟁점오피스텔을 주택으로 보아 부가가치세를 신고하지 아니한 데에 정당한 사유가 있으므로 가산세는 취소되어야 한다.

(가) 과세관청은 주거용 오피스텔의 공급시 부가가치세 과세여부 질의에 대해 오피스텔의 실질용도에 대해서는 별도로 언급하지 아니하고, 오피스텔은 「주택법」상 주택이 아니므로 과세대상이라고 회신(서면인터넷방문상담-3팀, 2007.6.12.)하였으나, 조세심판원은 2017.9.21. 이전까지 주거용 오피스텔은 실질 용도에 따라 과.면세여부를 판단해야 한다는 결정을 일관되게 내렸기 때문에 청구인이 쟁점오피스텔을 신축.분양한 2015년 당시에는 심판례에 의존하여 주거용 오피스텔에 대한 과.면세 여부를 판단하였다.

(나) 조세심판원은 2017.9.21. 오피스텔의 실제 용도에 따라 부가가치세 과세여부를 판단하던 종전의 결정을 바꾸어 공부상 업무시설로 허가받은 오피스텔은 「주택법」상의 주택이 아니므로 부가가치세 과세대상이라고 결정(조심 2017중1275)하였고, 국세청에서도 2018.9.5. 조세특례제한법 집행기준을 개정하여 부가가치세가 면제되는 주택의 공급에 오피스텔(준주택 오피스텔 포함)은 해당하지 않는다고 명시(조세특례제한법 집행기준 106-0-1)하였으나, 이는 청구인이 쟁점오피스텔 분양을 완료한 이후에 발생한 일이다.

(다) 주거용 오피스텔의 공급에 대한 면세여부는 과세관청의 질의회신, 예규, 조세심판원의 결정례가 서로 달라서 납세자는 조세심판원의 결정에 따를 수밖에 없었고, 조세심판원은 일관되게 실질과세원칙에 따라 오피스텔 공급의 과.면세 여부를 판단해 왔는바 청구인이 2017.9.21. 이전에 조세심판원의 결정을 신뢰하여 쟁점오피스텔을 주택으로 보아 부가가치세를 신고하지 않은 데에 정당한 사유가 있으므로 「국세기본법」 제48조에 따라 가산세를 취소해야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 주택신축판매업의 사업개시일은 「부가가치세법 시행령」 제6조에 따라 신축주택을 완공하고 판매하기 시작한 날이므로, 청구인이 2015년 및 2016년 사업을 개시한 것으로 보아 기준경비율을 적용하여 종합소득세를 과세한 이 건 처분은 정당하다.

(가) 「소득세법」 제168조 (사업자등록 및 고유번호의 부여) 제1항 및 제3항에 따라 사업자등록을 할 때 「부가가치세법」 제8조 사업자등록을 준용하도록 되어 있으며, 「부가가치세법」 제5조 과세기간상 사업개시일은 「부가가치세법 시행령」 제6조 제3호에 따라 사업 개업일의 기준에 따라 주택판매업의 사업개시일은 재화 또는 용역의 공급을 개시하는 날로 규정되어 있으므로, 청구인의 실질적인 사업개시일은 토지취득일 또는 착공일 및 재화의 이용이 가능한 상태일 때가 아닌 주택을 신축하여 분양한 2015년 및 2016년임을 알 수 있다.

(나) 기획재정부 예규(소득세제과-179, 2011.5.4.)와 국세청 예규(소득세과-533, 2011.6.13.)에 따르면 ‘복식부기의무자 및 단순경비율 적용대상자의 판단에 있어서 신규로 사업을 개시한 날은 「부가가치세법 시행령」 제6조 규정에 따른 날’로 규정하고 있고, 조세심판원은 ‘사업개시일은 「부가가치세법 시행령」 제6조 제3호에 따라 재화의 공급을 시작하는 날로 보아야 할 것(조심 2018중706, 2018.6.1.)’라고 하여 단순경비율 적용대상자 판정 기준 중 ‘신규로 사업을 개시한 사업자’ 판정시 신규로 사업을 개시한 날은 「부가가치세법 시행령」 제6조 제3호 규정을 적용하고 있다. 특히, 주택신축판매업의 사업개시일과 관련하여 조세심판원은 ‘사업개시일은 설립등기일이나 사업자등록일 등을 기준으로 형식적으로 판단할 것이 아니라 사업의 준비가 끝나고 본래의 사업목적을 수행하거나 수행할 수 있는 상태로 된 때를 기준으로 실질적으로 판단함이 타당하다’는 전제 하에, 부동산매매업의 사업개시일에 대하여 일관되게 ‘토지취득일이나 건축공사 착공일이 아닌, 신축주택을 판매하기 시작한 사업연도’로 보고 있다(조심 2018서278, 2018.4.11. 결정, 조심 2015전1189, 2015.5.11. 결정 외 다수). 또한, 최근 이와 유사한 판례(서울고등법원 2018.2.9. 선고 2017누76205 판결)에 의하더라도 ‘주택신축판매업의 사업개시일은 주택신축 판매로 인한 수입금액이 발생한 연도’라는 취지로 판시하고 있다.

(2) 「조세특례제한법」 상 부가가치세가 면제되는 주택은 주택의 규모뿐만 아니라 「주택법」에 따른 ‘주택’이라고 명확하게 규정되어 있으므로 주택과 구별되는 준주택에 해당하는 오피스텔은 「조세특례제한법」에서 규정하는 부가가치세 면제대상에 해당하지 아니한다.

(가)「조세특례제한법」 제106조의 제1항 제4호에서 대통령령으로 정하는 국민주택 및 그 주택의 건설용역에 대해 부가가치세를 면제한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제106조 제4항 제1호에서는 ‘제51조의2 제3항에서 규정된 규모 이하의 주택’이라고 규정하여 부가가치세가 면제되는 대상을 주택으로 명백하게 한정하고 있으며, 같은 법 시행령 제51조의2 제3항에서는 ‘「주택법」에 따른 국민주택 규모를 말한다’라고 규정하여 국민주택 여부는 「주택법」에 따르도록 하고 있고, 「주택법」 제2조 제1호에서 ‘주택이란 세대의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 단독주택과 공동주택으로 구분한다’고 되어있는 한편, 「주택법 시행령」 제4조에서 「건축법 시행령」에 따른 오피스텔을 주택이 아닌 준주택으로 별도로 규정하고 있으므로, 준주택에 해당하는 오피스텔은 「조세특례제한법」에서 규정하고 있는 부가가치세 면제대상인 주택의 공급에 해당하지 아니한다.

(나) 청구인은 쟁점오피스텔을 당초 오피스텔로 하여 건축허가와 사용승인을 받았는바 공부상의 용도를 무시하고 부가가치세가 면제되는 주택으로 볼 근거는 없다. 또한, 「부가가치세법」 제15조에서 재화의 공급시기는 원칙적으로 재화가 인도되거나 이용가능하게 되는 때로 규정하고 있으므로 부가가치세의 납세의무는 재화의 공급시점에 결정되어야 하고 공급시기 이후 사용자의 사용 상황에 따라 사후적으로 결정될 수 없으며, 업무시설인 오피스텔로 건축허가를 받고 사용승인을 받은 이상 업무시설로 사용이 가능하므로 부가가치세 납세의무를 판단함에 있어 쟁점오피스텔은 주택이 아닌 업무시설로 보아야 한다.

(3) 국세청은 일관되게 주거용 오피스텔에 대하여 부가가치세를 과세하였으므로 청구인의 주장과 같이 비과세 관행이 성립되었다고 보기 어려운바 가산세를 감면할 정당한 사유가 없다.

(가) 청구인은 주택신축판매업을 계획하고 분양할 당시에는 실질과세원칙에 따라 주거용 오피스텔 공급을 면세로 판결한 조세심판원의 결정이 장기간 일관되게 이루어져 쟁점오피스텔을 실질 용도에 따라 부가가치세 면제대상으로 판단할 수밖에 없다고 주장하나, 「국세기본법」 제18조 제3항에서 규정한 ‘세법의 해석 또는 국세 행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 것’의 의미는 불특정의 일반 납세자에게 그와 같은 해석 또는 관행이 이의없이 받아들여지고 납세자가 그 해석 또는 관행을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이른 것을 말하는 것(대법원 1993.5.25. 선고 91누9893 판결)으로, 국세청은 질의회신에서 일관되게 주거용 오피스텔의 공급에 대해 부가가치세가 과세된다고 회신하였다[상담3팀-2553(2007.9.11.), 부가가치세과-420(2013.5.14.), 서면법규과-1020(2014.9.25.) 등 참고].

(나) 또한, 대법원은 ‘세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고.납세의무 등을 위반한 경우에 법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상의 제재로서 납세자의 고의.과실은 고려되지 아니하고, 법령의 부지 또는 오인은 그 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없으며, 또한 납세의무자가 세무공무원의 잘못된 설명을 믿고 그 신고.납부의무를 이행하지 아니하였다 하더라도 그것이 관계 법령에 어긋나는 것임이 명백한 때에는 그러한 사유만으로는 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다’(대법원 2004.9.24. 선고 2003두10350 판결 등 참조)는 입장인바, 쟁점오피스텔은 부가가치세가 면제되지 않음을 관계 법령에 의하여 명백히 확인할 수 있으므로 청구인의 경우 가산세를 감면할 정당한 사유가 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 종합소득세 추계신고시 단순경비율이 아닌 기준경비율을 적용하여 종합소득세를 과세한 처분의 당부

② 쟁점오피스텔은 「주택법」상 국민주택에 해당하지 아니한 것으로 보아 쟁점오피스텔 공급에 대하여 부가가치세를 과세한 처분의 당부

③ 쟁점오피스텔을 공급하고 부가가치세를 신고하지 아니한 것에 가산세를 감면할 정당한 사유가 있는지 여부

나. 관련 법령 : ＜별지＞ 기재

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인 및 처분청이 제출한 심리자료 등에 의하면 다음의 사실이 나타난다.

(가) 이 건 처분과 관련 있는 청구인의 사업현황(아래 ＜표3＞에 요약 기재)을 정리하면 다음과 같다.

1) 청구인은 쟁점오피스텔이 포함되어 있는 ‘OOO’을 2014.6.20. 건축허가 받아 2014.7.7. 착공하여 2014.12.5. 사용승인을 받았다. OOO은 청구인이 대표자인 단독사업장으로 확인되고 쟁점오피스텔 4호를 포함하여 다세대주택 8세대 등 총 12개 세대ㆍ호로 신축되었으며, 처분청이 제출한 등기사항전부증명서에 따르면 청구인은 2015.1.2.～2015.4.9. 기간 동안 쟁점오피스텔 및 다세대주택을 다수인에게 전부 양도한 것으로 확인된다.

2) 청구인은 배우자 OOO와 각 지분 OOO인 공동사업장인 ‘OOO’을 2015.7.8. 건축허가 받아 2015.7.20. 착공하여 2016.3.17. 사용승인을 받았다. OOO은 다세대주택 8세대와 오피스텔 4호 등 총 12개 세대ㆍ호로 구성되어 있고, 처분청이 제출한 답변서에 따르면 청구인은 2016.4.6.～2016.12.23. 기간 동안 10개 세대ㆍ호를 양도(오피스텔 2호 미분양)한 것으로 나타난다.

＜표3＞ 청구인의 사업현황

(나) 처분청은 2018.7.20.부터 2018.8.8.까지 청구인 및 청구인의 배우자 OOO, 아들 OOO에 대한 2014～2016년 과세기간 개인통합조사를 실시한 결과, 청구인이 OOO 및 OOO 주택신축판매업과 관련하여 소득발생 전년도에 허위 수입금액을 계상(2014년 토지매도에 대한 주택임대수입발생 OOO원, 2015년 단순계상 OOO원)하는 방법으로 2015.2016년 귀속 종합소득세를 탈루한 사실과 쟁점오피스텔 신축.분양과 관련하여 2015년 제1기 부가가치세 신고 누락한 사실을 확인하였고, 청구인은 처분청의 세무조사 결과에 대하여 이를 인정하는 확인서(아래 ＜표4＞에 청구인의 확인서 요약 기재)를 신분증 사본과 함께 처분청에 제출하였다.

＜표4＞ 청구인의 확인서(요약)

(다) 쟁점오피스텔의 공부상 용도와 관련하여 OOO의 건축물대장(아래 ＜표5＞에 요약 기재)에 따르면 쟁점오피스텔(지상 6～7층, 총 4호)은 ‘업무시설’로 등재되어 있다.

＜표5＞ 쟁점오피스텔 건축물대장(요약)

(라) 청구인이 제출한 쟁점오피스텔의 평면도(아래 ＜표6＞ 참조)에 따르면 쟁점오피스텔 6층(2호, 각 면적 71.98㎡)은 방 3개, 화장실 2개, 발코니 2개, 거실 겸 주방 1개로 구성되어 2～5층 다세대주택과 구조와 면적이 유사하고, 쟁점오피스텔 7층(2호, 각 면적 37.94㎡)은 방 1개, 화장실 1개, 발코니 1개, 거실 겸 주방 1개로 구성되어 있다.

＜표6＞ 쟁점오피스텔의 평면도

(마) 청구인이 제출한 OOO에서 발급한 고객종합정보내역에 따르면 쟁점오피스텔의 전기공급 계약종별은 ‘주택용전력’으로 기재되어 있다.

(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 사업개시일은 설립등기일이라든가 사업자등록일 등을 기준으로 형식적으로 판단할 것이 아니라 사업의 준비가 끝나고 본래의 사업목적을 수행하거나 수행할 수 있는 상태로 된 때를 기준으로 실질적으로 판단하는바(대법원 1995.12.8. 선고 94누15905 판결 참조),

청구인은 2014년과 2015년 수입금액이 OOO원 미만이므로 2015년 및 2016년 귀속 소득금액은 단순경비율을 적용하여 계산하여야 한다고 주장하나, 사업개시일은 「부가가치세법」 제5조 제2항 및 같은 법 시행령 제6조 제3호에 따라 재화의 공급을 개시하는 날로 보아야 할 것(조심 2018중4774, 2018.2.13. 외 다수, 같은 뜻임)이므로 청구인의 사업개시일은 청구인이 신축한 주택을 사용승인 받아 분양한 2015년 및 2016년으로 보이는 점, 청구인의 2015년 및 2016년 수입금액이 「소득세법 시행령」 제208조 제5항 제2호 각 목의 금액을 초과하는 점, 청구인은 소득금액 계산시 단순경비율을 적용하기 위하여 소득발생 전년도에 허위 수입금액을 계상하는 방식으로 2015년 및 2016년 귀속 종합소득세를 탈루하였다고 본 처분청의 조사결과에 대하여 이의를 제기하지 아니하고 이를 인정하는 확인서를 작성.제출한 점 등에 비추어 청구인의 주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다.

다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구인은 「조세특례제한법」 제106조 제1항 제4호 및 같은 법 시행령 제106조 제4항 제1호의 주택은 실질적인 의미의 주택으로 보아야 하고, 쟁점오피스텔은 주택으로 분양 및 이용되어 실질적으로 주택에 해당하므로 이 건 과세처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장하나, 「조세특례제한법」 제106조 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제51조의2 제3항 및 제106조 제4항 제1호에서 「주택법」에 따른 국민주택 규모 이하의 주택 및 그 주택의 건설용역에 대해서는 부가가치세를 면제한다고 규정하고 있고, 「주택법」 제2조 제1호 및 제3호에서 “주택”이란 세대의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물 및 그 부속토지로, “국민주택”은 주거전용면적 85제곱미터(읍 또는 면 지역은 100제곱미터) 이하인 주택으로 각각 규정하고 있으며, 「주택법 시행령」 제2조의2 제4호에서 「건축법 시행령」에 따른 오피스텔을 준주택으로 분류하여 주택과는 별도로 규정하고 있으므로 「조세특례제한법」에서 규정하는 부가가치세가 면제되는 국민주택 규모 이하의 주택은 「주택법」에 따른 주택에 해당되는 것 중 그 주거전용 면적이 85㎡(읍ㆍ면 지역은 100㎡) 이하인 것만을 의미하는 것으로 보아야 할 것인 점, 「부가가치세법」제15조 제1항에서 재화의 공급시기는 원칙적으로 재화가 인도되거나 이용가능하게 되는 때로 규정하고 있어 부가가치세의 납세의무는 재화의 공급시점에 결정되어야 하고 공급시기 이후 사용자의 사용상황에 따라 사후적으로 결정될 수 없는 것인바, 청구인은 쟁점오피스텔을 업무용으로 분류하여 관할 지방자치단체로부터 관련 법령에 따른 건축허가 및 사용승인을 받은 사실이 나타나고, 쟁점오피스텔이 사용승인일부터 공급시기까지 「주택법」상 주택으로 변경된 것으로 볼만한 객관적인 증빙을 제시하지 못하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 청구주장을 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.

다음으로 쟁점③에 대하여 살피건대, 처분청은 이 건 부과처분과 관련하여 가산세를 감면할 정당한 사유가 존재하지 않는다는 의견이나,

이 건의 쟁점과 유사한 ‘공부상의 용도가 업무시설인 오피스텔의 공급이 「조세특례제한법」 제106조 제1항 제4호에 따른 국민주택의 공급에 해당하여 부가가치세의 면제가 적용되는지 여부’에 대하여 납세자와 과세관청 간에 세법해석상 견해의 대립이 있었고, 이러한 견해의 대립이 납세의무자의 관련 법률에 대한 부지 또는 오해의 범위를 넘는 것이어서 우리 원도 위 면세적용 여부에 대한 결정이 엇갈리다가, 2017.12.20. 조세심판관합동회의 결정으로 ‘오피스텔의 공급이 위 국민주택의 공급에 해당하지 아니하는 것’으로 판단한 점, 청구인이 우리 원의 조세심판관합동회의의 결정이 있기 전인 2014.6.20.～2015.7.8. 쟁점오피스텔의 건축허가를 받아 공급한 후, 오피스텔을 위 국민주택으로 인정한 심판결정례를 신뢰하여 쟁점오피스텔에 대한 부가가치세 신고를 하지 아니한 것에 대하여 책임이 있다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 청구인이 정상적으로 신고·납부의무를 이행할 것을 기대하는 것은 무리여서 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있었다 할 것이므로 처분청이 무신고가산세를 부과한 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

다만, 납부불성실가산세의 경우 납세의무자로 하여금 성실하게 세법에 정한 의무를 이행하도록 하는 취지 외에 법정납부기한과 납부일간의 기간에 대한 이자에 상당하는 금액임과 동시에 정상적으로 납부한 자와의 형평성을 유지하기 위한 성격도 있으므로(대법원 2010.1.28. 선고 2008두8505 판결) 처분청이 납부불성실가산세를 부과한 처분에는 달리 잘못이 없다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로 「국세기본법」 제81조, 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.

＜별지＞ 관련 법령

(1) 국세기본법 제14조 [실질과세] ① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.

제48조 [가산세 감면 등] ① 정부는 이 법 또는 세법에 따라 가산세를 부과하는 경우 그 부과의 원인이 되는 사유가 제6조 제1항에 따른 기한연장 사유에 해당하거나 납세자가 의무를 이행하지 아니한 데 대한 정당한 사유가 있는 때에는 해당 가산세를 부과하지 아니한다.

(2) 소득세법(2016.12.20. 법률 제14389호로 일부 개정되기 전의 것) 제19조 [사업소득] ① 사업소득은 당해 연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

6. 건설업에서 발생하는 소득

12. 부동산업 및 임대업에서 발생하는 소득.(단서 생략)

20. 제1호부터 제19호까지의 규정에 따른 소득과 유사한 소득으로서 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 계속적·반복적으로 행하는 활동을 통하여 얻는 소득

제24조 [총수입금액의 계산] ① 거주자의 각 소득에 대한 총수입금액은 해당 과세기간에 수입하였거나 수입할 금액의 합계액으로 한다.

제39조 [총수입금액 및 필요경비의 귀속연도 등] ① 거주자의 각 과세기간 총수입금액 및 필요경비의 귀속연도는 총수입금액과 필요경비가 확정된 날이 속하는 과세기간으로 한다.

제80조 [결정과 경정] ③ 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제1항과 제2항에 따라 해당 과세기간의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 장부나 그 밖의 증명서류를 근거로 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 사유로 장부나 그 밖의 증명서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 소득금액을 추계조사결정할 수 있다.

제168조 [사업자등록 및 고유번호의 부여] ① 새로 사업을 시작하는 사업자는 사업장 소재지 관할 세무서장에게 등록하여야 한다.

②「부가가치세법」에 따라 사업자등록을 한 사업자는 해당 사업에 관하여 제1항에 따른 등록을 한 것으로 본다.

③ 이 법에 따라 사업자등록을 하는 사업자에 대해서는「부가가치세법」제8조를 준용한다.

(3) 소득세법 시행령 제143조 [추계결정과 경정] ④ 제3항 각 호 외의 부분 단서에서 "단순경비율 적용대상자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자를 말한다.

1. 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자로서 해당 과세기간의 수입금액이 제208조 제5항 제2호 각 목에 따른 금액에 미달하는 사업자

2. 직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 다음 각 목의 금액에 미달하는 사업자

나. 제조업, 숙박 및 음식점업, 전기.가스.증기 및 수도사업, 하수.폐기물처리.원료재생 및 환경복원업, 건설업(비주거용 건물 건설업은 제외하고, 주거용 건물 개발 및 공급업을 포함한다), 운수업, 출판.영상.방송통신 및 정보서비스업, 금융 및 보험업, 상품중개업 : 3천600만원

제208조 [장부의 비치.기록] ⑤ 법 제160조 제2항 및 제3항에서 "대통령령으로 정하는 업종별 일정 규모 미만의 사업자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자를 말한다. 다만, 제147조의3 및 「부가가치세법 시행령」 제109조 제2항 제7호에 따른 사업자는 제외한다.

2. 직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 다음 각 목의 금액에 미달하는 사업자. 다만, 업종의 현황 등을 고려하여 기획재정부령으로 정하는 영세사업의 경우에는 기획재정부령으로 정하는 금액에 미달하는 사업자로 한다.

나. 제조업, 숙박 및 음식점업, 전기.가스.증기 및 공기조절 공급업, 수도.하수.폐기물처리.원료재생업, 건설업(비주거용 건물 건설업은 제외하고, 주거용 건물 개발 및 공급업을 포함한다), 운수업 및 창고업, 정보통신업, 금융 및 보험업, 상품중개업 : 1억5천만원

(4) 부가가치세법 제4조 [과세대상] 부가가치세는 다음 각 호의 거래에 대하여 과세한다.

1. 사업자가 행하는 재화 또는 용역의 공급

2. 재화의 수입

제9조 [재화의 공급] ① 재화의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 따라 재화를 인도(引渡)하거나 양도(讓渡)하는 것으로 한다.

제15조 [재화의 공급시기] ① 재화가 공급되는 시기는 다음 각 호의 구분에 따른 때로 한다. 이 경우 구체적인 거래 형태에 따른 재화의 공급시기에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

1. 재화의 이동이 필요한 경우 : 재화가 인도되는 때

2. 재화의 이동이 필요하지 아니한 경우 : 재화가 이용가능하게 되는 때

제31조 [거래징수] 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 경우에는 제29조 제1항에 따른 공급가액에 제30조에 따른 세율을 적용하여 계산한 부가가치세를 재화 또는 용역을 공급받는 자로부터 징수하여야 한다.

(5) 부가가치세법 시행령 제6조 [사업개시일의 기준] 법 제5조 제2항에 따른 사업 개시일은 다음 각 호의 구분에 따른다. 다만, 해당 사업이 법령 개정 등으로 면세사업에서 과세사업으로 전환되는 경우에는 그 과세 전환일을 사업 개시일로 한다.

1. 제조업 : 제조장별로 재화의 제조를 시작하는 날

2. 광업 : 사업장별로 광물의 채취·채광을 시작하는 날

3. 제1호와 제2호 외의 사업 : 재화나 용역의 공급을 시작하는 날

(6) 조세특례제한법 제106조 [부가가치세의 면제 등] ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 재화 또는 용역의 공급에 대해서는 부가가치세를 면제한다.(2문 생략)

4. 대통령령으로 정하는 국민주택 및 그 주택의 건설용역(대통령령으로 정하는 리모델링 용역을 포함한다)

(7) 조세특례제한법 시행령 제51조의2 [자기관리부동산투자회사 등에 대한 과세특례] ③ 법 제55조의2 제4항에서 “대통령령으로 정하는 규모”란 「주택법」에 따른 국민주택 규모(기획재정부령이 정하는 다가구주택의 경우에는 가구당 전용면적을 기준으로 한 면적을 말한다)를 말한다.

제106조 [부가가치세 면제 등] ④ 법 제106조 제1항 제4호에서 “대통령령으로 정하는 국민주택 및 그 주택의 건설용역”이란 다음 각 호의 것을 말한다.

1. 제51조의2 제3항에 규정된 규모 이하의 주택

(8) 주택법 제2조 [정의] 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "주택"이란 세대(世帶)의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 이를 단독주택과 공동주택으로 구분한다.

1의2. "준주택"이란 주택 외의 건축물과 그 부속토지로서 주거시설로 이용가능한 시설 등을 말하며, 그 범위와 종류는 대통령령으로 정한다.

3. "국민주택"이란 「주택도시기금법」에 따른 주택도시기금으로부터 자금을 지원받아 건설되거나 개량되는 주택으로서 주거의 용도로만 쓰이는 면적이 1호(戶) 또는 1세대당 85제곱미터 이하인 주택(「수도권정비계획법」 제2조제1호에 따른 수도권을 제외한 도시지역이 아닌 읍 또는 면 지역은 1호 또는 1세대당 주거전용면적이 100제곱미터 이하인 주택을 말한다.)을 말한다. 이 경우 주거전용면적의 산정방법은 국토교통부령으로 정한다.

(9) 주택법 시행령 제2조의2 [준주택의 범위와 종류] 법 제2조 제1호의2에 따른 준주택의 범위와 종류는 다음 각 호와 같다.

4. 「건축법 시행령」 별표1 제14호 나목에 따른 오피스텔